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CAPÍTULO XIV
DELITOS SEXUALES
MANUEL CANCIO MELIÁ
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. MODIFICACIONES: ANÁLISIS. 1. Nuevas consecuen-
cias jurídicas de alcance general. A. La libertad vigilada. B. La privación de
la patria potestad. 2. Agresiones sexuales. 3. Abusos sexuales. 4. Agresiones y
abusos contra menores de trece años. 5. Delitos relacionados con la prostitución
y pornografía de menores. III. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA DE REFEREN-
CIA CITADA.
I. INTRODUCCIÓN
1. a) Como es sabido por cualquiera que se interese algo por la legis-
lación penal, uno de los sectores de ésta que ha estado sometido a mayo-
res cambios en los últimos años –en España y en los países de nuestro
entorno jurídico-cultural, tanto en Europa como en América– es el de
los delitos sexuales. Cabe afirmar que las modificaciones que ha sufrido
este grupo de infracciones alcanzan un número, profundidad y rapidez
especialmente marcados en el caso del ordenamiento jurídico-penal espa-
ñol, hasta el punto de que puede afirmarse que han estado sometidas en
los últimos años a una verdadera cascada de cambios , cuyo punto de partida
está en la profunda reforma estructural llevada a cabo mediante la LO
A través de esa reforma se produjo, en lo fundamental (pues ya hubo
modificaciones parciales en esta línea con anterioridad, una vez elimi-
nada la dictadura, suprimiendo, por ejemplo, la punición del «amanceba-
miento» o del «escándalo público»), el tránsito de una regulación cen-
trada en una moral sexual colectiva asimétrica, orientada hacia la
atribución de la esfera sexual de determinadas mujeres al ámbito patriar-
cal de determinados hombres (honestidad) , absolutizadora del coito hete-
rosexual (yacimiento) y de roles sexuales diferenciados (en perjuicio de
la capacidad de la mujer para autodeterminarse en este contexto), es
decir, de un Derecho penal sexual patriarcal , hacia una regulación cen-
trada en la «libertad sexual de todos», como dice la Exposición de Moti-
vos del CP 1995.
La profundidad de este cambio de rumbo en las legislaciones de
Occidente se aprecia si se hace una breve reflexión histórica: probable-
mente por primera vez –al menos en las sociedades occidentales– desde
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la revolución neolítica, la mujer emerge normativamente, en este nuevo
modelo de relaciones que el Derecho penal sexual refleja, como agente
libre e igual en derechos al varón. La relevancia de este paso también
abre la perspectiva para ver que el cambio normativo del ordenamiento
jurídico no ha sido acompañado por una transformación igual de pro-
funda y radical en las relaciones sociales: la realidad empírica de los deli-
tos sexuales sigue siendo profundamente asimétrica en cuanto al sexo
(aún dentro del marco general en el que, como es sabido, son los hom-
bres quienes cometen la gran mayoría de infracciones criminales). Sobre
todo en materia de los delitos cometidos con violencia e intimidación,
las infracciones de carácter sexual siguen siendo delitos que cometen
hombres contra mujeres. Sin embargo, no hay ninguna diferenciación
típica en función del sexo en la regulación penal, a diferencia de lo que
ha sucedido recientemente en la regulación de las conductas delictivas
denominadas violencia de género^1.
b) A pesar de este cambio radical de la regulación producido en
1989, con posterioridad –tanto en el CP 1995, que consolidó el nuevo
sistema de regulación, como en las LO 11/1999, 11/2003 y 15/2003, que
lo reformaron– se han venido introduciendo relevantes modificaciones
adicionales.
Puede decirse que, en lo esencial, el cambio de modelo llevado a
cabo en 1989 y 1995 apuntaba en dos direcciones: por un lado , la nueva
regulación persiguió el fin de adecuar la tipificación al bien jurídico in-
corporado al nuevo rótulo del título VIII, y ello mediante una despenaliza-
ción bastante amplia, eliminando algunas infracciones existentes en las
regulaciones anteriores que mostraban más bien una tendencia a prote-
ger determinadas concepciones sociales sobre la moral sexual (infraccio-
nes recogidas sobre todo en los capítulos IV y V del título VIII: delitos de
exhibicionismo y provocación sexual y relativos a la prostitución y a la
corrupción de menores). Por otro lado –en el ámbito de la incriminación
de las conductas más graves (capítulos I y II; delitos de agresiones y abu-
sos sexuales)–, el legislador quiso introducir un sistema de tipificación
nuevo, que se apartó en forma y fondo de manera radical de la regula-
ción anterior.
2. La regulación resultante de ese cambio radical de orientación que
se completó en el nuevo Código ha ido endureciéndose y ampliándose
en las diversas reformas habidas desde 1995 a las que se acaba de aludir^2.
- Vid. el reciente y exhaustivo estudio crítico de CUERDA ARNAU, RGDP , 13 (2010), pp. 1 y ss., 35 y ss., en el que la autora se pronuncia en contra de la ampliación (pro- puesta por algunos sectores de lo que puede denominarse feminismo institucional ) del alcance de la regulación específica de estas infracciones al conjunto de los delitos
sexuales cometidos por hombres contra mujeres.
- Logran una sintética exposición de las reformas en el período entre 1999 y 2003, por ejemplo, DÍEZ RIPOLLÉS, en IDEM/ ROMEO CASABONA, ComCP PE II , tít. VIII nº 1 y ss.; DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, en Política criminal , pp. 337 y ss.
