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CAPÍTULO PRIMERO FUENTES DEL DERECHO
A. INTRODUCCIÓN
El tema de las fuentes es uno de los más complejos de la Teoría General del Derecho. Su adecuada comprensión se en-cuentra perturbada por la equivocidad inherente en el conceptode “fuente” del Derecho, y por una clasificación muy generali-zada, conforme a la cual las “fuentes” se dividen en “formales”y “materiales”. En estas condiciones, no es de extrañar que mu-chas de las discusiones en torno a este tema hayan sido, en granmedida, de índole terminológica o sistemática.
La palabra “fuente” es multívoca. Con ella se puede aludir al^
origen
del Derecho, es decir, a las
causas
que lo han creado
o configurado tal cual es. Ciertamente que es justificado pre-guntarse científicamente por esas causas, y muchas investigacio-nes se han llevado a cabo por sociólogos y etnólogos buscandouna respuesta a ese interrogante. Pero a los abogados, a los jue-ces, a los juristas, no les guía el interés de conocer la causa oel origen del Derecho, cuando se preguntan por sus “fuentes”.
También se ha interpretado la misma palabra en el sentido de^
manifestación
del Derecho, es decir, como la expresión visi-
ble y concreta del Derecho mismo. El Derecho se presentaríacomo una entidad difícil de aprehender
en sí,
aunque siempre
susceptible de captación por la vía indirecta de sus manifestacio-nes. Para otros, fuente significaría la
autoridad
de la que emana
el^
Derecho.
Así,
el
Legislador
sería
una
fuente
del
Derecho
porque de él emanan las normas legislativas. También se ha atri-buido a la misma palabra el significado de
fundamento de va-
lidez
de las normas jurídicas. Por lo tanto, las fuentes serían las normas jurídicas superiores en la que se subsumen otras de je-rarquía normativa inferior para ganar validez formal.
No cabe duda de que todos esos temas son dignos de inves- tigación y, de hecho, han sido materia de profundos análisis porlos más destacados juristas del mundo occidental. El tema delfundamento de validez de las normas jurídicas ha recibido untratamiento esclarecedor en manos de la teoría jurídica alemana,especialmente Kelsen. El problema de la autoridad ha sido exa-minado por los científicos del Derecho Político y Constitucional,y los filósofos del Derecho. Corresponde preguntarse, pues, enqué sentido específico se ha preguntado la Teoría General delDerecho por las “fuentes” del Derecho.
En éste, como en tantos otros temas, corresponde interrogar neutralmente la experiencia y verificar qué interés ha guiado alos científicos en el análisis del tema y el objeto sobre el que seha concentrado su curiosidad.
¿Cuándo ha surgido la inquietud por las fuentes del Dere- cho? ¿Quiénes la han sentido? ¿En qué circunstancias?
Supongamos que un químico especializado en investigacio- nes atómicas, dañado por la acción de los rayos nocivos despedi-dos por las sustancias que manipuleaba en el curso de aquéllas,consulta a un abogado acerca de los derechos que le asisten auna reparación pecuniaria a cargo de los dueños del laboratorio.El abogado tiene fuertes dudas. No ha mediado culpa o negli-gencia del químico. Tampoco por parte del dueño del laboratorio.Aquél ha asumido un riesgo, embarcado en investigaciones cien-tíficas en cuyo desarrollo existe un interés general. Indemnizar-le pareciera ser justicia. Pero también debe reconocerse que laparte a demandar no ha actuado culposamente. Ha contratadoa técnicos habilitados, los ha sometido a exámenes de competen-cia, les ha suministrado instrucciones sobre la preparación dela sustancias radioactivas, y les ha advertido sobre los riesgosinherentes. Quienes aceptaron el trabajo consintieron el ejecu-tar una tarea cuyos peligros eran obvios. La vida social involu-cra un cierto riesgo, y si se hubiera de afirmar siempre la res-ponsabilidad de quienes lo generan, existiría el peligro de que
se paralizara el progreso y el esfuerzo científico por las enormesresponsabilidades pecuniarias que él podría acarrear. El abogadode nuestro ejemplo, ante la situación de perplejidad que le hainvadido al meditar el caso, procuraría orientarse, o, para utili-zar una frase muy común, procuraría encontrar el Derecho apli-cable al caso que se le consulta. Para ello, dirigiría a las
fuentes
del Derecho.
