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Derecho Procesal T–
“El derecho procesal y la paz social”
1- Autotutela y autocomposición
El derecho procesal pone fin al conflicto de intereses, en este conflicto existen dos partes diferenciadas, por un lado encontramos un sujeto activo, demandante o querellante frente aun sujeto pasivo, demandado o querellado. En este conflicto interviene el juez, que busca la paz social y pone fin al conflicto mediante sentencia firme (no cabe recurso y produce efecto de cosa juzgada). Existen tres tipos de sentencia que puede dictar el juez: la sentencia estimatoria, desestimatoria o parcialmente estimatoria. El derecho procesal regula como litigar siendo el litigante el actor que inicia el procedimiento frente al demandado.
El proceso de interponer la demanda hasta sentencia firme se denomina proceso de declaración. Si después de la sentencia firme no se cumple voluntariamente lo que la misma determinase dará el proceso de ejecución mediante el que se obliga al cumplimiento de la sentencia.
Históricamente se han sucedido distintos métodos para solucionar los conflictos, estos mecanismos son la autotutela, autocomposición y heterocomposición.
1.1– Autotutela
Se trata del sistema más antiguo, su primera manifestación se basa en la Ley de la fuerza. En esencia, la “justicia privada” o “autotutela” coincide con lo significado por la coloquial expresión “tomarse la justicia por la propia mano” a pesar de que los parámetros para determinar la injusticia sufrida y la “justicia” que se pretende aplicar resulten poco objetivos en si mismos o demasiado subjetivamente determinados.
Incluso cuando tales parámetros o reglas se hayan objetivizado considerablemente, la “justicia privada” entraña graves riesgos como el de la no proporcionalidad de la reacción y el de conductas antijurídicas basadas en la fuerza, que es elemento clave de la autotutela. Sin embargo, encontramos ventajas a este sistema, entre ellas hay que resaltar que se trata de un sistema rápido y debido a ello supone una economía de medios.
La Ley del Talión es un sistema dulcificado de autotutela ya que provoca una afrenta en la misma medida del daño producido, no superior. En la actualidad este sistema no esta absolutamente superado, encontramos un ejemplo de ello en el art. 592 Cc en el que se permite la autotutela y en el art. 612 CC.
1.2– Autocomposición
Mediante este método, son las partes de un conflicto, las que conscientes de un problema intentan llegar a un acuerdo, pero sin acudir a un tercero. Los sistema autocompositivos tiene como característica que su origen a llegado a nuestro sistema procesal, se trata de la conciliación (anterior al proceso judicial y se intenta evitar éste) y la transacción (proceso judicial). Salvo en el ámbito laboral la conciliación es potestativa.
2- Heterocomposición: árbitros y jueces
Este método se basa en la participación de un tercero que resuelve el conflicto distinto a las dos partes en enfrentadas. Este sujeto debe de tratarse de un tercero con capacidad de decidir y de imponer su decisión, es decir, el juez y el árbitro.
Arbitraje: es la forma típica de administrar justicia en el derecho Romano. El Iudex romano es hoy en día nuestro árbitro. La Ley que regula en la actualidad este sistema es la Ley de arbitraje de 1988. La esencia de la institución arbitral es que los problemas no son dirimidos por los jueces, sino por un árbitro que puede ser una persona física o por arbitraje institucional como por ejemplo un colegio de abogados.
Existen dos tipos de árbitros, los árbitros de derecho y los árbitros de equidad. Para ser árbitro de derecho hace falta ser licenciado en derecho y sin embargo en el segundo caso solo es necesario ser mayor de edad, con plena capacidad de obrar. La decisión que toma el árbitro y que pone fin al conflicto, se denomina laudo arbitral y tiene igual valor que una sentencia.
Jueces: la jurisdicción actual es lo contrario al iudex, esta integrada por los jueces y magistrados, juzgados y tribunales, que están regulados en la LOPJ, éstos no son elegidos sino que son predeterminados por la Ley.
Los jueces y magistrados dictan sentencias, providencias o autos. Cuando la sentencia es firme tiene efecto de cosa juzgada y por tanto, la sentencia firme y el laudo tiene la misma fuerza ejecutiva.