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en algunos sectores la tipificación penal de ciertas conductas más bien
orientadas a satisfacer determinadas concepciones socio-morales que a
proteger el bien jurídico de la libertad o indemnidad sexual, en otros
puntos del nuevo texto se advierte la inclusión de nuevas conductas de
lesividad dudosamente merecedora de figurar en el Código, cuya tipifi-
cación es de carácter más bien simbólico: síndrome de Edipo, pues, ya
que las arpías de la legislación moralizante o meramente simbólica pare-
cen perseguir al Derecho penal sexual donde quiera que vaya^6 , aunque la nueva moral sexual colectiva^7 , como es obvio, ya no sea la del sistema
de incriminación patriarcal.
En el momento actual parece claro que las voces de Casandra en la
línea de las acabadas de citar se han quedado en eso: tenían y tienen
razón; y no han recibido atención alguna por el legislador. En efecto, las
LO 11/1999 y 15/2003 introdujeron modificaciones de gran importan-
cia, en algún caso, con idas y venidas que serían indignas del rigor exigi- ble a una orden ministerial. En este sentido, cuando la EM de la Ley de
1999 afirmaba que la redacción de 1995 «no responde[n] adecuada-
mente, ni en la tipificación de las conductas ni en la conminación de
las penas correspondientes, a las exigencias de la sociedad nacional e
internacional en relación con la importancia de los bienes jurídicos en
juego», habría que indicar que lo que no responde a las exigencias de
una política criminal seria es la actividad del legislador español^8. Aún
constatando que alguna de las modificaciones introducidas en las sucesi- vas remiendo-reformas era imprescindible –sobre todo, en materia de
víctimas menores o incapaces–, el panorama no puede ser más desolador
desde la perspectiva de una actividad legislativa racional. Si se dice co-
múnmente que los experimentos deben realizarse con líquidos inocuos,
parece claro que el legislador español ha usado para los suyos, en materia
de delitos sexuales, de forma reiterada directamente el texto de la Ley.
En cierto modo, entonces, las dos finalidades básicas antes aludidas del nuevo modelo de tipificación (podar la anterior regulación adecuán-
dola al bien jurídico protegido, por un lado, y renovar el sistema de incri-
minación, por otro) se han traducido, en el CP 1995 y en las posteriores
reformas, en dos consecuencias prácticas opuestas: despenalización en algu-
nos supuestos periféricos al bien jurídico (aunque, en algunos casos, con
un péndulo de re-penalización de rápida oscilación en las modificaciones
a partir de 1999), aumento del ámbito de incriminación en supuestos relacio-
nados más directamente con la libertad sexual de los adultos, y, sobre todo, en delitos cometidos contra menores.
En cuanto a la primera finalidad, de despenalización^9 , el legislador
- CANCIO MELIÁ, LL 1996, p. 2.
- Vid. sólo DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, en Política criminal , pp. 337 y ss., 356, 361; MU- ÑOZ CONDE, PE^18 , pp. 220 y ss.
- Sobre la gestación parlamentaria de esa reforma sólo CUERDA ARNAU, Delitos con-
tra la libertad sexual , pp. 202 y ss.; CARMONA SALGADO, en: COBO DEL ROSAL, ComCP , 6, pp. 435 y ss.
- Cfr. de modo general sobre esta meta ya DÍEZ RIPOLLÉS, La protección de la libertad sexual , pp. 17 y ss., 20 y ss.
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la alcanzó fundamentalmente a través de la eliminación progresiva de
aquellas figuras de las regulaciones anteriores cuyo objeto de protección
no era esencialmente la libertad (indemnidad) sexual (sobre todo, me-
diante la supresión de numerosas figuras en el ámbito de la prostitución
[cap. V] y del delito de rapto [art. 440 CP TR 1973]). En este contexto,
la reforma introducida en la LO 11/1999 volvió a desandar parcialmente
(respecto de la regulación recién estrenada en el CP 1995) el camino de
despenalización, reintroduciendo el delito de corrupción de menores
(cfr. hoy art. 189.4) y estableciendo alguna figura de nuevo cuño (cfr.
arts. 184.1: acoso sexual horizontal, el entonces 188.2 [introducción de
personas con fines de explotación sexual], y el actual 189.1 b): distribu-
ción de pornografía infantil), además de llevar a cabo una revisión, al
alza y generalizada, de las penas. Una nueva reforma, pocos años después,
realizada a través de la LO 15/2003, reforzó de nuevo las penas y llevó a
cabo en diversos puntos una anticipación de la criminalización en mate-
ria de pornografía infantil (art. 189.1 in fine , 2., 7.), mientras que la LO
11/2003 reintrodujo la punición de determinadas formas de proxene-
tismo (art. 188.1 in fine )^10.
Respecto de la segunda de las direcciones aludidas, de reordenación
de la regulación , ha de recordarse, en primer lugar, que las infracciones se
encuentran ubicadas en función de su gravedad, de mayor a menor, a
diferencia de la regulación histórica anterior al CP 1995, que en el Título
correspondiente introducía los delitos de exhibicionismo y provocación
sexual entre los de violación y estupro. En segundo lugar, como se ha
dicho, con la regulación establecida en el CP 1995 se abandonó el sistema
de tipificación anterior en los delitos de mayor gravedad. Si en la regula-
ción anterior existían –como formas más graves de atentado contra la
libertad sexual– dos delitos, violación y estupro, incorporando sendos ti-
pos de recogida, desde entonces se prevén dos tipos básicos (arts. 178
y 181) acompañados de modalidades agravadas (arts. 179 y 182). Más
importante es, desde luego, que el contenido de estas infracciones tam-
bién varió: el criterio rector es ahora la distinción en atención a que haya
existido violencia o intimidación (agresiones sexuales, cap. I) o no (abu-
sos sexuales y acoso sexual, caps. II y III). La modificación de las conduc-
tas típicas individuales, que consiste en este ámbito de las infracciones
más graves sobre todo en la introducción de nuevas modalidades, justificó
- En la tramitación de la reforma aquí sometida a análisis, el Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergència i Unió pretendió (en su enmienda nº 75, re- chazada, como todas las demás, sin discu- sión alguna) reintroducir expresamente la tercería locativa; en la dirección exacta- mente opuesta, el Grupo Parlamentario En- tesa Catalana de Progrés propuso (en- mienda nº 190) suprimir «la punición de la ayuda lucrativa a la prostitución consentida,
introducida en 2003 sorpresivamente y sin previa discusión… que supone optar por un modelo de regulación de la prostitución inadecuado…». Estas enmiendas llaman la atención sobre la insoportable parálisis e hi- pocresía de la política criminal española en materia de prostitución libre de adultos, que mantiene en un limbo la actividad, sin decidirse a dar el paso hacia la prohibición expresa o la legalización con garantías.
