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TEMA 28
LA LEGISLACION CONCURSAL
I.- LA TUTELA DEL CREDITO EN CASO DE INSOLVENCIA DEL DEUDOR
COMUN:
Normalidad :
Cuando la actividad económica o empresarial se desarrolla normalmente por empresario, si se plantea algún problema eco o deudas ocasionales, en un determinado momento no se paga; en estos casos el acreedor esta suficientemente protegido por la norma, art 1911 CC (responsabilidad civil patrimonial) ya que todo deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros.
En este caso nos encontramos con un : Procedimiento de ejecución singularizada , de un determinado deudor, que hace valer su derecho a través de un declarativo más su ejecución singularizada. Habría patrimonio para poder ejecutar el crédito. En este caso, el principio rector es el de que el que antes reclame, tiene preferencia de cobro (“prior in tempore”).
Crisis :
Pero si no estamos en una situación de normalidad sino de crisis, es decir, ante impagos generalizados, porque no hay liquidez o patrimonio para poder pagar. En este caso, se entiende que el art 1911 CC no es suficiente porque no dan una respuesta satisfactoria. En estos casos se considera que es mas justo, económicamente, acudir a la actual regulación de ley concursal. Legislación : la regulación principal está en la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio. Esta fue modificada en un primer momento, de forma parcial y urgente, por el Real Decreto-ley 3/2009, dé 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. En un segundo momento, se ha modificado recientemente de una forma más intensa en la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley Concursal. En estos casos estamos ante un procedimiento de ejecución colectiva. Va a ver una pluralidad de acreedores y un único deudor, todo ello en un único procedimiento. Por este procedimiento aplicamos el principio de igualdad de trato de los diferentes acreedores (“par conditio creditorum”), por el que a diferencia de la ejecución singular, el momento de reclamación, “prior in tempore”, es irrelevante. De toda maneras, veremos que hay una serie de excepciones a este principio de igualdad para el cobro en la práctica.
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Este principio “par conditio creditorum” es el que inspira la actual regulación sobre el concurso de acreedores, pero en la práctica veremos cómo tiene muchas excepciones. Esto es porque al fin y al cabo, la legislación sí establece unos criterios para jerarquizar entre cobradores ya que también se parte de la base de que en crisis no hay para todos.
En definitiva, la ejecución colectiva tiene una serie de ventajas sobre la ejecución singular:
a) El mero hecho de reclamar antes, de ir antes en el tiempo no determina el orden de preferencia de cobro, por lo que la ejecución colectiva, por su principio de igualdad, es un sistema más igualitario y justo.
b) La ejecución colectiva es más eficaz. Con todos los acreedores actuando conjuntamente, se puede ver mejor la dimensión del problema y solucionar todo en un mismo procedimiento.
c) Se reducen, relacionado con la anterior, los costes procedimentales de gestión de los concursos de acreedores.
Esta situación de crisis puede manifestarse de dos maneras diferentes:
a) Insolvencia absoluta : Activo < Pasivo. El pasivo es superior al activo. También se suele llamar desbalance. Para estos supuestos estaba pensada la quiebra (actualmente ya no existe). En el caso de la quiebra, lo que se buscaba era la de liquidar el activo, realización de los bienes, y con el liquido resultante, pagar a los acreedores en la medida de lo posible.
b) Situación de iliquidez : Activo > Pasivo. El activo es superior al pasivo. Realmente desde el punto de vista patrimonial, hay para pagar, pero no para pagar ahora mismo, porque no hay liquidez. Para estos supuestos estaba previsto el procedimiento de suspensión de pagos (actualmente no existe). En el caso de la suspensión de pagos, la función era diferente porque lo q se hacia era buscar un acuerdo entre deudor y acreedores. La finalidad era dejar pasar un tiempo, de tal manera, que la empresa en cuestión pudiese seguir en marcha durante un determinado periodo de tiempo, y una vez pasado ese tiempo, pagar a los acreedores bien en una totalidad bien en un porcentaje determinado. Con esto, se conseguía no cerrar la empresa.
El procedimiento concursal es un procedimiento judicial, por lo que hay una mezcla muy acusada de los aspectos procesales y materiales. De esta manera, junto al tema estrictamente procesal, nos encontramos también con una serie de cuestiones de carácter sustantivo, en cuanto a presupuestos de declaración del concurso, efectos de la declaración del concurso respecto al deudor o acreedor, posibles soluciones respecto al concurso.
