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ADMINISTRATIVO I (UCM)

ADMINISTRATIVO I

MARTINEZ DE PISON, IÑIGO 16-

DERECHO ADMINISTRATIVO I

TEMA 1: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Introducción La administración pública siempre ha existido, desde que existe una sociedad políticamente organizada, ha existido siempre una organización destinada a llevar a cabo las directrices de esa sociedad. Históricamente la sociedad ha variado mucho en cuanto a criterios políticos utilizados para organizarse, correlativamente ha variado bastante la propia esencia de la administración. La administración púbica actual históricamente tiene un origen concreto y es la Revolución Francesa. Con la revolución francesa surge un nuevo modelo de Estado y administración, que podemos resumir señalando que deja de ser el aparato organizado para servir los intereses del rey y convertirse en el aparato organizado destinado a servir los intereses generales, es en definitiva, el interés del titular al que atiende la administración lo que va a introducir un cambio radical. El derecho se ocupa de los distintos sujetos que reconoce para establecer su estatus jurídico, es decir, determinar los poderes de los sujetos, como se constituyen esos sujetos y que relaciones jurídicas establecen esos sujetos con otros o con las cosas. Siendo esta la función básica del derecho, el propósito es razonar que el derecho administrativo es por encima de todo el derecho relativo a un sujeto concreto, la administración pública, un sujeto especial, que tiene unas notables diferencias, las diferencias de este sujeto son las que regula el derecho administrativo, y por eso se dice que este es un derecho especial y no un derecho común. La administración pública como persona jurídica La administración pública es un sujeto de derecho, tiene su estatus propio, tiene reconocidos poderes de actuación determinados y se relaciona con las restantes personas y con las cosas a través de derechos, obligaciones, deberes y cargas. Un derecho es un derecho subjetivo, es decir, una facultad reconocida a un sujeto que lleva aparejada siempre la correspondiente acción jurídica destinada a su exigencia. Una obligación es lo contrario al derecho subjetivo, frente al titular de un derecho subjetivo, siempre hay un sujeto obligado. Un deber se impone a los sujetos, cuyo incumplimiento genera una sanción que tiene por objeto, no proteger un derecho que no existe, sino proteger un orden regulado determinado. Una carga es una conducta o actuación que debe llevar a cabo un sujeto para que se produzca determinado resultado. El conjunto de derechos, obligaciones, deberes y cargas y los poderes que se dan a la administración pública son, en todo caso, poderes especiales. La administración puede contratar, ser propietaria… como cualquier particular, pero muchas otras actuaciones absolutamente son propias, por ejemplo un particular no puede expropiar o imponer el pago de un tributo. Por todo esto, se ha considerado la necesidad de establecer ese derecho especial, pues estamos ante una persona especial. Todo esto se explica a través de la consideración de la administración pública como una persona jurídica, la administración es un sujeto que tiene derechos y obligaciones, y eso es lo que explica la posibilidad de regular un estatus que se aplica a la persona. No obstante esta idea, no ha sido siempre así. En los primeros años de la Revolución Francesa se consideró que la administración pública era la función administrativa, y esto era una parte de la llamada función ejecutiva, en

el territorio que las corresponden poderes generales, son la administración del Estado, cada una de las administraciones autonómicas más la administración foral de navarra, más las administraciones de Ceuta y Melilla. Y son también, los llamados entes locales. Las administraciones no territoriales son aquellas administraciones que en el territorio que las corresponda ejercen poderes específicos, no poderes generales. Las administraciones no territoriales se dividen en: 1- Administraciones institucionales: son administraciones públicas que nacen para la gestión de un fin específico pero que en cualquier caso tiene la característica de tratarse de un interés ajeno a la propia organización. 2- Administraciones corporativas: se diferencian de las institucionales en que si son titulares de sus propios intereses. En el caso de estas dos categorías se determina de una manera importante la formula organizativa básica, las administraciones institucionales se pueden organizar de un modo jerarquizado propio de las administraciones territoriales, pero las administraciones corporativas tienen que organizarse por medio de criterios representativos o democráticos, es decir, tiene que existir un órgano que represente a los titulares del interés que gestiona. Hay supuestos de organizaciones administrativas no territoriales de carácter mixto, un ejemplo, sería las llamadas confederaciones ideográficas, que son órganos administrativos a los que corresponde la gestión de aguas públicas. En este caso, hay una estructura jerarquizada, pero también, hay órganos de naturaleza representativa, los sindicatos. La realidad jurídica suele ser mucho más amplia, y existen miles de administraciones no territoriales cuya nota característica depende de la ley que la regula. La pluralidad de administraciones públicas conlleva una exigencia, la de establecer normas de coordinación y cooperación. Todas las administraciones públicas deben colaborar entre sí para lograr objetivos comunes. Existen técnicas pero si no son suficientes tiene lugar el conflicto, y por tanto, un Estado descentralizado tiene que tener las normas destinadas a la resolución a los conflictos de competencia, que suelen ser muy frecuentes. En relación a los conflictos hay distinción entre conflictos internos, dentro de una misma administración publica, que se resuelven de conformidad con los criterios que establece la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esta ley determina como se resuelven los conflictos de manera interna. Existen, también, los conflictos externos que tienen lugar entre dos o más administraciones públicas, y la resolución de estos conflictos solo puede hacerse a través de procedimientos judicializados. Los conflictos que enfrentan a la administración de un estado o de una CCAA con las entidades locales, o los conflictos entre varias entidades locales se solucionan de conformidad con las reglas que establecen la Ley 7/ 1985 reguladora de las bases de régimen local y por otra la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se trata de que a través de un proceso judicial sean los jueces los que determinen que administración tiene razón ante la disputa. También pueden darse conflictos entre la Administración del estado y las Administraciones autonómicas, o entre las propias administraciones autonómicas, en este caso la solución no es estrictamente judicial, pues es el TC el que resuelve estos conflictos. La LO del TC establece el cauce para regular estos conflictos a través del conflicto constitucional de competencias. Existe una posibilidad más que son los conflictos entre la administración pública y lso restantes poderes del Estado, fundamentalmente entre la administración pública y el poder judicial, estos conflictos se resuelven a través de la LO/2 de 1987 de conflictos jurisdiccionales, estos conflictos se solucionan a través de una sala especial, existente en el TS, pero de la que forman parte no solo miembros de