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responsabilidad de las personas jurídicas^12 que sean responsables, en los términos de las reglas contenidas en el art. 31 bis, de estas infracciones (incluyendo todas las infracciones del capítulo, tam- bién las referidas a prostitución de adultos).
Desde la perspectiva aquí adoptada –como se intentará mostrar en
las páginas que siguen–, las deficiencias que cabe observar en la configu-
ración de estas modificaciones introducidas mediante la LO 5/2010 en
el presente sector de regulación pueden ser reconducidas a los problemas
generados por el errado rumbo del tratamiento legislativo de estas infrac-
ciones desde, al menos, 1995.
II. MODIFICACIONES: ANÁLISIS
1. NUEVAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE ALCANCE GENERAL
A. La libertad vigilada
La nueva medida postdelictiva de la libertad vigilada se extiende en
el nuevo art. 192.1 a todos los delitos sexuales, concretamente, durante
un período de cinco a diez años, si el sujeto ha sido condenado por un
delito grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o varios delitos
menos graves. Si se trata de un solo delito menos grave «cometido por
delincuente primario», el tribunal queda facultado por prescindir de la
imposición de la medida «en atención a la menor peligrosidad del autor».
Parece claro que con la introducción de esta medida, se responde
por parte del legislador a la especial sensibilidad social que existe res-
pecto de determinados delincuentes sexuales imputables, pero cuya peli-
grosidad subsiste después del cumplimiento de la pena privativa de liber-
tad, presentando un alto riesgo de reincidencia^13.
Sin que aquí se pretenda entrar en la justificación general de esta
- Vid. el análisis general de esta insti- tución en este tomo supra Cap. IV.
- Vid. sobre esta problemática sólo, con carácter general, SILVA SÁNCHEZ, en Estu- dios, pp. 233 y ss.; en el ámbito de los deli- tos sexuales, ROBLES PLANAS, In Dret, 4/
- De todos son conocidos casos de espe- cial impacto mediático-social, como, muy señaladamente, el «caso Mariluz», así lla- mado porque se refiere a una niña de muy corta edad –cinco años– muerta, según pa- rece, por un sujeto ya condenado –la sen- tencia, firme, no se comenzó a cumplir, de- bido, al parecer, a un completo desbarajuste en la ejecución por parte del órgano judicial responsable– por otros deli- tos sexuales anteriores frente a menores.
Este caso generó una competición entre las dos principales formaciones políticas de ámbito estatal por mostrar mayor «implica- ción emocional» (no tanto por evitar el caos y la desidia en la ejecución de senten- cias penales), incluyendo una entrevista con el padre de la víctima, conveniente- mente publicitada, del presidente del Go- bierno y, últimamente, un nombramiento por parte del principal partido de la oposi- ción de ese padre como «asesor para la re- forma penal». En el ámbito parlamentario, se aprobó una proposición no de Ley for- mulada por este último partido en 2008 de- mandando medidas de control post- delictivo.
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nueva figura^14 , lo cierto es que desde sus propios planteamientos de par-
tida –controlar después del cumplimiento de la pena privativa de libertad,
desaparecido el efecto asegurador de ésta, a determinados imputables
peligrosos–, la configuración de la libertad vigilada constituye un com-
pleto absurdo. Se ha señalado que las tasas de reincidencia de los autores
de delitos sexuales no se desvían de modo significativo respecto de otras
infracciones, no siendo, por lo demás, las más elevadas^15. Esto indica que
hay un error de base en todo el planteamiento: la medida de libertad
vigilada se refiere a sujetos de especial peligrosidad, pero se dispone no
en función de este dato, sino de la clase de delito cometido. Es evidente
que no todos los autores de delitos sexuales graves presentan esa especial
peligrosidad y tendencia a la reincidencia. Así, cualquier delincuente de
hechos recogidos en el título VIII podrá ser sometido a la medida (a
excepción del último inciso del art. 192.1 para los autores de un delito
menos grave aislado), pero ningún delincuente de delitos contra la vida,
por mucho que exista un evidente riesgo de reincidencia^16. Un fármaco
destinado a acabar con un determinado agente patógeno –así lo parece
ver el legislador– se aplica a todas las enfermedades aparecidas en un
determinado término municipal. Con independencia de que la medida
en sí resulte positiva o no, así, desde luego, carece de todo sentido^17.
B. La privación de la patria potestad
Son los delitos sexuales los que han dado motivo a la inclusión en el
ordenamiento de esta nueva pena, introducida en el catálogo de penas
del art. 33.2 y en la regulación de las penas privativas de derechos del
art. 39, sumándose la pérdida a la inhabilitación temporal antes contem-
plada (arts. 192.3 y 46).