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autónomos.
- En el Código Comercio 1885: se procede a regular todo lo relativo a los aspectos sustantivos, materiales, es decir, los mercantiles, no los procesales; y se configuran la quiebra y la suspensión de pagos como dos procedimientos autónomos. De todas formas, muchas cuestiones se quedan reguladas como en el de 1829.
- Para no empresarios: MIRAR LIBRO
- Ley de suspensión de pagos de 1922, lleva a cabo una regulación concreta y por tanto ya autónoma de la suspensión de pagos.
- El Código Civil por su parte, regula sobre los deudores civiles, aquellos no empresarios. Estaban previstos dos procedimientos autónomos, en los que se regulaban las situaciones de insolvencia, que serian similares o equivalentes a los previstos por la normativa mercantil, y que se denominaban: la “quita” (quiebra), y la “espera” (suspensión de pagos).
- Respecto al derecho procesal :
- Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 era la que regulaba principalmente los aspectos procesales en materia de insolvencia, etc.
- En definitiva, se daba una situación con distintos problemas :
- Pluralidad de normas.
- Normas dispersas, y falta de coordinación entre las mismas.
- Algunos preceptos del Ccom 1829 que todavía estaban en vigor.
- Los casos, por su aspecto económico, eran muy complejos para los jueces, quienes no eran jueces especializados en la materia. Estos, precisaban de una especialización.
- A esta pluralidad y dispersión de las normas, se sumaba la lenta tramitación de los procesos beneficiaba en muchas ocasiones a algunos, y perjudicaban a otros. De hecho, las prácticas de mala fe eran bastante habituales. Ante esta situación, se vio que era absolutamente necesario reformar y actualizar la normativa concursal. Lo que se hizo fue derogar toda esta normativa pensada para empresarios y deudores civiles, y renovar “ex novo” el derecho concursal. En este sentido se aprobó y esta en vigor Ley 22/2003 de derecho concursal. Esta entre otras cosas, prevé la creación de juzgados de lo mercantil especializados en materia concursal, y establece una nomativa adaptable a cada caso concreto, atendiendo a
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las características de cada situación deudora.
4. Ley Concursal de 2003: FALTA Con la ley 22/2003 se deroga la normativa sustantiva y procesal de los deudores mercantiles y de los deudores civiles, y se refunde y unifica en esta ley 22/2003. así, se hace mas sencillo saber cual es el derecho concursal en vigor. También, hay que tener en cuenta que la ley 22/2003 ha sido reformada en 2009, por el RDL 3/2009 de 27 Marzo, y posteriormente por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley Concursal. Las modificaciones son múltiples y van en la línea de abaratar costes y agilizar el procedimiento concursal. Ejemplo: se ha ampliado el ámbito de aplicación del procedimiento abreviado concursal. III. FUNCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES: El concurso de acreedores puede llevarse a cabo para desempeñar distintas funciones, las cuales son alternativas, no complementarias: a) Función de liquidación de patrimonio del deudor: se establece un concurso de acreedores para que los acreedores cobren su dinero liquidando el patrimonio del deudor. De alguna manera, el mercado “expulsa” al deudor. b) Función de conservación del patrimonio del deudor: se prevé también un procedimiento de ejecución, pero intenta llegar a un acuerdo que permita al empresario seguir con la actividad empresarial, permitiendo también a los acreedores cobrar su dinero. c) Función solutoria o intermedia: el deudor y los acreedores de cada concurso s que decidan qué es lo que quieres hacer. Bien liquidar, bien esperar más tiempo para cobrar, etc. Dentro de estas tres posibilidades, nuestra ley se sitúa sobretodo en la tercera función, dejando a los acreedores y deudor que decidan en cada caso. Sin embargo, el legislador tiende a que no se liquide la empresa, facilitando llegar a un acuerdo entra acreedores y deudor. IV.- CARACTERISTICAS GENERALES DE LA VIGENTE LEY CONCURSAL:
a) Responde al principio de unidad.