Idéntica actitud asume un juez que debe decidir un litigio, adjudicando bienes a una parte en detrimento de la otra, o con-denando a una persona a padecer ciertas consecuencias puni-tivas por su conducta. También él procura apoyarse en datosobjetivos que le permitan superar las dudas que generan los casoslitigiosos.
Supongamos este otro caso: una madre demanda indemni- zación por los perjuicios ocasionado a una hijita de escasa edad,al caer en un pozo con cal viva existente en el terreno de unpropietario vecino. La madre alegará que el vecino procedió connegligencia al tener dicho pozo en su terreno y dejar la puertade calle abierta. El demandado sostendrá que se trataba de supropio terreno, de que la menor carecía de derecho de pene-trar en él sin autorización del dueño y que si había mediadouna persona culpable en la emergencia, no era otra que la ma-dre de la menor damnificada al dejarla ir a la calle sin la cus-todia o protección de una persona mayor. El Juez procuraráorientarse y determinar el Derecho aplicable. Para ello, acudiráa sus fuentes en procura de respuesta al interrogante.
No es otra la situación en que se encuentra el Legislador. También a él le asaltan dudas cuando debe resolver un proble-ma social, sancionando la legislación que lo cure o lo disminuya.Los diversos sectores en pugna afirman la justicia o la constitu-cionalidad de sus pretensiones, y las razones vitales que justifi-can la actitud adoptada. Cada lado puede efectuar una argumen-tación convincente e insistir en una solución que reconozca suspretensiones. La perplejidad asalta también al Legislador por-que pronto comprende que ambos sectores antagónicos invocanfundamentos dignos de consideración. La solución de la disputa
lación específica con otros yo. Se hace obvio, pues, que quie-nes han de intervenir en la solución del conflicto, sean o no seanórganos especializados del grupo social, deben adoptar un puntode vista que sea socialmente satisfactorio, es decir, que sea com-partido por los integrantes del grupo social en cuyo seno se haproducido el conflicto. Por lo tanto, resulta indispensable quese enfoque el problema y se lo resuelva de una manera objetiva,no subjetiva. No será suficiente que el órgano comunitario hayaarribado a una conclusión en su espíritu, y que él la viva in-tensamente como justa. Además, deberá comprobar que ésa es lasolución aceptable para los integrantes del grupo social respectivo.
En otras palabras, el conflicto debe ser resuelto objetiva- mente. Por objetividad entendemos, simplemente, la posibilidadde que la solución encontrada al problema pueda ser compartiday aceptada en el seno de la comunidad. Ello significa que elpunto de vista adoptado por el órgano al dirimir la disputa, seaun punto de vista aceptable para los demás. En definitiva, eljuez es juez de un grupo social, y desde que actúa en su seno,debe transformarse en un altavoz de sus sentimientos y aspira-ciones.
Ahora bien. La dificultad que confronta el juez en su ta- rea es la de lograr antes de la solución del litigio, instancias alas que pueda acudir en búsqueda de orientación de modo talque le permitan corroborar la objetividad del criterio que puedahaberse formado del caso bajo consideración.
Las fuentes del Derecho son, justamente, los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas para al-canzar respuestas, a los interrogantes de la vida social que seansusceptibles de ser compartido por los integrantes del núcleo.Dice Cossio, en este sentido, hablando de las fuentes del Dere-cho y de la disputa entre racionalistas y empiricistas sobre ellas:“... si transportamos la discusión al problema de la fuerza deconvicción que pueda pretender una afirmación dogmática deljurista, habremos escapado del círculo en que se mueve la dis-cusión tradicional porque no estaremos ni con unos ni con otros.Pues si bien cabe negar que la investigación de un origen ge-
nético sea de naturaleza dogmática, en cambio no es posible des-conocer el carácter dogmático que tiene la investigación sobre lafuerza de convicción de una afirmación dogmática. De este modola noción múltiple y metafórica de “fuente” aparecerá subordina-da a la noción única de “fuerza de convicción”, aquélla originán-dose en ésta y explicándose dogmáticamente por ésta. La legitimi-dad de este planteamiento radica en su propia inmanencia. Es co-mún en la experiencia tribunalicia saber que los jueces han dic-tado una resolución basándose en razones axiológicas que no seatreven a expresar porque, según la confesión de ellos, no seríanrazones jurídicas. Con la solución egológica se podrá ver quetales argumentos judiciales son totalmente jurídicos y por esoson connaturalmente tribunalicios”
A su vez, la fuerza de convicción de una sentencia surge cuando ella encuentra apoyo en una norma general en que sub-sumirse, ganando así validez lógica (criterio negativo de verdad)y^ además
cuando ella concuerda con las valoraciones vigentes.