2. AGRESIONES SEXUALES
a) Son muy limitadas las modificaciones en estas infracciones, ya mu-
chas veces reformadas en los últimos años: se contraen, por un lado, en
el tipo básico del art. 178, a la sustitución de la formulación « con violencia
o intimidación» por la de « utilizando violencia o intimidación», y a la
elevación de la pena máxima de cuatro a cinco años de prisión^18. Por
- Vid. el análisis en este tomo supra Cap. VII.
- Vid. , por ejemplo, CUGAT MAURI, Co- mentarios , p. 245.
- Así lo señala TAMARIT SUMALLA, La re- forma , p. 168.
- Además, si el legislador –es decir, los órganos de dirección de las fuerzas políticas mayoritarias– no hubiera convertido en una pantomima la tramitación parlamentaria (pues no puede calificarse de otro modo la decisión, tomada en unas horas, de recha- zar todas las enmiendas presentadas en el
Senado sin discusión ), podría al menos ha- ber reflexionado acerca de que una aplica- ción racional de una medida de estas carac- terísticas no puede ser indiscriminada, por delitos, como indicaba con toda claridad la enmienda nº 191 del Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés.
- También hubo quien propuso ir más lejos: el Grupo Parlamentario Popular en el Senado pretendió en su enmienda nº 110 elevar la pena mínima del tipo básico de dos a tres años, con el propósito decla- rado de que cualquier delito de agresión
368 MANUEL CANCIO MELIÁ
b) Como ha señalado, en particular, SÁNCHEZ DAFAUCE^21 , cabe pensar
que lo problemático en el nuevo régimen de estos delitos –los de agresio-
nes sexuales generales, es decir, respecto de sujetos pasivos mayores de
trece años–, viene sobre todo dado por lo que no se ha hecho, es decir,
por la falta de armonización de su régimen con las previsiones del nuevo
capítulo II bis y los nuevos supuestos de agravación introducidos en la
prostitución coactiva del art. 188: por un lado, el régimen general no
contempla la agravación por la vinculación del autor a una organización
o grupo criminal (con diferentes formulaciones, en el art. 183.4 y en el
art. 188.4) ni la agravación derivada de la puesta en peligro de la vida (art.
183.4, e, incluyendo la vida y la salud, y de modo doloso o imprudente, en
el art. 188.4). Por otro, a la inversa, el nuevo régimen de las agresiones y
abusos frente a menores de trece años no incluye una hiperagravación
como la del art. 180.2 para las infracciones frente a mayores de trece
años cuando concurran varias agravantes.
En lo que se alcanza a ver, estas divergencias no responden a otro
fundamento que el de la técnica legislativa del remiendo miope: sólo se
tiene presente el trozo de tela a remendar en cada caso, y se pierde de
vista la prenda en su conjunto. Los tribunales serán quienes deberán
intentar evitar desórdenes valorativos como consecuencia de este rompe-
cabezas diseñado tan a la ligera.
3. ABUSOS SEXUALES
En los delitos de abusos sexuales hay que constatar, en primer lugar,
la reordenación provocada por el nuevo tratamiento de los abusos come-
tidos contra menores de trece años, ahora incriminados junto con las
agresiones a esta clase de sujetos pasivos en el nuevo cap. II bis: los abusos
por incapacidad situacional para consentir (art. 181.2) y los de prevali-
miento (art. 181.3), así como el tipo de recogida del art. 181.1 (abuso
sexual sin consentimiento), se concentran en el art. 181, pasando el tipo
cualificado por invasión de la esfera corporal del art. 182 al nuevo art.
181.4, y siendo trasladado el abuso fraudulento para menores de 16 y
mayores de 13 años al art. 182, liberando así el art. 183 para el nuevo cap.
II bis.
La única modificación de la tipificación en los abusos sexuales gene-
rales –sin que se aborde el problema básico de estas infracciones desde
la LO 11/1999, es decir, el establecimiento de un mismo marco penal
para conductas cuya lesividad difiere de modo sustancial^22 – está en la
adición, en los supuestos del art. 181.2, a la «privación de sentido» y al
«trastorno mental», de los supuestos «que se cometan anulando la volun-
tad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra
sustancia natural o química idónea a tal efecto».
- SÁNCHEZ DAFAUCE, Comentarios , p.
- Vid. sólo CANCIO MELIÁ, Memento , nº
CAP. XIV. DELITOS SEXUALES 369
La adición parece innecesaria^23 , puesto que podía encuadrarse per-
fectamente en la hipótesis de la «privación de sentido» –sin perjuicio de
que el uso de la sustancia pueda dar lugar a la calificación como delito
de lesiones–, y probablemente responda a la aparición en los medios de
comunicación de supuestos de estas características, vinculados al uso de
determinadas drogas de síntesis, a la que el legislador ha querido respon-
der ágilmente mediante esta tipificación accionista^24.
Finalmente, en materia de abuso sexual fraudulento, ahora en el art.
182, se ha producido una modificación del tenor literal, sustituyendo la
descripción «cometiere abuso sexual» por la de «realice actos de carácter
sexual». Tampoco aquí se alcanza a ver ninguna modificación en el al-
cance del tipo.