la carrera judicial, sino, también, representantes de la administración pública, aunque con una mayoría de los miembros del poder judicial. La personalidad jurídica de las administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico En cuanto a la administración del Estado, nuestro derecho siempre a reconocido su personalidad jurídica como ocurría con la legislación anterior a la CE, y tras ella ese reconocimiento se sigue manteniendo en las dos siguientes leyes: en la LRJPAC en su artículo 3.4 y en la LOFAGE de 1997 en su artículo 2.2 señala que la administración general del Estado actúa con personalidad jurídica única. La administración general del estado tiene reconocida su personalidad, pero debemos citar dos características para diferenciarla de las distantes:

• Es una administración originaria, con ello se quiere expresar que no se trata de una organización creada por la norma que reconoce su personalidad, sino que existía anteriormente. La administración del Estado tiene su origen gracias a un proceso evolutivo que arranca con la creación del Estado moderno, esto explica porque determinados bienes son de propiedad de la administración.
• La administración del Estado es una administración superior ya que obviamente hay administraciones inferiores que le están supeditadas, con la salvedad de las administraciones autonómicas que llevan a cabo su actividad en el ámbito de sus competencias propias, y el estado al mismo nivel tiene unas competencias diferentes que marcan su área de actividad. Las administraciones autonómicas en general: La personalidad de las administraciones autonómicas aparece implícitamente reconocida por la CE en el artículo 147.2, el cual remite a los Estatutos de autonomía y a la legislación propia de cada comunidad en lo que se refiere a la organización política y administrativa de las CCAA. Se reconoce su personalidad jurídica. Hay una mención constitucional de la que deriva indirectamente el reconocimiento de la personalidad en el artículo 137 de la CE, el reconocimiento de autonomía conlleva el reconocimiento de personalidad jurídica. Las CCAA son por su parte administraciones derivadas porque la personalidad se la otorga el propio estatuto de autonomía, es la norma de creación la que les da personalidad jurídica. Las administraciones autonómicas son superiores respecto de las administraciones locales que hay en su ámbito. Las entidades locales: La CE de un modo reiterativo en el artículo 139 alude a la personalidad jurídica de los municipios y en el art 140 a la personalidad jurídica de las provincias. A parte de municipios y provincias existen más entidades locales que son los cabildos (ejercen su actividad en las islas), consejos insulares, mancomunidades de servicios (unión de varios municipios para gestión común), comarcas, áreas metropolitanas (gestión urbanística común de varios municipios cuyos cascos urbanos están pegados unos a otros), entidad local menor… en definitiva las entidades locales se pueden clasificar en:
• Junto a provincia y municipio
• Entidades locales supramunicipales.
• Entidades locales inframunicipales.

sanciones de conductas individuas y adquiere la potestad sancionadora, de esta manera los tribunales se descargan de asuntos menores. Las funciones que la administración ha ido desempeñando ha ido variando, debido al cambio en el modelo de Estado. Ha habido una evolución que desde principios del S XX se habla de la administración pública como entidad prestadora de servicios públicos, la función principal es, por encima de todo, establecer y prestar servicios públicos que contribuyan desde el punto de vista de la justicia social a una mejor redistribución de los recursos estableciendo un mínimo vital para todas las personas, y que en lo que se denominó como el Estado Social. Este proceso aparece reflejado en la CE. (art 103.1 y art 1). Estos preceptos nos dice que: 1- La administración es una instancia neutral, en el sentido de que pese a que actúa bajo la dirección del Gobierno, debe hacerlo de modo objetivo y jurídico, es decir, en aplicación exclusiva de la ley. 2- Es una administración servicial, que existe para prestar servicios públicos cuyo título jurídico se puede encontrar en el artículo 1 de la CE, cuando define al estado Español como un Estado Social. En la medida en que su función más importante es la prestación de servicios, la CE también caracteriza a la administración contemporánea como una instancia sometida a los intereses generales. Administra intereses ajenos de la totalidad de la ciudadanía, no son intereses de la organización administrativa ni del Gobierno. 3- Las funciones de la administración son funciones sometidas al derecho (art 103 CE). La administración sirve con pleno sometimiento a la ley y el derecho. Se afirma la subordinación de la administración a la ley, a cualquier norma jurídica, incluso a las que aprueba ella misma, y a los principios generales del derecho que encarnan los valores jurídicos más relevantes. El derecho administrativo es el derecho que se aplica a la administración pública, pero no en cualquier forma de su presencia, no en toda situación, sino cuando la administración actúa en su tráfico jurídico, es decir, cuando ejerce potestades públicas que son las que se le encomienda para defender los intereses generales. Cuando la administración no actúa con potestades públicas, no se le aplica el derecho administrativo. La cuestión clave es cuando la administración actúa sometida a un derecho que no sea el administrativo, hasta qué punto la administración puede privatizar sus servicios, esto es lo que se denomina como proceso de privatización que debe ir sometido a controles públicos, o de lo contrario se incurre en el riesgo de vulnerar el artículo 9.3 de la CE. La garantía de que los poderes públicos no sean arbitrarios es estableciendo controles.