En otras palabras: no basta que la sentencia sea lógicamente im-pecable. Debe también realizar positivamente los valores jurídi-cos. Para que una sentencia tenga fuerza de convicción, ella de-be convencer a los demás. Y a los demás se los convence cuandose procede con justicia.
Y es aquí donde Cossio, inspirado en las investigaciones de Husserl, introduce el tema de la objetividad. “Pero las valora-ciones —dice— siendo individuales, no tienen otra garantía con-tra lo arbitrario y personal que regirse por valores objetivos. Asu vez, la posibilidad de la objetividad radica, de acuerdo conHusserl, en que la vivencia cognoscente se constituya, no sobreun yo como sujeto, sino sobre un nosotros como sujeto. Sin em-bargo, en el ámbito de la ciencia no basta atenernos a la inter-subjetividad empírica, que ya es una realización, acaso deficien-te,^
de^
aquella
intersubjetividad
trascendental.
Esta
intersubje-
tividad del conocimiento axiológico se da preclaramente entre losjuristas si es cierto, como lo creemos, el dicho de Savigny deque el auténtico jurista tiene una especia] sensibilidad vocacio-
1 Cossio,
Teoría de la Verdad Jurídica,
Buenos Aires, 1954, p. 142. 19
nal para lo jurídico. Pero no deja de darse también en la con-cordancia popular de opiniones como dato social objetivo, encuanto que el Derecho vive en el pueblo no sólo como creenciay sentimiento, sino también, en algún grado, como conocimien-to. En este sentido, los valores objetivos de la valoración jurí-dica son fundamentalmente históricos. Por consiguiente, habráfuerza convicción científicamente hablando, cuando la senten-cia judicial ajuste su valoración a patrones históricos vigentes”
La exigencia de fuerza de convicción, es decir, de objetivi- dad, no se limita a las sentencias. Cossio ha meditado con mayordetenimiento este aspecto porque ha preferido elegir como ejem-plo la decisión judicial, por su dramatismo y por la familiaridadque la misma guarda con los profesionales y teóricos del Dere-cho. Pero el mismo problema se plantea, en el fondo, respectode todo acto Creador de Derecho. Y así lo hace notar expresa-mente en su iluminante investigación.
Las fuentes del Derecho son justamente, las instancias a las que acuden los jueces, los legisladores, los funcionarios admi-nistrativos, cuando deben asumir la responsabilidad de crear unanorma jurídica, ya general, ya individual, imputando determina-das consecuencias jurídicas a la existencia de un determinadoestado de hecho.
¿Y por qué son las costumbres, las leyes, la doctrina, y la jurisprudencia, “fuentes” del Derecho? ¿En qué medida y cómo,suministran criterios de objetividad a quienes se inspiran en ellaspara dirimir el conflicto?
La respuesta es que todas esas fuentes son hechos sociales, susceptibles de verificación directa, en los que se traduce un de-terminado criterio para la solución de los conflictos de intereses.En las leyes se encuentra el punto de vista de los legisladores,traducidos en conceptos normativos: “Si se da una determinadasituación de hecho, entonces ciertas personas deben cumplir unadefinida prestación con relación a otras”. Las palabras del Legis-lador, ya escritas, ya orales, concretan un criterio y suministranasí, por el solo hecho de su presencia, un elemento de corrobo-