4. AGRESIONES Y ABUSOS CONTRA MENORES DE TRECE AÑOS
Probablemente, el elemento de mayor importancia^25 de toda la re-
forma en el sector de regulación está en la opción del legislador de incri-
minar de modo separado las agresiones y los abusos sexuales cometidos
contra menores de trece años, en un nuevo cap. II bis que utiliza para el
grueso de la regulación el art. 183 despejado mediante la reordenación de
los abusos frente a mayores de trece años acabada de mencionar, y viene
acompañada de una sensible subida de penas. A esta reordenación se ha
sumado, en el transcurso de la tramitación parlamentaria, el delito de
acoso mediante tecnologías de la comunicación –pensando sobre todo en
diversos dispositivos de internet, pero abarcando también otros medios:
«teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunica-
ción»– ahora incorporado en el art. 183 bis.
a) El primer elemento a tener en cuenta en esta modificación está
precisamente –al margen del alcance y las características concretas de la
tipificación– en el tratamiento diferenciado de estos delitos sexuales (pues,
evidentemente, ya eran aprehendidos por la redacción preexistente)
- De otra opinión CUGAT MAURI, Co- mentarios , p. 226, quien cree que podían plantearse dudas en torno a si estos supues- tos deben ser encuadrados entre los delitos de agresiones sexuales o ser considerados casos de abuso. Sin embargo, no se alcanza a ver cómo podría afirmarse, sin vulnerar el principio de legalidad, que aquí concurre violencia o intimidación, y, en cambio, pa- rece claro que puede considerarse que la «anulación de la voluntad» de la que habla la nueva modalidad es equivalente –como señalaba la doctrina– a la «privación de sen- tido». Por su parte, MARTÍN LORENZO, Me- mento Reforma , nº 1270, interpreta que el fin de la nueva previsión es abarcar constelacio-
nes en las que no se da una verdadera pér- dida de sentido; de nuevo, no parece claro con qué criterio se va a poder establecer una diferencia entre ambas situaciones.
- ORTS BERENGUER en: VIVES ANTÓN et al. , PE , p. 260, se pregunta si no «encaja- ría[n] mejor» estas conductas, en general, entre las agresiones, distinguiéndose el con- tacto impuesto a quien puede resistirse de aquel sobre quien carece de capacidad para ello.
- También destacan la importancia de este elemento de la reforma MARTÍN LO- RENZO, Memento Reforma , nº 1286; TAMARIT SU- MALLA, La reforma , pp. 167, 169.
CAP. XIV. DELITOS SEXUALES 371
la relevancia de esta polémica puede resultar bastante limitada^30. En úl-
tima instancia, no puede negarse que no todas las infracciones en este
contexto se refieren a la libertad sexual en un sentido estricto (autodeter-
minación [de un adulto]), ni que todo este sector de regulación depende
en su interpretación del tratamiento social de la sexualidad y de la defi-
nición de quiénes deben quedar al margen, indemnes , de determinados
contactos sexuales. Pero tampoco puede negarse que en la actualidad
todo el contexto sexual, tanto en el plano jurídico como en el de la praxis
social, tiene como punto de referencia esencial la noción de libertad
sexual^31 , en el sentido de que la protección de la indemnidad de hoy –en
el caso de los menores– se lleva a cabo para poder construir la libertad
de mañana^32. Parece, entonces, que procede concluir la referencia a esta
cuestión de un modo un tanto abrupto: con todo respeto hacia la cons-
trucción conceptual del bien jurídico –y al margen de la utilización pro-
pagandística, en el caso español, del concepto fragmentado^33 –, lo cierto
es que no hay indicios de que ésta sea una cuestión decisiva en el plano
político–criminal. La discusión debe interesarse, sobre todo, por cuál es
el ámbito de incriminación efectivo, es decir, qué conductas son suscepti-
bles de ser incluidas de modo legítimo en el ámbito penal. Y para ello
no necesariamente la adopción de un modelo diferenciado o unitario de
bien jurídico es el elemento decisivo. Es decir, que no necesariamente la
opción por un concepto fragmentado de bien jurídico implica una deci-
sión por un ámbito de criminalización más extenso (ni a la inversa).
En todo caso, es claro que los delitos sexuales cometidos contra me-
nores de trece años generan un injusto de especial intensidad^34 , pues a
las edades en cuestión, agresiones o abusos sexuales pueden comprome-
ter el desarrollo de la libertad sexual del futuro adulto^35. En la necesidad
- En sentido similar CUERDA ARNAU, Delitos contra la libertad sexual , p. 218; así tam- bién se ha pronunciado el TS, Vid. por ejemplo STS 476/2006 (2 mayo 2006).
- Sobre esta discusión con posteriori- dad a 1999, cfr. por todos DÍEZ RIPOLLÉS, RDPCr , 6 (2000), pp. 69 y ss.; MUÑOZ CONDE, PE , pp. 216 y ss. y la sintética exposición de ORTS BERENGUER/SUÁREZ–MIRA RODRÍGUEZ, Los delitos , pp. 114 y ss.
- «Derecho a un desarrollo y una for- mación adecuados», a un «adecuado pro- ceso de socialización», ORTS BERENGUER en: VIVES ANTÓN et al. , PE , p. 224.
- Pues en este sentido, parece que puede decirse que la introducción, en la re- forma de 1999, de la modificación en el ró- tulo (la introducción de la «indemnidad»), pretendía, más que intervenir en la discu- sión teórica acerca de si la libertad sexual es una, es bifronte o es trina, acusar al anterior legislador, a la mayoría parlamentaria de
centro-izquierda que impulsó el nuevo Có- digo penal español de 1995, de dejación de la protección, precisamente, de los que de- ben permanecer «indemnes» (lo que es un tema enormemente sensible para la opi- nión pública europea y española, especial- mente en los últimos años en los que han tenido particular relevancia en los medios de comunicación múltiples casos de abusos y agresiones sexuales a menores); sobre la sistemática de protección de los menores en Derecho penal español antes de la pre- sente reforma, Vid. por ejemplo, el estudio de TAMARIT SUMALLA, La protección penal del menor , passim (con una posición muy crítica sobre la reforma de 1999).
- Como indica el legislador en el Pre- ámbulo, XIII, párrafo primero; así también, por ejemplo, GÓMEZ TOMILLO, en: IDEM, ComCP , p. 728.