Concepto de derecho administrativo El derecho administrativo es un derecho estatutario, es el estatuto personal de la administración pública, entendido como el derecho propio, peculiar y autónomo de todas las administraciones públicas en el ejercicio legítimo de sus potestades publicas referidas a la organización y a su actuación. Este concepto exige explicar notas características:

• Derecho propio: para que pueda existir el derecho administrativo debe existir una administración pública a la cual va referido. Este derecho se aplica a los particulares, pero no porque sea su derecho propio, sino porque se relacionan con la administración pública

que queda sometida a ese derecho. Existen supuestos específicos (administración mediata) en los que el derecho administrativo es el régimen jurídico que se aplica a las relaciones que se establecen entre particulares. Esto ocurre cuando una de ellas actúa por delegación de las administraciones públicas. (servicio de autobuses).

• Derecho peculiar y autónomo porque por una parte tiene reglas de auto autointegración (termino referido al modo en que las lagunas jurídicas pueden cubrirse). Se aplican reglas específicas del derecho administrativo para solventar los problemas de lagunas jurídicas. Se habla de un derecho peculiar porque es un derecho construido sobre conceptos y técnicas de actuación propias que no es tan presentes en otros ámbitos (expropiación, prohibir una conducta determinada a alguien…). El proceso histórico ha consistido en atribuir a la administración pública privilegios jurídicos para poder cumplir sus funciones, el derecho administrativo es un derecho de privilegios, pero estos privilegios justifican los fines a los que sirve la administración. El derecho administrativo es un derecho especial.
• Derecho reflexivo: quiere decir que es un derecho que tiene por destinatario al propio autor de ese derecho. La administración dicta normas jurídicas que configuran el derecho administrativo y los Reglamentos tienen como primer destinatario a la propia administración.
• Derecho vinculado al ejercicio legítimo de potestades públicas y por tanto, como conjunto de privilegios la administración solo puede hacer uso legítimo del mismo cuando ejercita esas potestades, y además cuando las ejercita correctamente. Si no ejercita potestades públicas, o cuando su ejercicio es ilegitimo, entonces pierde la capacidad de poder prevalecerse de ese derecho, y en los conflictos jurídicos que origine, el juez tratara a la administración como un sujeto más (expropiación ilegitima, donde el juez trata a la administración como un particular). Peculiaridades del derecho administrativo 1- Rama jurídica relativamente reciente, y por tanto aun en constante proceso de creación y desarrollo. Esto presenta menor fijeza en los conceptos, mayor dificultad en precisar su verdadero alcance, como por ejemplo ocurre en un concepto como es el de servicio público. Esto significa que la labor interpretativa es más compleja que la de otros sectores más asentados. 2- Su importancia cada día es más destacada por su extensión (99% es derecho administrativo). La mayor parte de las leyes que se aprueban son administrativas. No solo es cuestión del número de normas, sino porque la administración pública está presente en todos los sectores jurídicos que podamos imaginar. Importancia que tiene que ver con el modo en que la evolución de la ciencia jurídica depende de la propia evolución del derecho administrativo, los grandes conceptos del derecho son conceptos que no son originarios del derecho administrativo, pero que este si ha transformado de forma importante (normas reglamentarias, normas con valor de ley…) el concepto de contrato hoy en día está sujeto a transformaciones importantes por la influencia del régimen de connotación publica que se ha desarrollado en las últimas décadas. 3- El derecho administrativo es un derecho motorizado, es decir, es un derecho que está inmerso en procesos de continua y rápida renovación. Las normas administrativas tienen duración efímera, se puede constatar existencia de normas que antes de entrar en vigor han sido renovadas, ello porque la actividad de la administración exige que el ordenamiento

Relación de derecho administrativo con derecho público: Se trata de hablar de las relaciones con el derecho constitucional, penal y tributario. El derecho administrativo es un derecho constitucional de carácter táctico, es decir, la traducción más inmediata de la aplicación de la Constitución a la vida social. La similitud entre ambos derechos es muy alta. Toda la doctrina de los derechos fundamentales es la garantía del ciudadano ante el poder. Por otro lado la Constitución habla de las bases juridicopolitica de los Estado, en este sentido tiene que dedicar una gran parte al derecho administrativo. Las Constituciones modernas hablan de las funciones que debe asumir un Estado, estas funciones son todas administrativas, se distribuyen competencias administrativas en diversos niveles. Derecho penal es la organización de un poder público, y por tanto se relaciona mucho con la administración. Derecho tributario no es más que una parte especial del derecho administrativo, regula el sector de la administración que se encarga de los tributos.

