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Primer Cuatrimestre. 5ºDGDCCPP. DERECHO CONCURSAL TEMA 2. LOS PRESUPUESTOS DEL CONCURSO INTRODUCCIÓN Entendemos por presupuestos del concurso los motivos o causas que justifican la apertura de un procedimiento concursal, y que actúan como conditio iuris determinantes de la relación procedimental. 1.-PRESUPUESTO SUBJETIVO DEL CONCURSO: ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL Regla general. Artículo 1.1 LC El procedimiento concursal no está sometido a ningún requisito previo relativo a la condición personal del deudori. El artículo 1 LC señala su ámbito de aplicación al disponer en su apartado 1º que “ la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica ”. Por consiguiente, las condiciones precisas para poder ser declarado en concurso son dos: ser persona , es decir, poseer capacidad jurídica o personalidad jurídica; ser “deudor” , esto es, ocupar la parte pasiva de una relación jurídica, ser titular de un deber jurídico frente a un acreedor. De este modo, cualquier persona natural o física, nacida a efectos civiles (art. 30 C.c.) y mientras no haya fallecido (art. 32 C.c.) o haya sido declarada fallecida (art.195 C.c.), tenga o no además de capacidad jurídica capacidad de obrar (mayores de edad, emancipados, menores de edad e incapacitados), y cualquier persona jurídica (asociaciones, sociedades, fundaciones), que sea en virtud de una relación jurídica obligatoria, “deudora”, puede ser declarada en concurso. La LC contiene normas comunes a “ cualquier deudor, persona natural o jurídica ”, y normas exclusivamente aplicables a los concursados que sean personas físicas (alimentos, derecho a testar, matrimonio etc), y personas jurídicas (integración de grupos de sociedades, órganos sociales, etc.). Asimismo, la LC establece especialidades
en el caso de que el concursado sea comerciante derivadas del estatuto de empresario mercantil (llevanza de la contabilidad, publicidad registral, etc.) y de los principios de continuidad y conservación de la empresa. Por último, mencionar que la LC en consonancia con el objetivo europeo de construcción de un mercado financiero único, respeta las especificidades previstas en la legislación especial de las entidades de crédito, entidades emisoras de valores o instrumentos derivados que se negocia en mercados oficiales secundarios, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras. Estas especialidades no implican en ningún modo un concurso especial o especializado regido por un conjunto diferenciado de reglas Excepciones. Artículo 1.2 y 3 LC La regla general expuesta ha de ser matizada con dos tipos de excepciones: es posible la declaración en concurso de realidades sociales sin personalidad jurídica, y, al tiempo, no todos los deudores con personalidad pueden ser declarados en concurso. En primer lugar, la LC admite expresamente el concurso de la herencia “ en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente” (art.1.2). Esta expresión legal implica que puede ser declarada en concurso tanto la herencia yacente, como la herencia aceptada a beneficio de inventario. Ambas constituyen un patrimonio separado carente de personalidad jurídica que puede ser declarado en concurso. Si la herencia hubiera sido aceptada pura y simplemente, serán éstos (y no la herencia) los que podrán ser declarados en concurso si su patrimonio, en el que se incluye el caudal hereditario, resulta insuficiente para hacer frente a sus deudas, entre las que se incluyen las del causante. Se ha de tener presente que la declaración de concurso de la herencia formulada por el heredero equivale legalmente a la aceptación de la herencia a beneficio de inventario (art. 3.4 LC). Asimismo, un concurso de herencia se da por imperativo legal en los casos en que, iniciado el procedimiento como concurso de persona natural, fallece el deudor común concursado; esta situación no produce la conclusión del concurso sino su continuación como concurso de la herencia, que se mantendrá indivisa durante el procedimiento concursal (art. 182 LC). En segundo lugar, la LC excluye del procedimiento concursal a “ las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público ” (art.1.3). Los deudores que sean personas jurídicas de derecho público, consiguientemente, no pueden concursar. Este precepto constituye un privilegio de las Administraciones Públicos consecuencia de que están al servicio directo de los intereses generales y están dotadas por ello de características especiales en cuanto a sus facultades y garantías patrimoniales. Conviene advertir, que la exclusión no alcanza a las entidades de derecho privado constituidas por las Administraciones Públicas o de capital público. No obstante, el