- El legislador de 2010 muestra una muy notable confusión en este ámbito
372 MANUEL CANCIO MELIÁ
de subrayar específicamente esa singularidad convergen la política crimi-
nal común europea –condensada en la citada DM 2004/68/JAI– y el con-
creto ambiente político-criminal español en la materia^36.
b) En lo que se refiere a la concreta tipificación introducida, lo pri-
mero que llama la atención es que las penas superan notablemente los
mínimos de pena máxima que establece la norma de armonización
europea.
En cuanto a los tipos básicos , se produce un incremento para los abu-
sos del marco de uno a tres años de prisión o multa en el sistema de
incriminación anterior (art. 181.1) a una pena de dos a seis años en la
nueva regulación (art. 183.1), y para las agresiones, de cuatro a diez años
en la redacción anterior (arts. 178, 180.1 3ª) a los actuales cinco a diez
años (art. 183.2). En los respectivos tipos cualificados por concurrir un
contacto invasivo, la pena correspondiente a los abusos pasa de cuatro a
diez años de prisión (art. 182.1) a una de ocho a doce años (art. 183.3),
mientras que permanece inalterada en el caso de la agresión sexual (vio-
lación; art. 183.3 in fine ). Debido a la desafortunada equiparación del
marco penal correspondiente a los abusos sexuales del art. 181.1, llevada
a cabo en 1999, se reproduce aquí una distorsión insoportable de las
más elementales reglas de proporcionalidad: téngase en cuenta que en
el concepto de abuso sexual entran también, en el escalón más bajo, los
tocamientos fugaces y otras conductas de similar entidad, que tienen que
compartir marco penal con comportamientos de indudable gravedad,
como los de prevalimiento. ¿Parece razonable, proporcional, prever una
pena de prisión no susceptible de suspensión, siempre, para todos los
casos?^37.
c) La conducta típica básica, común a abusos y agresiones sexuales,
ahora queda descrita como realizar «actos que atenten contra la indemni-
dad sexual de un menor»^38. Como ya ha indicado CUGAT MAURI, en lo
que se refiere a los abusos, esta nueva descripción –innecesaria en la
anterior sistemática, pues ésta se limitaba a establecer la presunción iuris
et de iure de que «se consideran abusos sexuales no consentidos los que
cuando explica en el Preámbulo (XIII, pá- rrafo primero): «… se lesiona no sólo la in- demnidad sexual, entendida como el dere- cho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado (¿no es ésta una definición de liber- tad sexual?), sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor (¿no es ésta una definición de indemnidad sexual?)».
- CUGAT MAURI, Comentarios , p. 228; TA- MARIT SUMALLA, La reforma , p. 166.
- MESTRE DELGADO, LLP 61 (2009), pp. 16 y ss., 20.
- TAMARIT SUMALLA, La reforma , p. 170, considera esta formulación «oscura y arries- gada» por razones de determinación; sin embargo, parece difícil afinar más en la des- cripción general de la conducta. Por otra parte (ibidem) , considera que la referencia a los «actos» excluye la hipótesis de que la inducción al menor para que realice actos sobre su propio cuerpo o con un tercero; sin embargo, no parece que la descripción no pueda abarcar esa conducta.
374 MANUEL CANCIO MELIÁ
lo que no son para entablar algún contacto con fines sexuales, el llamado
online child grooming^43. Frente a este fenómeno, la nueva regulación incor-
pora un delito de preparación^44 de otras infracciones sexuales, una in-
fracción, por tanto, que sólo recoge de modo muy parcial –y sólo para
menores de trece años– la realidad de las prácticas mencionadas^45.
Como tal delito de preparación –por lo que no parece del todo con-
vincente la denominación ciber acoso –, la infracción presenta un elemento
de tendencia «a fin de cometer» los delitos en cuestión, y, además, queda
limitada a los supuestos en los que se «proponga concertar un encuen-
tro», «siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales [¿?]
encaminados al acercamiento». Es decir, que el comportamiento de ame-
nazar a un menor con difundir alguna imagen suya por internet, a menos
que realice tal o cual conducta sexual sobre sí o un tercero, pero sin
encuentro previsto, no queda abarcado. O el comportamiento de concer-
tar la cita, pudiéndose probar la intención del sujeto, pero frente a un
niño de catorce años. Sólo cabe concluir que la redacción ha sido
apresurada.
Por otra parte, en el tipo agravado resulta muy sorprendente –de
nuevo, parece que hay falta de reflexión del legislador– todo: la coacción
parece difícil, a menos que el término se utilice en un sentido extraño,
cuando aún no hay encuentro personal; el engaño parece consustancial
a la conducta del tipo básico, y la amenaza genera un problema concur-
sal innecesario^46.
f) De nuevo, en este ámbito de regulación, lo que quizás resulta más
llamativo –aparte del incremento de algunas penas– es lo que falta. En
primer lugar, falta todo tratamiento específico –menos la circunstancia
agravante del art. 181.5/180.1 3ª, con sus problemas de bis in idem – de
los abusos sexuales cometidos contra menores de catorce a diecisiete
años; una omisión sorprendente^47. En segundo lugar, la adición de estas
infracciones específicas no ha servido para eliminar –como hubiera resul-
tado coherente– ni el anacrónico abuso fraudulento ahora recogido en
el art. 182 ni la misteriosa (¿qué espacio queda para ella?) y moralizante
figura de la «corrupción de menores» del art. 189.4^48. En tercer lugar,
no hay simetría –como antes se ha indicado– de las circunstancias del art.
183.4 e) y f) y las paralelas contempladas en el art. 188.4 b) y c) para el
- Vid. también la Convención del Consejo de Europa (25 octubre 2007), art.