TEMA2: FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO ADMINISTRATIVO Las fuentes en general y su sentido dentro del derecho administrativo La regla general de los principios del derecho (ley, costumbre y principios generales) art 1.1 CC, no se aplica así en el derecho administrativo. Ha habido un proceso histórico que doctrinalmente ha sido calificado como la lucha por las fuentes del derecho y que consiste en como la ley era un producto exclusivo y monopolístico del poder legislativo, poco a poco otro de los poderes del estado del Gobierno y la propia administración va a ir adquiriendo la capacidad de dictar normas jurídicas escritas, que como tales normas constituyen fuente del derecho aunque uno de los problemas que se plantean es si sobre esta perspectiva de las fuentes, la norma jurídica proveniente del poder ejecutivo, puede estar en plano de igualdad con la norma jurídica proveniente del poder legislativo, la respuesta que se dio hasta el S XX fue que la norma administrativa era siempre una norma subordinada, su papel como fuente de creación del derecho era un papel secundario, no obstante, a mediados del S XX se empieza a instaurar en los ordenamientos jurídicos la llamada legislación delegada (normas jurídicas del poder ejecutivo que a diferencia de las de entonces tienen valor de ley, en plano de igualdad. En España tenemos el decreto legislativo y los decretos leyes). La existencia de normas del ejecutivo y que se caracterizan como normas subordinadas plantea la duda de donde encajarlas en esa prelación de fuentes que cita el CC. El CC habla de la ley en su sentido material, no en el formal. El CC aun cuando se aprueba en una etapa en la que predominaba el positivismo jurídico, hoy en día se inserta en un derecho que tiene unos presupuestos filosóficos diferentes. El derecho hoy en día no solo es la ley, como decían los positivistas, sino que por encima de todo hay que considerar el ordenamiento jurídico, y el ordenamiento jurídico es el conjunto de normas, escritas o no escritas, pero por encima de esto, el ordenamiento jurídico es el conjunto de principios y valores que hay tras esas normas. Es decir, el ordenamiento jurídico es una institución, ley y derecho no son términos profundamente coincidentes. La doctrina del ordenamiento jurídico como institución dice que los principios generales del derecho tienen más importancia de la que inicialmente le dio el CC cuando estableció ese orden de las fuentes del derecho.

Hay que hablar de los principios de relación de las normas jurídicas. Las normas jurídicas tienen procedencia distinta, y por otra parte las normas jurídicas van siempre referidas a sectores jurídicos, esto significa que ante una pluralidad de normas, esas normas se relacionan a través del principio de jerarquía, pero también a través del principio de competencia. Conforme al principio de jerarquía decimos que hay normas superiores y decimos que la norma de inferior rango que contradiga a una superior es nula, este principio de jerarquía, hoy en día no es suficiente para explicar el juego de relaciones que hay entre las distintas normas, puede darse el caso de que una norma jerárquicamente superior a otra prevalezca frente a otra, es decir, no se aplica la jerarquía, y esto se explica por el criterio de competencia, por ejemplo, un reglamento de sanidad aprobado por una CCAA, la cual tenga asumida la competencia en esa materia tiene preferencia aplicativa en ese territorio, sobre una ley aprobada por el Estado sobre esa misma medida. También aquí se puede producir el hecho de que la vulneración el principio de competencia de lugar a la anulación de la norma infractora. Hay que hablar de un tercer principio, no anteriormente citado. Las normas se relacionan entre si temporalmente, cuando una norma posterior se acepta deroga a la anterior, siempre y cuando sean del mismo rango. Las normas van desapareciendo porque se dictan otras que dicen algo distinto. La derogación es de suma importancia para conseguir que el ordenamiento jurídico se adapte a la realidad. Hay que tener en cuenta peculiaridades interpretativas del derecho administrativo: 1- El derecho administrativo exige una interpretación finalista en el sentido de que junto al contenido estricto de lo que dice la norma jurídica debe siempre tenerse presente el fin o fines que el autor de la norma busca con ese contenido. Uno de los vicios jurídicos que permiten anular una actuación administrativa es lo que se conoce como la desviación de poder, cuando la administración pública utiliza el poder jurídico que le da la norma para lograr un fin distinto del que la norma ha establecido. 2- Interpretación objetiva. En este ámbito se exige ante el peligro de que se caiga en lo que se conoce como el uso alternativo del derecho. Es decir, se aprovecha al ordenamiento jurídico para dar una interpretación que permita ir al propio fin. Hay que ver si la interpretación de la norma no es la objetiva, sino que se rellena de otros elementos que son ajenos al sistema jurídico en sí. 3- Temporalidad tana causada que tienen las normas de derecho administrativo, esto origina que las normas vigentes han quedado obsoletas y planteándose, por tanto, el problema de si se puede o no, desde el punto de vista de la justicia, aplicar normas obsoletas, y un problema de técnica jurídica, si las técnicas de derogación normales son suficientes para resolver este problema. Funcionamiento del sistema de fuentes del derecho administrativo: El CC alude a tres fuentes (ley, costumbre y principios generales). En referencia al primero de ellos, a la ley, ya hemos dicho que debe entenderse en su sentido material, y por tanto, la referencia a un conjunto de normas jurídicas de distinto valor y procedencia. La ley resulta ya que no tiene siempre el mismo papel y valor como fuente del derecho. En el derecho administrativo el primer elemento de las fuentes va a ser siempre la Constitución, y en un segundo nivel todas aquellas normas jurídicas que vengan de donde vengan tienen valor de ley formal. Todas estas normas que llamamos ley, tendrán preferencia aplicativa en función del principio de competencia, a