Legalmente se produce esta situación cuando el deudor prevea que no podrá cumplir “ regular y puntualmente con sus obligaciones” (art. 2.3), es decir, el deudor que anticipa, a partir del análisis de sus bienes y derechos actuales y de los que previsiblemente debería ingresar en su patrimonio y de las obligaciones asumidas, exigibles actualmente o en el futuro, la insuficiencia de aquellos para hacer frente a éstas de un modo natural, conforme a la regla y en el momento convenido. Se trata de adelantar la declaración de concurso cuanto sea posible para evitar un mayor deterioro del estado patrimonial que impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores (E.de M. II LC). Acreditación y verificación de la insolvencia en el concurso voluntario Cuando es el propio deudor quien solicita la declaración de concurso, en la misma solicitud debe “ justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia” (art.2.3). Este requisito se ve cumplido con la aportación de la documentación exigida en el art. 6 LC y de los hechos vertidos en ella que será objeto de estudio más adelante. Si la solicitud del deudor es completa, el juez declarará el concurso sin más trámite de conformidad con el art. 14 LC. De este modo, el juez da por concurrente y acreditado el presupuesto objetivo. Esta estimación puede ser recurrida en apelación por los acreedores y otros interesados (art. 20LC), con base, entre otros motivos, en la inexistencia del estado de insolvencia. Si, por el contrario el juez estima no acreditada la insolvencia alegada por el deudor instante, desestimará la solicitud mediante auto, que podrá ser recurrido por el deudor en apelación (art. 20.3 LC). Nótese que, a tenor del art. 14.1 LC, para que el juez declare el concurso a solicitud del deudor y sin más trámite basta que de la documentación que acompaña a la solicitud resulte la existencia de los hechos relacionados en el art. 2.4 LC. Acreditación y verificación de la insolvencia en el concurso necesario: los hechos reveladores de la insolvencia Por el contrario, si la solicitud de la declaración de concurso es formulada por un acreedor, la insolvencia del deudor ha de ser deducida de ciertos hechos tasados legalmente que la LC entiende indicios presuntivos de tal estado (art.2.4LC): a) Haberse despachado ejecución o apremio sin que del embargo hayan resultado bienes libres bastantes para el pago. El embargo infructuoso es uno de los hechos que más claramente denota el estado de insolvencia, como lo prueba el que, si la solicitud de concurso presentada por un acreedor se funda en este hecho, el juez dicta sin más auto declarativo de concurso (art. 15.1 LC). b) El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Implica la cesación general (no necesariamente total) de los pagos corrientes, lo que requiere un impago definitivo (y no un mero retraso) que no sea esporádico o aislado, c) La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor.
d) El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. Supone la ocultación y la enajenación, real o simulada de los propios bienes, sustrayéndolos así de su finalidad solutoria al que están legalmente afectos en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal. e) El incumplimiento generalizado de ciertas obligaciones concretas: tributarias, pago de cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta, y pago de salarios, indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo, siempre que el incumplimiento corresponda a las exigibles en los últimos tres meses, o a las tres últimas mensualidades, anteriores a la declaración de concurso. El solicitante de la declaración de concurso necesario no sólo debe alegar la concurrencia de alguno o algunos de estos hechos indiciarios, sino acreditarlos ofreciendo su prueba, para lo que no es suficiente la testifical (art. 7.2 LC). Asimismo, estamos ante un conjunto de presunciones iuris tantum. Por lo tanto, el deudor puede oponerse a la solicitud de concurso negando la existencia del hecho indiciario de su insolvencia, para lo que debe probar su solvencia, prueba que habrá de basarse en la contabilidad el deudor si estuviera obligado a llevarla (art. 18. LC); si el deudor prueba su solvencia o la inexistencia del hecho indiciario, ésta se desestimará y no se admitirá el concurso (art. 19.4 y 5 y 20 LC). 3.- PRESUPUESTOS FORMALES DEL CONCURSO El procedimiento de declaración de concurso Los presupuestos formales del concurso son las condiciones adjetivas o procesales sin las que el procedimiento concursal no se inicia ni, por tanto, despliega sus efectos. Hasta que no se dicta auto de declaración de concurso, no hay procedimiento concursal. Asimismo, aquél no puede dictarse de oficio, requiere ineludiblemente, la previa formulación por persona legitimada para ello, de una solicitud de declaración de concurso. Por consiguiente, aunque la LC no los considere explícitamente presupuestos del concurso, la solicitud de declaración del concurso y el auto declarativo del concurso son los presupuestos formales del procedimiento concursal. La solicitud de concurso, es el presupuesto de inicio de un procedimiento distinto al propiamente concursal, el procedimiento de declaración del concurso, que no puede iniciarse de oficio ni a instancia del Ministerio Fiscal, y en el que se ventila la procedencia o improcedencia de abrir el concurso y desplegar sus efectos. Este procedimiento concluye con un auto de declaración de concurso (con eficacia constitutiva) o de desestimación (con eficacia meramente declarativa), según, el juzgador haya adquirido la convicción o no de que concurren los presupuestos materiales legalmente exigidos para la declaración de concurso.