2 Cossio, op. cit., p. 246.
ración para quien, en el fuero de su intimidad, pudiere haberarribado a una solución de contenido similar. La doctrina sumi-nistra otro criterio de objetividad, el que surge de la enseñanzade los especialistas, de los llamados jurisprudentes, o juristas, ocientíficos del Derecho. De la misma manera, la jurisprudenciacumple similar función. El órgano que ha de resolver un con-flicto individual puede ver corroborado o controvertido su pun-to de vista, por las decisiones de otros jueces en casos similares.Y la costumbre, si bien presenta el inconveniente de que no seexhibe articulada conceptualmente como en los tres casos ante-riores, ostenta la gran ventaja de señalar, en muchos casos, cuálha sido la reacción espontánea e intuitiva de los integrantes delgrupo social ante un conflicto que exigía la elección de un deter-minado rumbo. La objetividad aquí, es la que suministra calla-damente la conducta social en su acaecer. Y a menudo, ese silen-cioso testimonio es mucho más elocuente que el brillante votode un gran juez, o la inspirada página de un jurista, o la medi-tada normación de un legislador.
No quisiéramos, sin embargo, que los párrafos precedentes dejaran la impresión de que los órganos encargados de la deci-sión del conflicto buscan en su intimidad la respuesta que esti-man adecuada al caso, y luego salen a la búsqueda de los crite-rios que corroboren su respuesta suministrándole objetividad.Puede ser así, y un importante sector de la Escuela Realista delDerecho sostiene que ese es el caso habitual. Autores como Franky Hutcheson han sostenido que el juez o el funcionario conjurisdicción para resolver el litigio, encuentran intuitivamente larespuesta adecuada que exige el caso, y luego, ya hallada, bus-can apoyo para su punto de vista, procurando citar disposicionesde los Códigos o leyes vigentes, o la opinión conforme de juris-tas o la solución similar de otros jueces. Aún en este caso, loselementos de objetividad se deslizan en la búsqueda intuitiva deuna solución, porque el juez o el legislador que la buscan, sonórganos de la comunidad, miembros de la misma, y su vida, suser social, ya se encuentra conformado por los hábitos, las tra-diciones, los sentimientos, las ideologías, las creencias del grupo
posibles. Esas respuestas ya las dieron nuestros antecesores y nos-otros las heredamos. Gozamos así el incalculable tesoro de sa-biduría y experiencia que ellos acumularon, generación tras ge-neración.
Ahora bien. El Derecho no consiste solamente en una téc- nica social para dirimir conflictos. Más importante que ello, esun modo ordenado y pacífico de vivir, que los elude o los pre-viene. Ha existido una marcada tendencia a considerar el Dere-cho sólo desde el ángulo del litigio, debido a la orientación pro-fesional de la enseñanza, dedicada casi exclusivamente a formarabogados litigantes y jueces. Se ha perdido de vista, de esa ma-nera, el significado mucho más profundo que adquiere el Dere-cho en cuanto se lo identifica como un modo compartido devivir.
Si dirigimos nuestro interés, no al conflicto, sino al fluir no litigioso de la existencia, veremos que la vida diaria nos presen-ta a menudo situaciones de perplejidad que pueden demandaruna respuesta reflexiva para lograr el desplazamiento pacífico denuestras vidas. Debemos elegir aquella conducta que mejor seamolde a las exigencias sociales, cuyo sentido sea objetivamentevalioso, y no la simple expresión de mi peculiar valoración. De-seamos mantenernos firmemente en el campo positivo de lalegalidad, a la par que evitar una colisión de intereses. En hipó-tesis de esa índole, también se acude a fuentes de inspiración yla más notable y efectiva de todas, por supuesto, es la costumbre,es decir, el comportamiento habitual de los integrantes del gruposocial en situaciones similares. Ya tendremos oportunidad devolver más adelante sobre el tema, y señalar la gran importanciaque tiene la costumbre como fuente del Derecho, no obstantela aparente posición secundaria a la que pretendió relegarla elracionalismo jurídico predominante, a lo largo del siglo XIX enEuropa Continental, y que nosotros hemos heredados sin bene-ficio de inventario.
En síntesis, pues, podemos decir que las fuentes del Dere- cho son los criterios de objetividad a los que acuden los órganoscomunitarios para la decisión de los conflictos o los integrantes
del grupo social en la elección de cursos de conducta que porsu objetividad faciliten el entendimiento colectivo.