En cuanto a la costumbre secundum legem resulta innecesario aplicar la costumbre cuando es la propia ley que vincula a la administración la que resuelve el problema. La costumbre establece una regla para un asunto donde no hay norma escrita. En el derecho administrativo la regla general es que tampoco podría aplicarse la costumbre justificada en el silencio de la ley. Hay algún caso específico en que eso si es posible y es cuando es la propia ley la que se remite a una costumbre concreta y conocida para señalar que esa es la regla aplicable a determinadas situaciones. La legislación administrativa en materias de agua, en relación al reparto de aguas para riego establece un régimen jurídico concreto y especifico que podemos calificar como un régimen legal de derecho administrativo, sin embargo es la ley de aguas la que señala que en el caso concreto del riego en la huerta valenciana las decisiones sobre el uso del agua seguirán siendo adoptadas por un órgano consuetudinario, el tribunal de las aguas, es decir vemos un señalamiento de la ley hacia una costumbre. La ley asume el contenido de una costumbre y la positiviza, solo así la costumbre puede tener cierta aplicabilidad en el ámbito del derecho administrativo. Hay en el ámbito del derecho administrativo una figura que a veces se confundió con la costumbre pero que no tiene nada que ver, figura que se conoce como el precedente administrativo. Cuando la administración pública ejerce un poder para resolver algo, puede hacer uso de dos poderes:

• Potestades regladas. Significa que en el empleo de la misma la administración se limita a comprobar la concurrencia de un determinado supuesto de hecho para, a partir de ahí, aplicar de modo automático las consecuencias que la norma jurídica escrita ha establecido.
• Potestades discrecionales. Quiere decir que la norma le atribuye a la administración un cierto margen para que esta adopte la decisión que entiende es la más adecuada. El riesgo de que sea arbitraria es mayor, y la facilidad o dificultad de controlar esas decisiones se va debilitando cuanto más discrecional es ese poder. Para tratar de controlar, aun cuando sea de un modo indirecto, el ejercicio de estos poderes discrecionales se ha establecido la doctrina del precedente administrativo. Doctrina que vendría a significar que cuando la administración en el ejercicio de esos poderes discrecionales viene adoptando de modo reiterado una misma solución para la misma clase de asuntos entonces si en otro asunto igual cambia de criterio y lo resuelve de modo distinto. Hay dos posturas sobre el precedente: 1- Vincula siempre a la administración dado que el principio de seguridad jurídica y el principio de igualdad demandan que ante situaciones iguales se dé siempre idéntica respuesta. 2- Hay quien dice que entonces qué sentido tiene el poder discrecional. La doctrina del precedente actual entiende que si el ordenamiento jurídico atribuye poderes discrecionales es para que la administración actúe discrecionalmente, no para que quede anquilosada y este poder desaparezca. La verdadera garantía que se debe dar, no es que el precedente vincule, sino que la administración justifique porque se aparta del precedente anterior, que explique el elemento diferencial. Esta exigencia esta hoy en el artículo 54.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por tanto, el precedente no vincula, pero si tiene que motivar porque se aparta del precedente anterior, si la administración no motiva la jurisprudencia viene señalando de modo incansable que entonces esa decisión es arbitraria, hay una presunción iuris tantum de que la negativa de la administración