2.- Los administradores de una sociedad anónima o limitada responde solidariamente de las deudas sociales (art. 367.1 LSC). Contenido de la solicitud del deudor La solicitud deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, y expresar si este es actual o inminente. Podrá contener además, una propuesta anticipada de convenio o una petición de liquidación (art. 142 LC). Para acreditar el estado de insolvencia deberá contener como mínimo y necesariamente los documentos enunciados en el art. 6.2 LC: 1.- Poder especial para solicitar el concurso (o apoderamiento apud acta). 2.- Memoria expresiva de la historia jurídica y económica del deudor; de la actividad o actividades a que se ha dedicado durante los últimos tres años; explotaciones titularidad del deudor; causas y valoraciones del estado en que se encuentra el deudor y propuestas de viabilidad patrimonial. Si el deudor fuera persona física y casada, habrá de incluir la identidad del cónyuge y el régimen económico que rige el matrimonio. Si fuera persona jurídica, la identidad de los socios, administradores, liquidadores, y en su caso, del auditor de cuentas, si formara parte de un grupo de empresas las entidades integradas y si tiene admitidos valores a cotización en el mercado secundario. Si se tratase de la herencia, los datos del causante. 3.- Inventario de bienes y derechos. Expresará la naturaleza de los bienes y derechos, localización, identificación registral, valor así como las cargas o gravámenes. 4.- Relación de acreedores por orden alfabético. Incluyendo la cuantía y vencimiento de los créditos, así como las garantías personales o reales constituidas sobre los mismos. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago de su crédito, se identificará el procedimiento y el estado en que se halle. 5.- La plantilla de trabajadores, y si lo hubiere su órgano de representación. En virtud de lo preceptuado en el art. 6.3 si el deudor instante estuviere obligado a la llevanza de contabilidad acompañará a la solicitud: 1.- Las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios, y, en su caso, los informes de gestión y auditoría del citado periodo. 2.-Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas, y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.
3.- Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales si el deudor estuviere obligado a comunicarlos o remitirlos a entidades supervisoras. 4.- Estados contables consolidados de los tres últimos ejercicios e informe de auditoría correspondiente a los mismo si el deudor fuera grupo de empresas. Todos los documentos enumerados (art. 6.2 y 6.3) son de presentación alguna. Si falta alguno o es incompleto el deudor deberá explicitar la razón en la solicitud (art. 6.5.). Además, la presentación “a sabiendas, de datos falsos relativos al estado contable”, con la finalidad de simular el estado de insolvencia y conseguir la solicitud de concurso constituye un delito consagrado en el art. 261 C.P. E igualmente, las irregularidades en los documentos contables conlleva la calificación del concurso como culpable (art. 164.2.1 y 1) Tramitación de la solicitud del deudor (art. 13 y 14 LC) Presentada la solicitud debe el juez examinarla. Si estima que falta algún documento o que la documentación es incompleta o defectuosa concederá un plazo al deudor no superior a cinco días para justificar o subsanar el defecto. Si en dicho plazo, el deudor no ha cumplimentado el requerimiento el juez dictará auto declarando la inadmisión del recurso, contra el que cabe recurso de apelación. Si la documentación es completa y el juez estima la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso, el juez dictará auto declarativo del concurso. Si no considera acreditada la insolvencia dictará auto desestimando la solicitud contra el que cabe recurso de reposición. Solicitud de legitimado distinto del deudor Contenido La solicitud ha de expresar el carácter con el que el solicitante la formula, acompañando la documentación de la que resulte su legitimación o proponiendo prueba para acreditarla, y el título o hecho de los relacionados en el art. 2.4 LC en que se funda su solicitud, con indicación de los medios que prueben dicho hecho, sin que baste la testifical (art. 7LC). Si el legitimado fuera un acreedor, ha de expresar el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito que ostenta, acompañando documentación acreditativa de tales extremos (art. 7.1LC). Tramitación Presentada la solicitud, y en caso de defecto u omisión en la documentación que la acompaña, de la misma forma que en la solicitud del deudor, el juez proveerá plazo para