B.^
FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES
Esta división clásica de las fuentes ha creado y sigue crean- do graves dificultades teóricas. El pensamiento rector parece ha-ber sido el de considerar fuentes formales sólo a las normasjurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones,emanadas de autoridad competente y en las que se pueda sub-sumir lógicamente a las normas de inferior jerarquía normativa.En
este
sentido,
fuente
formal
es
sinónimo
de
normatividad
general. Es la norma jurídica de mayor jerarquía en la que sefunda la norma jurídica inferior. La ley, sería fuente formal,porque
ella
expresa
conceptualmente
una
imputación
general
elaborada por personas (los legisladores) a quienes el grupo socialha confiado tal tarea; y también lo sería la costumbre, porquedel comportamiento repetido por los integrantes de un deter-minado grupo social, se extraen por los órganos del grupo social,normas generales. Según la teoría tradicional, la jurisprudenciasólo sería fuente formal en el caso de que el ordenamiento jurí-dico vigente en la respectiva comunidad, le atribuyera el carác-ter de obligatoria. En este caso, los jueces, por delegación, pasarían a asumir una especie de facultad legislativa. En cuanto ala doctrina sólo en muy raras ocasiones podría ser consideradacomo fuente formal del Derecho. El ejemplo histórico más im-portante se encontraría en el Derecho Romano, respecto de losjuristas a quienes el Emperador concedió el “jus respondendi exautorictate principi”, es decir, el privilegio de hablar de maneraobligatoria. Según lo sostienen distinguidos romanistas, las opi-niones de esos juristas adquiría fuerza normativa, por virtud dela disposición imperial que les había reconocido dicha potestad.
De
acuerdo
a
este
criterio,
fuentes
formales
sólo
serían
aquellas normas obligatorias emanadas del Legislador (leyes),o extraídas de las costumbres, o explicitadas de las sentencias alas que se ha conferido carácter obligatorio de manera general o,
en algunos casos muy excepcionales, a las enunciadas por losjuristas, a quienes se ha investido del privilegio de hablar demanera obligatoria.
En cambio, fuentes materiales serían todos aquellos facto- res reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legisla-dores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntaden^
un sentido
determinado
en
el
acto
de
crear
una
norma
jurídica.
Es sencillo advertir cómo esta clasificación complica toda la teoría de las fuentes, porque si hubiéramos de considerar fuen-tes materiales a todos los factores reales que gravitan sobre lavoluntad de los órganos comunitarios, no podríamos limitar lanómina a la doctrina y la jurisprudencia, como se ha hecho tra-dicionalmente, sino que deberíamos incluir también los estímu-los ambientales y los factores de predisposición subjetiva que,de hecho, hacen sentir su influencia en el espíritu del órgano.Serían fuentes materiales, en este sentido, los prejuicios, las ten-dencias, la conformación mental, las creencias, la concepción filo-sófica, los complejos, las motivaciones ocultas, y las reaccionesimpulsivas propias de la persona que ha de resolver el conflicto.De la misma manera lo serían, la constelación de prácticas, usos,y tradiciones sociales, los intereses grupales en colisión y la posi-ción adoptada a su respecto, consciente o inconscientemente, porlos diversos órganos comunitarios, las pretensiones invocadas porlas partes litigantes, y la posición social y política de todos losafectados por el litigio, incluyendo a quien ha de decidirlo. Enuna palabra, la investigación sobre las fuentes materiales delDerecho podría transformarse en una investigación de psicologíajurídica, cuando se trabajase sobre los factores predisposicionales,y de sociología jurídica cuando se operase sobre los factoresambientales.