- Unidad desde el punto de vista legal. Los aspectos procesales y los materiales o sustantivos, es decir, los aspectos de derecho procesal y de derecho mercantil, quedan reflejados en una única ley: la ley concursal. Ya no tenemos que buscar la normativa procesal en una ley la normativa sustantiva en otra, sino que como la
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general de los órganos del concurso. En la normativa anterior, la regulación de los administradores concursales había planteado muchísimos problemas en cuanto a la designación (a quién se designaba. Y lo que ocurre es que en los juzgados casi siempre se nombraban a los mismos porque ante un proceso complejo, el juez egoístamente quería alguien de confianza, es decir, alguien que ya hubiese tramitado otros procedimientos satisfactoriamente, no dando entrada a nuevos administradores), por la falta de presencia de los acreedores en estos órganos de suspensión o de la quiebra de antes y en general el régimen jurídico de estas figuras. Actualmente, se exige mayor especialización a todos los candidatos a trabajar como administradores concursales pero la contrapartida es que ya no se nombra siempre a los mismos. Otro órgano del concurso es la junta de acreedores (reunión de los acreedores de ese concursado). El régimen ha cambiado puesto que ya no es necesaria la reunión de los acreedores en junta, basta con que todo se haga por escrito.
g) Se regulan con precisión los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos bilaterales que sigan en vigor tras la declaración del concurso. Hay que determinar qué sucede con esos contratos y se resuelve por parte de la ley concursal.
h) Se simplifica todo lo relativo a la formación de la masa activa, es decir, el conjunto de bienes y derechos del deudor que se van a ver sometidos al concurso de acreedores. La ley concursal no es tan drástica, rígida, inflexible como lo era la normativa anterior y en particular, para la quiebra. La normativa anterior establecía la nulidad de una gran cantidad de actuaciones previas a la declaración, en ese caso, de quiebra. El régimen actual es más flexible de tal modo que se orienta más a la declaración de nulidad de operaciones concretas que pueden perjudicar a los acreedores, no de todas las operaciones de todo un determinado período de tiempo.
i) Con la finalidad de reforzar el principio de la par conditio creditorum, principio de igualdad de trato de los acreedores, se ha reducido el número de los créditos privilegiados, es decir, de los créditos que tiene preferencia para el cobro. Ahora bien, por un lado, los créditos privilegiados se mantienen y sigue habiendo un gran número de ellos, y por otra parte, la vigente ley concursal incorpora la figura de los créditos subordinados, es decir, créditos que son de peor condición que los ordinarios.
j) Se presta especial atención al convenio entre deudor y acreedores como forma ordinaria de finalizar el concurso de acreedores, es decir, la ley tiende a que la
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solución del concurso sea el acuerdo, no la liquidación. Se incentiva en la búsqueda de acuerdos.
k) La calificación del concurso como fortuito o como culpable deja de ser obligatoria para todos los casos, de tal forma que sólo en los casos legalmente previstos será necesario calificar el concurso.
V. EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL: APUNTES: El concurso de acreedores es un procedimiento judicial de carácter civil, complejo que se inicia con el auto de declaración de concurso a una persona física o jurídica parando ésta a un estado particular.
- Inicio del procedimiento: El auto de declaración de concurso debe dictarse en aquellos casos en los que la solicitud de declaración de concurso la presenta el propio deudor, siempre que concurran los requisitos legales como es natural. Si quien solicita la declaración de concurso no es el deudor, sino alguno de los acreedores o cualquier otra persona que se encuentre legitimada, entonces lo que se dicta es un auto de admisión a trámite.
- Terminación del procedimiento: a) Finaliza con el auto de conclusión del concurso que dictará el juez una vez que sea firme el auto en el que se establezca que se ha cumplido el convenio al que llegaron las partes. b) También dictará el juez este auto de conclusión una vez que se hayan realizado los actos de liquidación y pago a los acreedores y se compruebe la inexistencia de masa activa patrimonial, ni bienes y derechos de hipotéticos responsables de esa insolvencia, es decir, se ha liquidado lo que había, no se localiza nada más y entonces desde el punto de vista del procedimiento ha finalizado.