En las materias dispositivas si se puede elegir entre arbitro y juez. Así, vemos como no hay arbitraje en el proceso laboral, penal y contencioso-administrativo. Solo existe posibilidad de arbitraje en el ámbito civil en las materias dispositiva, es decir, que no concurra un interés público.
La Ley de Arbitraje de 1988 es más rápida que el sistema judicial pero es muy caro y a nivel internacional no esta tan avanzada como otras leyes de otros países.
A nivel de declaración existe una diferencia esencial entre lo que hace un juez y el arbitro, esta diferencia se basa en que los jueces ejecutan su propia sentencia mientras que los árbitros no pueden ya que no tiene potestad pública para ello.
3- Evolución histórica
3.1– Los orígenes: la practica forense
3.1.1– Siglos XVI a XVIII 0 0 Durante estos siglos las universidades españolas forma 0 0 (^) 1 Fban juristas expertos en derecho romano, pero desconocedores del de (^) 1 Frecho propiamente español, el que debían aplicar los tribunales en primer lugar. De ahí la necesidad, primero, de la pasantía, regulada en la Ley 2ª de Toro y, 0 0 después, de superar un examen ante las Audien (^) 1 Fcias para ejercer la abogacía, examen que se reguló en las Ordenanzas de Abogados de los Reyes Católicos de 1495.
Junto al derecho oficial de las universidades, que era el Romano, existía otra corriente doctrinal que centraba su atención en las leyes patrias, corriente a la que hay que calificar de práctica. Una parte de la misma, que se autocalifica de forense, pretendía explicar cómo se realizaban los procesos ante los tribunales. Los elementos caracterizadores de esa práctica forense eran:
Revolución Francesa. Si en el Antiguo Régimen la ley emanaba de la voluntad del soberano, para Rousseau y para los revolucionarios era la expresión de la voluntad. En este cambio radical se encuentra la base de la hipervaloración de la ley, e incluso de su deificación.
La procédure era el conjunto de formas que los ciudadanos debían seguir para obtener justicia y que los tribunales habían de observar para otorgarla (Garsonnet), pero esas formas eran siempre las 0 0 estable (^) 1 Fcidas por la ley. Esta describía la forma de los actos procesales, y el autor procedimentalista describía, a su vez, cómo la ley describía los actos. Todo se reducía, pues, a descripciones de formas legales, y el mejor sistema para ello era, naturalmente, el de la exégesis.
Se asiste así a un cambio de enfoque. Los procedimientos judiciales, según Lastres, serán “las formas solemnes con que se proponen, discuten y resuelven las pretensiones deducidas ante los tribunales”, pero esas formas no son ya las impuestas por la practica, son las establecidas por las leyes.
3.2.2– Método y contenido
En los procedimentalistas españoles es manifiesta la voluntad de describir las formas legales, y el método de la exégesis es ampliamente utilizado, incluso por los autores que no adoptan la forma de comentarios en el plan de sus obras.
En España el contenido de la disciplina, según se desprende de las obras no de comentario, abarcaba la organización judicial, la competencia de los tribunales y el procedimiento. Ya en 1848 Gómez de la Serna y Montalbán decían que eran tres las partes capitales: límites a que el poder judicial ve circunscritas sus funciones, organización judicial en sus diferentes líneas y escalas y todo lo que hace relación al modo de proceder de los tribunales. Ese es el esquema base de Vicente y Caravantes.
0 0 En síntesis, los procedimientos judiciales responden a una concep 0 0 (^) 1 Fción jurídica más general, que se centra en el estudio de la ley, utilizan (^) 1 Fdo la exégesis como método, el procedimiento es el conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por medio de las cuales actúan los tribunales, y el procedimentalista centra en ellas su consideración.