de aplicar sus razones equivale a una decisión arbitraria, y por tanto es una decisión nula. el precedente, en cualquier caso no es una costumbre porque dada la variabilidad de los asuntos administrativos junto a cualquier otra consideración es que es prácticamente imposible que en el ámbito de actuación de la administración una decisión se reitere en el tiempo lo suficiente como para que sea perdurable esa situación a la verdadera costumbre en el derecho privado. Lo que importa es que sea cual sea la decisión que la administración adopte esta se ajuste a dos criterios: 1- Respeto de la ley. 2- Carácter justo de la decisión. En lo referido a la costumbre se suele hacer mención de algunas circunstancias que padecen muchas normas administrativas que determinan muchas veces su inaplicación. En primer lugar está el problema de las normas en desuso, normas que aun estando vigentes por circunstancias variadas no se aplican, y ello muchas veces por desconocimiento de la propia existencia de la norma. Otra circunstancia parecida es la obsolescencia de la norma administrativa, es decir, cuando la norma se queda obsoleta, el supuesto de hecho que contempla la norma ya no se produce en la práctica por el avance social lo que produce una imposibilidad aplicativa que se da muchas veces en normas que estas normalmente vigentes, nadie las ha derogado. Junto a este problema está la llamada toleratio administrativa, la tolerancia frente a la rigidez de la norma. Hay muchas normas administrativas vigentes y perfectamente aplicables, pero cuyas consecuencias se consideran muy rigurosas, esto ocurre mucho en el ámbito de las sanciones administrativas. El problema de la toleratio es que estamos ante una manifiesta dejación de funciones, o lo que es lo mismo, ante el hecho de que no es tanto el imperio de la ley lo que vivimos, sino el imperio de como el intérprete entiende la ley, incluso atribuyéndose la facultad de no hacer cumplir la ley, lo cierto es que estamos ante un atentado gravísimo al sistema jurídico y por ello una conducta que debe ser merecedora del mayor de los reproches posibles. Los principios generales del derecho Los principios generales del derecho son por encima de todo, valores que tienen un contenido preciso, sustancial… pero no son cualquier valor, sino aquellos que reflejan la concepción social de la justicia en un momento dado, y que por tanto, de modo expreso o implícito están siempre o deben estar en las normas jurídicas. Los principios constituyen el alma verdadera del ordenamiento jurídico, las normas positivas cambian, pero los principios permanecen. Siendo este el concepto básico, y asumiendo que hay principios generales que lo son de todo el derecho y hay otros específicos del ordenamiento administrativo, el mayor problema que plantean los principios generales, en cualquiera de sus dos vertientes, es que no se sabe realmente cuales son, ya que no hay una lista de principios generales. Hay algunos muy básicos, pero otros no tienen una diferenciación muy clara. La ley escrita es conocible, publicada, con un contenido expresado suficientemente, mientras que los principios son mucho más evanescentes, la mayor parte de los principios se han ido manifestando a través de la jurisprudencia. También ha tenido un papel muy destacado en la concreción de estos principios la llamada doctrina científica, es decir, juristas que estudian el derecho. No obstante, dejando de lado la consideración académica, desde un punto de vista sociológico los principios también surgen por la propia insistencia de alguien… La propia interpretación de los principios es algo que varía a lo largo del tiempo, a medida que la conciencia social va variando, varía igualmente la percepción de los valores que hay detrás de esos principios. Los funcionarios públicos están sujetos al principio de probidad moral que significa

papel correspondía al TS inicialmente, pero junto al TS hoy en día tienen el efecto de jurisprudencia las sentencias de los siguientes tribunales: 1- Las del TC. Es el máximo intérprete de la CE y por tanto, sus sentencias tiene valor jurisprudencial y afectan a todos los poderes públicos, no solo a otros órganos judiciales, de hecho la labor primordial del TC que consiste en adecuar las leyes a la CE, significa que el TC puede dictar resoluciones que afectan al propio poder legislativo, de ahí que en la doctrina constitucional se haya dicho que el TC es un legislador negativo. 2- La AN, los TSJA, pero de aquellas materias en las que no cabe un recurso ante el TS. Para aquellas materias en las que la última palabra la tiene la AN o los TSJA. 3- Otros órganos judiciales que son: el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en tanto es el último órgano judicial que interpreta el derecho comunitario europeo, y también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este último en relación a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Todos estos órganos dictan jurisprudencia que deben y pueden ser alegadas ante los distintos órganos judiciales en cualquier tipo de asuntos. En la práctica jurídica lo normal es que cuando uno dirige un escrito a un tribunal desde una perspectiva práctica, el grueso de la argumentación debe hacerse a partir de las sentencias judiciales dictadas en asuntos idénticos o parecidos. Lo importante, no es demostrar a un tribunal los conocimientos de leyes, sino decirle como han aplicado la ley los tribunales. Valor de la doctrina científica en el contexto de las fuentes del derecho: La doctrina científica es la elaborada por todo aquel que haga un estudio pausado y fundado del derecho, al margen de su posible realización a un caso concreto. La doctrina científica no es fuente del derecho, ni en su sentido creativo, ni en su sentido interpretativo. Esto desde un punto de vista estrictamente formal, no obstante, la realidad tiene otras manifestaciones que hay que considerar: 1- Un buen número de normas jurídicas que aplican los jueces y que proceden del Parlamento o de la administración han sido elaboradas con la participación o el protagonismo de la doctrina científica. 2- La impronta que deja la autoridad científica que deja una persona sobre un magistrado, es algo que sirve para saber a quién citar junto con la jurisprudencia. 3- Comentarios de la doctrina sobre una ley. La doctrina científica ocupa un cierto papel en esto de la determinación de la solución justa al caso, que es al final, lo que tratan de resolver las fuentes del derecho.

TEMA 3: LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY COMO FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La constitución como norma jurídica y su eficacia.