- Competencia: La competencia para conocer de este procedimiento, le corresponde al juez mercantil, juez especializado que se crea con ocasión de la ley concursal. El juez de lo mercantil es especializado porque se les exige una determinada formación o superar una prueba para acceder a los juzgados de lo mercantil Ahora bien en partidos judiciales donde el volumen de asuntos mercantiles no era muy elevado, el conocimiento de éstos puede recaer en un juez civil de primera instancia, es decir, ese juez civil va a conocer de todos los asuntos mercantiles de ese partido y también de los asuntos civiles. En este sentido, se puede decir que es un juez civil o máximo, civil-mercantil, pero en ningún caso un juez mercantil.
- Tramitación: Un tercer aspecto de este procedimiento concursal es que el modelo general, habitual y estandarizado del procedimiento concursal se compone en su
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de negocio, entonces se tiene que seguir el procedimiento concursal pero en su modalidad abreviada. Asimismo se tiene que seguir el abreviado cuando la estimación inicial del pasivo no supere los 10.000.000€ (cantidad suficientemente elevada como para que casi todos los concursos tengan que pasar por la vía abreviada). Las especialidades de esta tramitación abreviada:
- Desde el punto de vista procesal: la especialidad está en que los plazos establecidos en la ley concursal (para recursos, modificaciones, presentar comunicaciones varias) se reducirán a la mitas, salvo que el juez por razones especiales considere que los plazos no tienen que reducirse.
- Desde el punto de vista orgánico: la especialidad está en que la administración concursal será de una única persona frente a la regla general de que la administración concursal se componga de tres, salvo que el juez por motivos especiales considere que se tiene que mantener una administración concursal con tres personas. LIBRO:
EL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO DE ACREEDORES:
El concurso de acreedores es un procedimiento civil, particularmente complejo, cuyo conocimiento está atribuido a juzgados especializados, los juzgados; de lo mercantil. La complejidad del procedimiento concursal obedece tanto a que comprende las tres manifestaciones de la función jurisdiccional -declarativa, ejecutiva y cautelar- como a que se proyecta sobre la totalidad del patrimonio del deudor y de los acreedores (procedimiento universal). Considerado en su conjunto, el procedimiento concursal está integrado por el «procedimiento de declaración» de concurso (arts. 8-25 ter) y, en su caso, por las actuaciones posteriores al auto de declaración de concurso. El «procedimiento de declaración» de concurso se inicia siempre a instancia de parte, sea del deudor (concurso voluntario: art. 6), sea de cualquiera de los otros sujetos legitimados (concurso necesario: arts. 3 y 7) (^)? y concluye con él auto que se pronuncia sobre la declaración de concurso, que podrá ser estimatorio o desestimatorio de la solicitud (art. 21). El auto de declaración de concurso es una resolución judicial «constitutiva».
Con fundamento en el auto de declaración de concurso, el que podríamos denominar «modelo general» del procedimiento de concurso de acreedores se .compone de dos fases sucesivas: una primera, que la Ley denomina fase común, destinada básicamente a la determinación de las masas activa y pasiva, y una segunda, de contenido alternativo que puede ser, bien la fase de convenio, bien la fase de liquidación. La fase común se
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extiende desde el auto de declaración de concurso, hasta la «consolidación» -de los textos definitivos -inventario y la lista de acreedores- (art. 97.3), aunque no existe una resolución judicial que formalmente declare su finalización. En cambio, la apertura de las fase de convenio o de liquidación tiene lugar mediante resolución judicial en forma de auto (arts. 111.1 y 142.2). Tras la ejecución del convenio o la realización de la liquidación, el procedimiento finaliza con el auto de conclusión del concurso, que el juez dictará una vez qué sea firme el auto que declare el cumplimiento del convenio o una vez finalizada la liquidación (art. 176). Ahora bien, desde la propia declaración de concurso, «procederá» la conclusión del procedimiento por insuficien 0 01 Fcia de la masa activa, cuando no siendo previsible el ejercicio de acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso cómo culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere, que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente (art 176 bis. l).
Ese modelo bifásico puede reducirse a un modelo unifásico o ampliarse a un modelo trifásico. Al lado del concurso de acreedores con dos fases con 0 01 Fsecutivas, existen concursos, en .efecto, en los que la tramitación propiamente dicha se reduce a una sola fase. Así sucede en caso de aprobación, en la fase común, de una propuesta de convenio anticipado: durante-la tramitación de la fase común -y aun antes, en los casos de concurso voluntario-, el deudor sobre el que no pese prohibición legal (art. 105) puede presentar propuesta anticipada de convenio (art. 104.1), acompañada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos créditos superen/según los casos, la quinta o la décima parte del pasivo (art. 106.1). Admitida a trámite esta propuesta, si consigue la adhesión de la mayoría del pasivo legalmente exigida, el convenio podrá ser aprobado por el juez mediante sentencia, sin necesidad de abrir fase de convenio (art. 109.2).