I.^
La ley como fuente formal-material
Pero el problema se complica, a poco que observamos el hecho curioso de que tanto las leyes como la costumbre no ope-
ran simplemente en el plano lógico-formal, como pareciera darloa entender el hecho de que se las clasifique como fuentes for-males. En verdad, en tanto se las estudia como fuentes, su vali-dez lógica no es el tema dominante. El órgano no recurre a lasfuentes solamente por una necesidad lógica, sino por una exi-gencia de otra índole: orientación y criterio de objetividad paradeterminar el sentido preciso de un fenómeno de conducta hu-mana. Y en esta materia, el simple juego de los principios lógicoses de escasa utilidad. Las leyes y la costumbre son útiles
como
fuentes
no tanto porque suministren apoyo lógico a la decisión que se adopte en definitiva, cuanto porque suministran un cri-terio material para discernir el sentido del caso en discusión yresolverlo de una manera que sea considerada valiosa por unapluralidad de los integrantes del grupo social. Es que las llama-das fuentes formales son también fuentes materiales. Las leyes ex-presan conceptualmente relaciones imputativas, o
sea, una especí-
fica conexión entre ciertos hechos, a los que llamamos anteceden-tes, y ciertos comportamientos humanos que se enuncian comodebidos (consecuentes). El legislador ha articulado esa precisa re-lación imputativa, y no otra (lo que siempre es lógicamente posi-ble), porque ha estimado que la primera es más valiosa (másjusta, más conveniente, más útil) que la segunda. Por lo tanto,la relación imputativa elegida por el legislador y expresada con-ceptualmente, es el fruto de una concreta valoración, y, por lotanto, expresa esa determinada valoración. Por ejemplo: el legis-lador ha establecido en el art. 1114 del Cód. Civil la responsabi-lidad de los padres por los daños y perjuicios ocasionados porsus hijos menores de edad. Sin embargo, esa responsabilidad pue-de no existir según la naturaleza del acto y las circunstancias desu ocurrencia (por ejemplo, la presencia o ausencia de los pa-dres, la propia conducta de la persona dañada, la existencia devigilancia, etc.). El legislador al sancionar la norma ha pesadotodos esos diferentes elementos y elegido el conjunto de circuns-tancias a cuya ocurrencia imputa, como consecuencia, la respon-sabilidad del padre, y, por otro lado, aquéllas que la exoneran.Así, los arts. 1114, 1115 y 1116 liberan de responsabilidad al
mite que la norma jurídica cubra un número indeterminado desituaciones de hecho, muchas de las cuales pueden exhibir elmismo sentido, aunque otras no. La jurisprudencia cumple lainestimable función de otorgar progresivamente un sentido con-creto a las abstracciones de las normas jurídicas generales, apunto tal que de éstas puede predicarse que significan lo quelas sentencias dictadas ponen de evidencia que ellas significan.Se opera así una peculiar integración entre la norma generaly las normas jurídicas individuales. Esa es una de las más im-portantes relaciones normativas, de suma gravitación en la ex-periencia jurídica. Es imposible separar, en la vida de los ne-gocios y las transacciones, de los tribunales y las oficinas admi-nistrativas, el significado abstracto, y habitualmente enigmático,de la norma jurídica general, del contenido concreto que varecibiendo en la experiencia a través de las decisiones de losórganos llamados a aplicarla. La ley adquiere el más alto gradode potencia para su voz cuando habla a través de la sentencia.En esas condiciones, se hace muy difícil negar carácter de fuen-te^
formal
a
la
jurisprudencia.
Ella
también
perfila
una
con-
ducta humana como debida, en función de consideraciones axio-lógicas. En las sentencias, las demás fuentes ganan existenciaconcreta, adquieren forma bien definida por referencia a los pro-blemas individuales que se deben dirimir por los órganos de lacomunidad. La sentencia perfecciona e integra la ley, en undoble sentido: lógico y epistemológico. Surge un vínculo esen-cial e inescindible entre ambas.
Luego, la jurisprudencia es también una fuente formal y material del Derecho. No es necesario, para que se la consi-dere fuente formal, el que haya mediado una sanción legisla-tiva otorgando carácter obligatorio a los fallos de ciertos tribu-nales. Ello resulta del juego normal de los principios de la or-ganización tribunalicia y de la presión de los valores de ordeny segurídica que exigen continuar por un sendero, una vez queél ha sido abierto por una decisión judicial. Si la Suprema Cor-te de Justicia interpreta una determinada ley como compatiblecon la Constitución de la Nación, desechando la tacha de in-
constitucionalidad que se le había formulado, ¿no resuelve estasentencia los futuros casos en que jueces de jerarquía inferiordeben expedirse sobre la misma objeción? ¿Se necesita que unaley declare obligatoria esa jurisprudencia, para que los jueces in-feriores sigan el mismo camino? Mientras se mantenga la com-posición de la Corte y subsista en lo sustancial la situación socialexistente a la fecha del fallo, esto no es necesario.