Kelsen, teórico del derecho tuvo una aportación importante dentro del constitucionalismo. Kelsen perteneció al positivismo jurídico,corriente que permite afirmar a la constitución como norma jurídica, no es un conjunto de buenas intenciones o de decisiones programáticas, sino que estamos ante una norma jurídica igual al resto de normas, pero caracterizada por una idea, y es que es la norma suprema. El constitucionalismo que arranca a finales del SXIX y se extiende en el S XX es un movimiento jurídico que parte de la premisa de la constitución como verdadera norma jurídica, lo cual, es también, algo absolutamente necesario para cumplir las dos funciones básicas de un texto constitucional moderno (forma de Estado y garantía de libertad de los ciudadanos frente a los poderes públicos, garantía que adopta la forma jurídica de derechos). Que la Constitución es una norma jurídica es algo que queda claro a partir de la CE/78. Hay tres aspectos desde los que se corrobora que la Constitución es una auténtica norma jurídica y como tal debe cumplirse:

1. La Constitución es la norma superior de ordenamiento jurídico interno. Todos los poderes públicos quedan vinculados a la Constitución, pero para verificar que esto es así se establece un mecanismo que garantiza la superioridad de la Constitución frente a las restantes normas, ese mecanismo, está destinado a depurar la inconstitucionalidad de las normas inferiores. La Inconstitucionalidad de las leyes se controla por el TC. Kelsen fue el primer teórico en hablar de la necesidad de un TC con la capacidad de declarar la nulidad de las normas jurídicas que se opusieran al texto constitucional. El juez Marshall fue el primero en formular la llamada corriente del control difuso de constitucionalidad ( todo juez tiene la obligación siempre que aplica una norma de confrontarla con la Constitución y si llegan al conocimiento de que vulnera dicho texto, podrá declararla nula, ventaja de este sistema es que es más rápido y es imparcial). La experiencia de los TTCC pone de manifiesto la alta incidencia política que hay en esas decisiones, el modo de acceder al TC normalmente bajo control político hace que las decisiones no sean jurídicas, sino que haya detrás otras intenciones. El sistema de control concentrado tiene las siguientes ventajas: y es que uniforma todo lo que los jueces dicen, hay uniformidad en las decisiones y hay una única doctrina, esto tiene importancia desde el punto de vista de la seguridad jurídica. En España el sistema de control constitucional tiene alguna que otra matización, la Constitución es aplicada por todos los órganos judiciales, si estos tribunales tienen duda de la constitucionalidad de una norma, plantean la cuestión de inconstitucionalidad, es decir, no hay un monopolio interpretativo, y la labor de depuración muchas veces es compartida. La existencia de un mecanismo que permite comprobar el ajuste de una norma a la Constitución pone de manifiesto que la constitución es una norma jerárquicamente superior.
2. La aplicabilidad directa es una característica esencial de la norma jurídica. La capacidad de aplicar directamente la Constitución se negaba en la primera etapa constitucional pero hoy en día esa aplicación directa aparece reconocida en el artículo 53 de la CE, el cual se refiere al modo en que se pueden inculcar los derechos y deberes fundamentales, pero también toda la parte organizativa de la Constitución tiene un conjunto de habilitaciones directas para llevar a cabo algo, por tanto se aplican esos poderes de manera directa.
3. Otra característica de las normas jurídicas es su capacidad derogatoria, una norma jurídica puede hacer desaparecer normas anteriores, y por eso proceder a la renovación del ordenamiento jurídico, la CE contiene una disposición derogatoria, que alude a un conjunto de normas jurídicas específicas que se consideran expresamente derogadas, por ejemplo, las leyes fundamentales del movimiento. Junto a la disposición derogatoria esta la cláusula final donde dice que quedan derogadas las normas vigentes que se opusieran a lo dispuesto en la Constitución.