Además, la liquidación puede abrirse desde el primer momento: el deudor puede solicitar la apertura de la fase de liquidación «en cualquier momento» del procedimiento, en cuyo caso la apertura de la fase de liquidación tendrá lugar en los diez siguientes aja solicitud (art. 142.1), y es incluso posible que el deudor la; inste en la propia solicitud de declaración de con 0 01 Fcurso, acompañando un plan de liquidación con un determinado -contenido (art. 191 ter. l). Cuando la apertura de la fase de liquidación se anticipa a la presentación de los denominados «textos definitivos», de las masas activa y pasiva, la fase común y la fase de liquidación no son sucesivas, aunque, a diferencia de la tramitación de la propuesta de convenio anticipado, el procedimiento mantiene la separación formal de apertura y tramitación de ambas fases, cada una con
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mercantil' (v. Exp. Mot. LO 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal). Como ya hemos señalado, el procedimiento concursal es único. Además, de la ya comentada implicación subjetiva ello comporta una estructura procedimental común y una misma finalidad del concurso de acreedores como institución para la satisfacción de los acreedores del deudor común. Pero la unidad del procedimiento concursal no impide la existencia de algunas especialidades. La Ley aglutina estas especialidades bajo la denomi 0 01 Fnación-de «procedimiento abreviado» y las contrapone al «procedimiento ordinario» -o «concurso ordinario»-, pero, en realidad, no dejan de ser meras especialidades en el marco del único procedimiento concursal exis 0 01 Ftente. La aplicación de las especialidades en que consiste el procedimiento abreviado es, en unos casos, decisión discrecional del juez, y en otros, de obligado cumplimiento. El juez «podrá» aplicar el procedimiento abreviado cuando considere que el concurso no reviste especial complejidad atendidas las circunstancias siguientes: 1°) Que la lista presentada por el deudor inclu 0 01 Fya menos de cincuenta acreedores; 2°) Que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros; 3°) Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros (art. 190.1). También «podrá» aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo (art. 190.2). En cambio, el juez «aplicará» el procedimiento abreviado cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o cuando el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo (art. 190.3). La mayoría de las especialidades del procedimiento abreviado consisten en la simplificación de plazos y trámites, y son aplicables a todos los casos que integran su ámbito de aplicación (art. 191). Otras especialidades son específicas para los casos de solicitud de concurso con presentación de pro 0 01 Fpuesta de convenio (art. 191 bis) o con propuesta de liquidación (art. 191 ter). En defecto de especialidad prevista por la Ley, serán de aplicación las normas del procedimiento ordinario (art. 191 quáter). VI. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL ESPECIAL: LIBRO La Ley Concursal no agota la materia relativa a la insolvencia-del deu 0 01 Fdor. Existe, en efecto, una legislación concursal especial (disp. adic. 2. a^ LC), dictada para las crisis de las “entidades de crédito, de inversión y de seguro” , cuya razón de ser se encuentra en las repercusiones de esas crisis sobre el sistema financiero.
Entre las disposiciones consideradas como legislación concursal especial por esa
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disposición adicional de la Ley Concursal (varias veces mo 0 01 Fdificada) destaca el Capítulo II del Título I del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que, de forma común a los mercados financieros, establece un tratamiento concursal muy especial de los acuerdos de compensación y de las denominadas «garantías financieras». Además, han de tenerse en cuenta las peculiaridades de cada uno de los referidos sectores: a) En relación con las entidades de crédito , han dé distinguirse tres posibilidades.
- De un lado, de acuerdo con la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, el Banco de España puede acordar la “intervención o sustitución provisional de sus órganos de administración o dirección” , cuando se encuentren en una situación de excepcional gravedad.