IV.
La doctrina como fuente formal material
Y, por último, cabría considerar si la doctrina puede ser considerada solamente una fuente en sentido material o si, co-mo en los otros casos estudiados, además lo es en sentido formal.
Para esclarecer este problema, es necesario otra vez insis- tir en el carácter enigmático y abstracto que suelen presentarlas normas generales. Las costumbres presentan problemas quedificultan su aplicación por los órganos de la comunidad. Enel largo y arduo proceso de atribuir significación concreta a lasprescripciones generales, perfilando con mayor precisión la con-ducta debida por los súbditos, no sólo la jurisprudencia es laencargada de llevar a cabo la tarea. Recibe una colaboraciónexcepcional por parte de los teóricos del Derecho. Son estos cien-tíficos quienes acometen la tarea sistemática de analizar los tex-tos sancionados, las costumbres practicadas, y la jurisprudenciavigente, explicitando sus posibilidades lógicas, desentrañando susentido, anticipando imaginativamente situaciones para incluir-las o excluirlas en el contexto normativo, y adelantando esque-mas de integración y coordinación con sus respectivos argu-mentos.
Ahora bien. Existen grupos sociales en que por diversas razones, principalmente históricas, las opiniones de estos peritoshan gravitado considerablemente sobre los prácticos del Derecho,sobre los órganos a quienes ha competido aplicar las normas ge-nerales, e, indirectamente, sobre el grupo social. Estos se hanguiado por las enseñanzas de esos juristas, de la misma maneraque los magistrados romanos se dejaban guiar por las opiniones
de los jurisconsultos. Y así como más arriba dijimos que la leyhabla por la boca de la jurisprudencia, también es apropiado de-cir que hay países en los que la ley, la costumbre, y la juris-prudencia son conformados, en alta medida, por la labor de ladoctrina.
Una de las dificultades que experimentan los juristas en- trenados en sistemas diferentes de los de origen romanista, alenfrentarse con los Códigos, es pretender entenderlos mediantela simple lectura de su articulado. Tarea de esa índole no lespuede deparar sino dificultades e incógnitas. La lectura directadel Código alemán del 1900 por una persona que carece de in-formación acerca de los esfuerzos teóricos de la ciencia jurídicaalemana del siglo XIX, resulta inevitablemente estéril. El Có-digo está redactado en términos altamente abstractos y muy téc-nicos, accesibles solamente a aquellos que conocen la prepa-ración teórica que ha precedido su sanción. Un Código Civilde origen romanista significa mucho más de lo que traducenconceptualmente sus artículos. Se encuentra ligado a la doctri-na de sus grandes teóricos. Sin conocerla, no se lo puede inter-pretar adecuadamente.
En los países de tradición romanista, la doctrina integra y especifica la significación genérica de las prescripciones norma-tivas. Por virtud de esa integración, también la jurisprudenciagana condición de fuente formal y material del Derecho.
En las cuatro fuentes tradicionales de la teoría jurídica en- contramos esta peculiar conformación formal-material. Ello nose debe a un accidente circunstancial, sino a notas esenciales delobjeto Derecho que han sido puestas de manifiestos por la Teo-ría Ecológica. En efecto: el análisis de la experiencia jurídicallevado a cabo por Carlos Cossio, puso de manifiesto que enella se integran tres diversos momentos: el normativo, el empí-rico y el axiológico, mutuamente implicados y esencialmenteunidos. Es el jurista quien, por razones sistemáticas y analíticas,procede a su disección y separación. Es muy importante recor-dar que no se trata aquí de la yuxtaposición de tres diferentesobjetos, ligados vaya a saber de qué manera entre sí, sino de un
solo y único objeto, la conducta humana, exhibiendo sus mo-mentos lógico, empírico y axiológico. Por lo tanto no puedeextrañar que las fuentes del Derecho exhiban una estructuracompleja: formal-material, que corresponda a la naturaleza delDerecho.
En síntesis: las fuentes del Derecho son criterios a los que se ocurre en el proceso de creación normativo en búsqueda deobjetividad, es decir, en procura de un punto de vista que nosólo sea expresión de la convicción de quien actúa, sino quepueda ser aceptado como propio por la mayoría de los integran-tes de un grupo social.