3.3– El derecho procesal
3.3.1– El Proceso como concepto base
Se inicia en Alemania, a mediados del siglo XIX. Ya en el siglo XVIII la entrada del «derecho procesal» en las universidades alemanas había significado un cambio profundo. A principios de ese 0 0 siglo se escribía para y como prácticos, atendiendo a las fuentes del derecho común. Cuan 0 0 (^) 1 Fdo a finales del XVIII se empieza a escribir para la enseñanza universi (^) 1 Ftaria, el método casuístico se reveló inadecuado, y se intentó hallar un sistema que pudiera recoger la variedad de formas del 0 0 proceso, preten (^) 1 Fdiendo descubrir las reglas comunes a las que pudieran atenerse los estudiantes. 0 0 Libres de la interpretación de un código, pudie (^) 1 Fron plantearse desde la raíz los problemas que el proceso suscita, sin quedarse en las formas del procedimiento.
Desde este planteamiento cabe registrar dos pasos fundamentales:
De la polémica entre Windscheid y Muther, resultó la autonomía del derecho de acción frente al derecho subjetivo material, siendo concebido aquél como un derecho de naturaleza pública, frente 0 0 al Estado en sus órganos jurisdiccionales, a ob (^) 1 Ftener la tutela jurídica.
La obra de Bülow puso de manifiesto que, aparte de la relación jurídica de derecho material que se deduce en el proceso, éste en sí mismo constituía otra relación jurídica, la cual, es siempre de derecho público.
A partir de aquí se desarrollará la doctrina procesalista, tanto en Alemania como en Italia, de modo que para todos ellos el concepto clave es el de proceso, en torno al que gira todo lo demás.
Científicamente el derecho procesal español encuentra su origen, primero, en la influencia italiana y después en la alemana. Antes de 1936 domina la figura de Francisco Beceña, nuestro primer procesalista científico, al cual se debe el impulso inicial. Su exposición general parte de la consideración del proceso como realidad social, determinante de la “materia prima” del derecho procesal, que define como el conjunto de normas reguladores de los supuestos o condiciones, contenido, forma y efectos de la tutela jurídica procesal. El juez y la organización judicial se estudian en cuanto «elementos personales del proceso civil».
3.3.2– Sus elementos caracterizadores
Método: El sistema sustituye a la exégesis.
1º) Si los procedimentalistas se limitaron a estudiar la ley, y las formas del procedimiento eran las formas legales, los procesalistas elaboraran sistemas científicos.
2º) El procesalista no se limita a describir las formas procedimentales, sino que hace teoría del proceso.
3º) El sistema se centrara en torno al proceso, que es el concepto base. Se concibe normalmente como relación jurídica, estudiándose los principios configuradores, sus sujetos, los actos procésales y sus efectos.
Autonomía: Creación de una rama autónoma de la ciencia jurídica, separándola del derecho material.
3.4– El derecho jurisdiccional
La doctrina ha sido consciente de que otras realidades, aparte de la del proceso, son reguladas 0 0 por nor (^) 1 Fmas que ella misma califica de procesales y, dando un salto en el vacío en la línea argumentativa, incluye dentro del derecho procesal algo más que el proceso; ese algo mas suele ser la acción (y/o la pretensión) y sobre todo la jurisdicción, y por esa vía la organización judicial y todo lo relativo al personal judicial. 0 0 De lo anterior resulta que el derecho procesal, no es sólo el dere (^) 1 Fcho del proceso, pues éste no es ni el único ni el más importante concepto de aquél, a pesar de lo cual la tradición lleva al sector mayoritario de la doctrina española a seguir hablando de derecho procesal.
3.4.1– El poder judicial (la jurisdicción) 0 0 Políticamente no puede desco (^) 1 Fnocerse que en el Estado democrático moderno el poder judicial ha de ser uno de los poderes públicos, no pudiéndose seguir sosteniendo que el poder de juzgar era una cierta manera nulo.
El nacimiento del poder judicial como poder político debe repercutir en su tratamiento por la doctrina constitucional, pero sobre todo ha de afectar al derecho jurisdiccional. Este debe partir del reconocimiento de que los principios básicos de la conformación del poder judicial y de la 0 0 ju (^) 1 Frisdicción son constitucionales, de la misma manera como constitucionales son los principios informadores de todas las ramas del derecho positivo, pero su desarrollo corresponde a la ciencia jurisdiccional. En primer lugar hay que reivindicar la autonomía del poder judicial frente a los otros