- De otro, lado, existen “fondos de garantía de depósitos” , que no sólo intervienen en la gestión de las entidades en crisis, sino que, además, satisfacen en caso de insolvencia a los depositantes el importe de sus depósitos garantizados hasta el límite de 100.000 euros (v. RD-1 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, al que se ha sumado el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB). En fin, estas entidades se someten a la legislación concursal general, pero con especialidades, en materia dé declaración de concurso y de administración concursal (v. la Ley 6/2005, sobre saneamiento y liquidación de entidades de-crédito, así, como el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre rees 0 01 Ftructuración bancaria).
b) Respecto a las empresas de servicios de inversión , existe una institución, la Comisión Nacio 0 01 Fnal del Mercado de Valores, que puede acordar la “intervención o sustitución de los órganos de administración o de dirección” de estas empresas de inversión. Además, existen importantes especialidades en caso de concurso relativas a la declaración, a la administración concursal y a la composición de la masa activa, que se contienen en la Ley del Mercado de Valores.
c) Hay también varias medidas especiales para el tratamiento de la crisis de las entidades de seguro , contenidas principalmente en la Ley dé Orde 0 01 Fnación y Supervisión del Seguro Privado.
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Internacional. No podemos aplicarla, no podríamos alegarla como base de una demanda, pero sirve a modo de plantilla a otras normas que sí nos son aplicables.
- Guía legislativa de la Comisión de Naciones Unidas sobre procedimiento de insolvencia.
A nivel comunitario :
Reglamento 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo sobre procedimientos de insolvencia. Sigue las recomendaciones de la ley modelo.
- Sigue las recomendaciones de la Ley Modelo.
- Objetivos: facilitar a los acreedores que no residen en el estado de apertura del procedimiento el reconocimiento de sus créditos y atribuir a los órganos concursales lo que necesiten para actuar sobre bienes situados en otros estados. Así, el procedimiento concursal supranacional en el ámbito comunitario puede desglosarse en un procedimiento principal, que se conocería en el estado donde radique el centro de los intereses del concursado y frente a este procedimiento principal es posible que se abran procedimientos secundarios territoriales que limitan sus efectos al territorio en el cual se encuentren los bienes del concursado.
- Este reglamento tiene así tanto normas de CJI como normas de ley aplicable por las cuales se aplicará la ley del estado donde se abra el proceso, como normas de reconocimiento y ejecución de sentencias (las resoluciones judiciales producen efectos de forma automática en todos los estados miembros y al mismo tiempo).
Distintos Modelos de articulación :
- modelo universal con un procedimiento concursal único.
- Modelo territorial con tantos procedimientos como estados en los que haya bienes o acreedores del deudor.
- Modelo empleado = universal mitigado.
- Concurso principal donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales. Presunción: donde tenga el domicilio social. Ley aplicable: la del EM donde se tramite. Supone el reconocimiento en demás estados sin necesidad de trámites.
- Concurso secundario se podrá abrir si el deudor tiene un establecimiento en otro estado.
Se da el mismo tratamiento en nuestra LC.
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Fuera del ámbito comunitario : analizar si hay tratados o convenios internacionales. El reconocimiento en España de las resoluciones extranjeras deberá realizarse mediante procedimiento execuatur.
LECCIÓN 29: LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO
I. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
- Los acuerdos de refinanciación:
Definición : acuerdos entre deudor y acreedores financieros para la refinanciación del crédito. Se dan cuando el problema es la falta de liquidez.
Objetivo : evitar la declaración de concurso, que es más lento y costoso. También facilitar la continuidad empresarial, para las empresas con problemas de tesorería.
La puesta en conocimiento de las negociaciones de refinanciación al juez tiene una ventaja para el deudor, que tiene mayor plazo para instar el concurso (hasta 4 meses más). En este plazo no se admitirán solicitudes de concurso.
2) El acuerdo de refinanciación ordinario.
Son los adoptados con un mínimo del 60% del pasivo. Solo vincula a los que lo firman, mientras que los no firmantes podrán instar los procedimientos singulares que les correspondan.
El acuerdo de refinanciación ordinario se tipifica legalmente por la concurrencia de tres circunstancias :
A. En primer lugar, es necesario que exista refinanciación , es decir, que en tales acuerdos “se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones” (art. 71.6 L^ I LO):
- La primera posibilidad es el acuerdo de “ampliación significativa del crédito disponible ” , siendo esta significativa.