suele conllevar autonomía entre las distintas administraciones creadas, entendiendo el término en su sentido originario, es decir, la capacidad de dictar sus propias normas. Hay administraciones públicas que tienen potestad para dictar normas de distinto rango, pero la descentralización conlleva la existencia de personalidades jurídicas independientes, lo que se puede calificar como autarquía (autogestión). Personalidad jurídica independiente que excluye la existencia de relaciones jerárquicas entre las administraciones descentralizadas. El hecho de que se opte por un modelo descentralizado no significa que sea el mejor modelo, ni que la descentralización suponga más o menos democracia. Lo que hace democrática una administración es el cumplimiento de las normas constitucionales. En España la descentralización se consideró aconsejable por motivos políticos, se daba satisfacción a movimientos regionales históricos, y por razones de pura eficacia. Hoy en día estamos en un momento histórico complejo porque por una parte hay tendencias a la disgregación que pueden suponer un aumento de la autonomía que se reconoce a determinadas regiones y sobre todo un aumento de los recursos que esas regiones pasan a disponer y desde otra perspectiva, hay personas que han considerado que contar con 17 administraciones autonómicas es un lujo que quizá se debería haber ahorrado en su momento, visto desde la perspectiva del gasto público y del resultado que producen. Otro aspecto dentro de la configuración de la administración por parte de la Constitución es el modo en que esta regula la relación entre la administración con los restantes poderes del Estado. Empezando por el poder más importante, el poder legislativo, la CE establece las relaciones entre este y la administración pública en primer lugar, mediante el establecimiento de las reservas materiales de ley, estas reservas inciden de modo directo en la posibilidad que tiene la administración de dictar normas sobre esas materias, anticipando la idea básica se fijan las relaciones que tiene la ley con el reglamento. En segundo lugar, la CE configura esta relación mediante las técnicas de control parlamentario de la actividad del Gobierno y la administración (preguntas e interpelaciones, el informe del defensor del pueblo sobre la actuación de las administraciones públicas, el informe que rinde el T de Cuentas…). La Constitución regula la relación que hay entre el poder judicial y la administración (art 106 CE) este articulo fija los principios básicos de esa relación, que podemos resumir en la idea de pleno control por parte de los Tribunales de toda la actividad procedente de la administración pública, con el matiz de los llamados actos políticos, que se entienden no son actuaciones sujetas al derecho administrativo. Pleno control que llega a alcanzar a las normas jurídicas reglamentarias que proceden del poder ejecutivo. Relación que hay entre el Gobierno y la propia administración, esto lo hace a través del artículo 97 CE en el que el Gobierno dirige la administración pública civil y militar, con lo que al tiempo la CE está estableciendo dos instituciones jurídicas distintas, el Gobierno y la administración, idea que no cuadra con nuestra tradición jurídica, ni con lo que el posterior desarrollo legislativo ha mostrado, en la medida en que el Gobierno, tiene claras competencias administrativas, y por tanto son los órganos superiores jerárquicos de la administración del Estado, por ello se habla de una doble naturaleza de esos órganos, y lo que hace la CE es separar la función de Gobierno, de la función puramente administrativa. La CE regula la relación de la administración con otros órganos constitucionales, tales como, el defensor del pueblo, el Tribunal de Cuentas o el Consejo del Estado, órganos que contribuye a controlar la actividad administrativa, u órganos que tratan de garantizar la mayor legalidad y acierto de parte de las decisiones de la administración, como ocurre con el Consejo de Estado. por último, la CE regula relación que hay entre la administración pública del Estado con las instancias no estatales, como las CCAA y los Entes Locales, se trata de un Estado descentralizado que actúa bajo el principio de unidad, y todas

las administraciones públicas tienen que tener mecanismos de relación destinadas a la cooperación. La CE también, es la primera norma y la más importante que asume la función de delimitar el poder de la administración. La función histórica del derecho administrativo, tras la Revolución Francesa ha sido establecer garantías en favor de los ciudadanos frente a la actuación administrativa, y esa función hoy en día, la cumple la propia Constitución en primer lugar, en tal sentido, si tenemos a la vista el artículo 53 de la CE vemos que todos los derechos fundamentales y libertades públicas se dice que son un límite a los poderes públicos, barrera a cualquier intromisión que se considera no justificada. En segundo lugar, lo que antes hemos llamado principios rectores de la política económica y social, así como los derechos fundamentales en general son, también, clausulas habilitantes para la actuación de los poderes públicos. Finalmente, hay que aludir a los principios del ordenamiento jurídico administrativo que derivan directamente de la Constitución. Hay que referirse a la cláusula de orden público (art 10.1 de la CE), esta cláusula hay que ponerla en relación con el artículo 9.2 que dice que son los poderes públicos los que tienen que promover que el artículo 10 sea efectivo. Esta cláusula de orden público es un principio básico que debe presidir la interpretación de gran parte del ordenamiento jurídico administrativo. El artículo 9.3 cita un conjunto de principios jurídicos. La CE como norma superior del Ordenamiento Jurídico se preocupa de fijar las bases de algo necesario para que cualquier organización funcione, y son los recursos económicos. La CE establece las bases del régimen patrimonial de la prestación pública (art 132 CE), cuando señala que la ley deberá regular el régimen jurídico de los bienes de dominio público, que en todo caso contara con el reconocimiento de estas tres facultades:

• La imprescriptibilidad.
• La inalienabilidad.
• La imbargabilidad. Los bienes de dominio público son imprescriptibles, aunque se produzca una actividad de falta de uso, o a pesar de que hay una ocupación de esos bienes, los bienes de dominio público nunca prescriben. En segundo lugar los bienes de dominio público son inalienables, es decir que no se pueden enajenar, no hay transmisión jurídica de estos bienes, por tanto, si cualquier político decide vender un bien de dominio público, será nulo y la traslación no se puede producir. Los bienes de dominio público son inembargables por muchas deudas que tenga una administración pública, ningún juez puede decretar el embargo de los bienes de dominio público para cubrir la obligación de pago, otra cosa son los llamados bienes patrimoniales de la administración pública, bienes que se someten en principio al derecho privado. Junto a la fijación de estas garantías, la CE alude al aspecto del régimen financiero y patrimonial, y es el que tiene que ver con el sistema tributario (art 31 y 33-135 CE). La función de la CE en este sentido ha sido consolidar la figura del impuesto como el ingreso principal y más importante del tesoro público, y ello en la medida en que se conecta con la idea de Estado social y de igualdad ante las cargas públicas. Por ultimo hay que hablar de otro aspecto referente a la Constitución y es lo que los autores bautizan como bloque de la constitucionalidad. Es una doctrina que surge por los constitucionalistas alemanes. La CE/78 se puede decir que es una Constitución inacabada, hay