- MUÑOZ CONDE, PE , p. 238; QUERALT JIMÉNEZ, PE , p. 240; TAMARIT SUMALLA, La re- forma , p. 172; ORTS BERENGUER en: VIVES AN- TÓN et al. , PE , p. 269; GÓMEZ TOMILLO, en: IDEM, ComCP , p. 731, lo califica, además, de «peligro hipotético».
- Por lo que el legislador, al afirmar (Preámbulo, XIII, párrafo primero), que
mediante el art. 183 bis «se regula el inter- nacionalmente denominado "child grooming"», demuestra que ignora lo que se designa con esa expresión.
- Siguiendo la argumentación de GÓ- MEZ TOMILLO, en: IDEM, ComCP , p. 732.
- TAMARIT SUMALLA, La reforma , p. 169.
- Así lo señala TAMARIT SUMALLA, La re- forma , p. 170; Vid. también CANCIO MELIÁ, Memento , nº 9520.
CAP. XIV. DELITOS SEXUALES 375
ámbito de la prostitución forzada (mientras que en el caso del art. 183,
se habla sólo de una puesta en peligro dolosa de la vida, en el art. 188 se
incluye –de acuerdo con la redacción de la DM– también la imprudente,
y se extiende a la salud; mientras que en el art. 183 se habla de actuar
«en el seno» de un grupo u organización criminales, en el art. 188 se
habla de que se trate de un autor que «pertenezca» a ellos), sin que se
aprecie una razón que lo justifique. En cuarto lugar, se mantiene la falta
de una disposición específica para la punición por imprudencia (como
la que contenía el Proyecto de 1992 en su art. 181 in fine ), que determina,
de acuerdo con el sistema de incriminación de la imprudencia (cfr. arts.
12 y 14.1), la impunidad de los supuestos de error sobre la edad. La falta
de tal disposición no parece acertada, pues cabe prever que la disyuntiva
entre impunidad y punición por la infracción dolosa conlleve distorsiones
respecto de la apreciación procesal de los errores en cuestión, y lleve a
una aplicación laxa del dolo eventual^49. Finalmente, se ha podido obser-
var en lo antes expuesto que la regulación del acoso introducido ahora
en el art. 183 bis hubiera merecido una mayor reflexión del legislador.
5. DELITOS RELACIONADOS CON LA PROSTITUCIÓN Y PORNOGRAFÍA
DE MENORES
Finalmente, las modificaciones^50 introducidas en el cap. V van, en lo
fundamental, en dos direcciones: por un lado se enmienda el alcance de
algunos de los tipos –pretendiendo ampliarlo–, y por otro, se elevan las
penas; en ambos casos, los cambios se reconducen a lo dispuesto en la
DM 2004/68/JAI. Además se introduce la responsabilidad de las personas
jurídicas, aumentando así las posibilidades de reacción frente a las organi-
zaciones empresariales que actúan en la prostitución más allá de la clau-
sura de locales ya prevista en la regulación anterior en el art. 194.
a) En cuanto a las modificaciones en el ámbito de las penas , se incre-
menta la pena máxima del tipo básico del favorecimiento de la prostitu-
ción de menores o incapaces, que pasa de cuatro a cinco años (art.
187.1); se introduce un tipo cualificado para los supuestos en los que la
conducta se refiera a menores de trece años (art. 187.2), que eleva la
pena de modo muy notable: de uno a cuatro años de prisión más multa,
se ha pasado de cuatro a seis años de prisión. Respecto de la prostitución
forzada del art. 188, la pena correspondiente al tipo cualificado referido
a menores o incapaces, sin embargo –no cabe otra explicación que un
simple descuido– se mantiene idéntica en cuanto a la pena privativa de
libertad, pero desaparece la pena de multa (art. 188.2), y se incrementa
en el tipo doblemente agravado correspondiente a menores de trece
años, pasando de cuatro a seis años de prisión y multa a cinco a diez años
- Sobre la posibilidad de apreciar dolo eventual cfr. ORTS BERENGUER en: VIVES ANTÓN et al. , PE , p. 290.
- Respecto de la situación preexis-
tente, debida a las reformas del año 2003, Vid. sólo la síntesis hecha por SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, en Política criminal , pp. 259 y ss.
CAP. XIV. DELITOS SEXUALES 377
En todo caso, el consentimiento del sujeto pasivo es irrelevante: «El aten-
tado a su libertad sexual existe aunque no se le coaccione ni engañe,
aunque no se abuse de su situación de necesidad y aunque el sujeto activo
no se prevalga de su superioridad»^53. Parecía, entonces, con la regulación
anterior, que había que exigir que la conducta tuviera alguna relevancia
para que se produjera el estado de prostitución. A pesar de que se trata
de una enumeración ciertamente amplia, parecía preferible, entonces,
una interpretación más bien restrictiva, pues aún los verbos de menor
intensidad (favorecer o facilitar) exigen que no se trate de una actividad
meramente subordinada en el entramado de la prostitución, meramente
concausal, como parte, por acumulación, del estado de prostitución^54.
Lo que aquí interesaba es que el sujeto llevara a cabo una conducta que
supusiera una especie de destrucción sistemática de la sexualidad inma-
dura del menor o incapaz: no de favorecer un concreto acto de prostitu-
ción, sino la prostitución como estado. En consecuencia, debía estimarse
que el cliente^55 , por el mero hecho de serlo, no realizaba el presente tipo:
por supuesto que sin demanda no habría prostitución, pero pensar que
por ello la conducta del cliente siempre estará realizando la conducta
típica parecía inadecuado con la redacción original. La interpretación
contraria, favorable a incluir ya en la redacción anterior la conducta del
mero cliente no tenía en cuenta, en síntesis, que es la contribución al
estado de prostitución lo que la infracción persigue^56.