- La segunda posibilidad es el “acuerdo de modificación de las obligaciones del deudor” , que puede consistir en la prórroga del plazo de su vencimiento o en otras obligaciones contraidas en sustitución de aquéllas.
B. En segundo lugar, el contenido del acuerdo de refinanciación ha de responder a un plan de viabilidad, es decir, “que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo”.
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Efectos : extensión a los acreedores que no hayan firmado. Pueden obtener una suspensión de hasta 3 años para todos los acreedores financieros, siempre y cuando no tengan una garantía real. Las ejecuciones se suspenden por el mismo plazo, y se mantienen las acciones frente a los garantes del deudor. Requisitos : Para que el acuerdo de refinanciación pueda ser homologado y produ 0 01 Fcir, deberá cumplir:
- Primero los requisitos del artículo 71.6 de la Ley Concursal.
- Además deberá cumplir otros tres :
- Que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75% del total pasivo.
- Que el acuerdo no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras que no lo suscriban.
- Que el deudor no hubiera solicitado la homologación de un acuerdo de refinanciación en el último año.
Procedimiento :
- solicitud del deudor, acompañada del informe de viabilidad del experto independiente, y en su caso, solicitud de paralización de las ejecuciones. Debe depositarse en RM.
- admisión a trámite por el secretario judicial mediante decreto. Decretará en su caso la suspensión de las ejecuciones durante un mes mientras no se homologue.
- publicación en el registro público concursal del decreto, con indicación de los datos básicos del acuerdo (la espera y el RM en que se haya depositado).
- homologación por el juez de lo mercantil al que correspondería el concurso. Cabe mantener paralizadas las ejecuciones durante el tiempo de espera acordado.
- publicidad de la resolución en el RPC y BOE. Posibilidad de impugnación en 15 días por los acreedores afectados y por razones tasadas: - falta de quórum necesario. - Desproporción del sacrificio exigido. C ompetencia de la homologación: se atribuye al juez de lo mercantil que sería competente para la declaración de concurso (apartado 2-1), quien podrá mantener la paralización' de ejecuciones de las entidades, financieras acreedoras durante el plazo de
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espera previsto en el acuerdo
La homologación podrá ser impugnada , dentro de los quince días siguientes a la publicación, por los acreedores afectados que no hubieran prestado su consentimiento,
II. LOS PRESUPUESTOS DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO:
- El presupuesto subjetivo: la condición personal del deudor:
El art. 1.1 de la ley concursal establece que la declaración de concurso procederá respecto de cualquier de deudor sea persona física o jurídica.
- Por lo tanto, la declaración de concurso procederá tanto respecto de los deudores mercantiles , es decir, deudores que ostenten la condición de comerciante o empresario como respecto de los deudores no comerciantes o no empresarios (los que hemos llamado deudores civiles ). No obstante, la práctica indica que el procedimiento concursal no se ajusta a las necesidades de los deudores civiles y de hecho, son escasos los deudores civiles que acuden a la vía de la declaración judicial de concurso para solucionar su situación de insolvencia.
- Por otra parte, la declaración de concurso procede también respecto de cualquier persona física o jurídica. Resulta indiferente, por tanto, si el deudor ha perdido la condición de empresario, es decir, si ha cesado ya en su actividad comercial o negocial, ya que en cualquier caso, haya cesado o no, la vía es la misma (entiéndase el procedimiento concursal). Es decir, ya no hay diferencia en cuanto a la vía a seguir respecto de empresario y no empresarios, por lo que este asunto deja de ser problemático. Sin embargo, con la normativa anterior esta gestión sí que era problemática por cuanto si nos referimos a un empresario había que acudir a la quiebra o la suspensión de pagos, mientras que si nos referíamos a un no empresario había que acudir a las vías civiles (quita y espera).
- También pueden ser declarados en concurso los menores o incapacitados como personas físicas que son, pero la particularidad en este caso es que en el seno del procedimiento concursal tendrán que actuar debidamente representadas a través de sus correspondientes representantes legales (padres, tutores, MF, defensor judicial).
- Concursabilidad de las sociedades en liquidación : las sociedades pueden ser declaradas en concurso incluso después de ser disueltas durante el período de liquidación ya que esta sociedad mantiene su personalidad jurídica, al ser los liquidadores del procedimiento de liquidación societario los competentes para instar a la declaración de concurso (art.3.1-II LC).
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