Así las cosas, el cliente que mantuviera un contacto sexual aislado
con una persona menor de edad o incapaz ya prostituida llevaba posible-
mente (y con mayor probabilidad en cuanto menor fuera o mayor grado
de incapacidad mostrara el sujeto pasivo) a cabo, según los casos, un
delito del art. 181.3 ó 4, o 183.1 ó 3 –¡amenazado con penas significati-
vamente mayores!–, pero no la presente infracción de favorecimiento de
la prostitución^57 : pues parece claro que quien adquiere la relación sexual
con el menor, sobre todo, cuando la minoría de edad es evidente, no
puede distanciarse del hecho de que ese concreto acto es abusivo. Abusa
- STS 1536/2004 (20 diciembre 2004).
- Cfr., en este sentido, por ejemplo, ya la interpretación de ORTS BERENGUER, ComCP , 1995, p. 968, en el sentido de «apoyo directo y relevante».
- Cuando era ocasional , es decir, que no se constituyera en factor principal del estado de prostitución; Vid. APNJ TS de 12 febrero 1999, que quería diferenciar en función de la edad del menor para decidir en el caso concreto si el ofrecimiento del precio era «suficientemente influyente»; Vid. también STS 422/2005 (4 abril 2005) y la síntesis de la cuestión hecha por MARTÍN LORENZO, Memento Reforma , nº 1317; cfr. un caso de estas características –sujeto que ge-
nera él mismo y es cliente de la prostitución de unos niños– en STS 761/2008 (13 no- viembre 2008).
- Era mayoritaria la opinión contraria a la expresada en el texto, conforme a la cual cualquier acto individual ingresaba en el ámbito típico; Vid. sólo MUÑOZ CONDE, PE , 245; en cambio, en una línea restrictiva tam- bién, por todos, GARCÍA PÉREZ en DÍEZ RIPO- LLÉS/ROMEO CASABONA, ComCP PE II , arts. 187-188, nº 46 y ss., 51 y ss.
- Vid. STS 809/2006 (18 julio 2006); manifiesta otra posición, favorable a consi- derar la concurrencia de la infracción co- mentada en el cliente, si bien en obiter dicta , la STS 772/2008 (25 noviembre 2008).
378 MANUEL CANCIO MELIÁ
concretamente de una persona mediante el acto sexual, bien por la mera
edad, bien porque se prevale de una situación de superioridad ínsita en
quien está prostituido siendo menor; pero no estará generando el estado
de prostitución. Pues bien, a pesar de que la intención del legislador es,
obviamente, la de criminalizar la conducta del cliente , y a pesar de la
previsión concursal del art. 187.5, el resultado concreto de la reforma es
que cabe temer que se cierre el camino que, desde el punto de vista aquí
adoptado, es necesario recorrer: castigar cada uno de los contactos con
un menor prostituido como lo que es, un abuso sexual en sí mismo^58.
c) En lo que se refiere a los comportamientos añadidos en materia
de pornografía/espectáculo/exhibición , derivados de la DM 2004/68/JAI,
también resulta discutible su bondad: en lo que se refiere al verbo «cap-
tar», parece claro que ya estaba incluido en el alcance típico, pues parece
claro que «facilita» la producción del material o del espectáculo quien
«capta»^59 , aparte de los problemas de delimitación que se producen res-
pecto del nuevo art. 177 bis.1.b)^60 y del nuevo delito de preparación del
art. 183 bis^61. Tampoco convence la inclusión de la hipótesis del lucro,
pues no es posible que haya supuestos en los que se produzca ese lucro
sin que el autor haya utilizado al menor o haya financiado la actividad^62.
Finalmente, la inclusión del verbo «ofrecer» también podía considerarse
superflua, al estar la conducta ya aprehendida en la hipótesis típica de
«facilitar la difusión».
III. CONCLUSIONES
Después de lo expuesto, parece claro que la reforma de los delitos
sexuales no puede considerarse lograda.
1. En primer lugar, aunque hay algunas modificaciones que dan lu-
gar a sanciones que pueden ser consideradas adecuadas, en muchos otros
ámbitos los cambios suponen un nuevo exceso punitivo. Así se expresa de
nuevo la errada convicción político-criminal, repetida como un mantra
por algunos agentes públicos –también por el legislador, como muestra
- CANCIO MELIÁ, Memento , nº 9528. En cambio, CUGAT MAURI ( Comentarios , p. 238) piensa que el elegido por el legislador era el «único modo» para poder captar la con- ducta del cliente ; por su parte, MARTÍN LO- RENZO ( Memento Reforma , nº 1323) afirma que podrá recurrirse al concurso; sin em- bargo, parece poco probable que esto real- mente se practique, una vez impuesta la pena por la incriminación expresa; Vid. también el análisis de los problemas con- cursales en GÓMEZ TOMILLO, en: IDEM, ComCP , p. 749.
- MARTÍN LORENZO, Memento Reforma ,
nº 1372, considera, en cambio, que la con- ducta era impune antes de la reforma.
- CUGAT MAURI, Comentarios , p. 241; y no es que el legislador no hubiera podido estar sobre aviso de estos problemas de deli- mitación, como muestra la propuesta del Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (enmienda nº 190) de incluir como supuesto del delito del art. 188 la conducta del sujeto que adquiere servicios sexuales con una persona sometida a trata; Vid. so- bre esta figura en este tomo supra XYZ.
- MUÑOZ CONDE, PE , pp. 240, 256.
- CUGAT MAURI, Comentarios , p. 242.