pertinentes, el juez resolverá en el plazo de tres días estimando o desestimando la solicitud según entienda que concurre el presupuesto objetivo. Si la desestima, las costas se imponen al solicitante, salvo apreciación motivada de que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Además, a petición del deudor se procederá a la determinación de los daños y perjuicios causados de conformidad con el procedimiento previsto al efecto en el art. 712 a 716 LEC. Además, se alzarán las medidas cautelares que, en su caso, se hubieren adoptado. El auto desestimatorio puede ser recurrido en apelación a un solo efecto, salvo que el juez, excepcionalmente, acuerde el efecto suspensivo, en cuyo caso habrá además de pronunciarse sobre las medidas cautelares que hubiese dictado. Toda esta tramitación se evita si presentada solicitud por el acreedor y antes del emplazamiento del deudor, éste presenta solicitud, en cuyo caso el juez dictará auto declarando el concurso sin más trámites. Estímulos para la solicitud de concurso necesario 1.-Si el concurso de declara las costas se declaran créditos contra la masa. 2.- El deudor que se opone a la solicitud tiene la obligación de consignar el importe de los créditos vencidos del acreedor instante. 3.- El solicitante, si es acreedor, gozará de un privilegio general por la mitad del importe de los créditos no subordinados. Clases de concurso según el instante El concurso es voluntario cuando el instante es el propio deudor y si hubiera varias solicitudes cuando la primera es de éste. El concurso es necesario en cualquier otro caso (art. 22.1). Esta clasificación sólo implica consecuencias en cuanto a las facultades patrimoniales del deudor. En principio, si es voluntario, el deudor conserva sus facultades de administración y disposición en régimen de intervención, es decir, la administración concursal debe autorizar o dar conformidad para el ejercicio de dichos actos; en cambio, si el concurso es necesario, dichas facultades quedan suspendidas, y el deudor es sustituido por la administración concursal en la administración y disposición de su patrimonio. En todo caso, el juez motivadamente puede intercambiar estos efectos o acordar en cualquier momento el tránsito de la situación de intervención a la de suspensión (art. 40 LC). Mencionar que la herencia declarada en concurso estará sometida siempre al régimen de intervención. La declaración judicial del concurso Contenido y efectos del auto declarativo del concurso
El auto contendrá, como pronunciamientos más destacables entre otros legalmente exigibles: la estimación de la solicitud y la declaración formal y efectiva del conurso (art. 20 y 21) así como su caracterización (voluntario o necesario), con indicación en su caso, sobre la solicitud de liquidación o presentación de propuesta anticipada de convenio; la determinación de los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor; el nombramiento de la administración concursal y sus facultades; el llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus créditos; si el concurso es necesario requerirá al deudor para que aporte la documentación enumerada en el art. 6 LC, y decidirá, si el deudor es persona natural casada, sobre la apertura de pieza separada para la disolución de la sociedad de gananciales. Asimismo, decidirá sobre la adopción del procedimiento abreviado previsto en el art. 190 y 191 LC, y sobre la adopción de medidas cautelares para asegurar el patrimonio hasta que la administración concursal acepte el cargo. El auto produce efectos desde el principio y es ejecutivo aunque no sea firme. Entre otros efectos:
- Apertura formal del concurso y de la fase común.
- El deudor se declara formalmente en concurso y se despliegan los efectos sobre los créditos, sobre los acreedores, y los contratos.
- Se constituye la administración concursal tan pronto acepten el cargo el administrador, o en su caso, los administradores designados, y comienza a ejercer sus funciones. Notificación y publicidad del auto declarativo del concurso El auto ha de notificarse a las partes (deudor y solicitante o solicitantes de la declaración de concurso necesario) que hayan comparecido. Si el deudor no hubiera comparecido la publicación de la declaración de concurso producirá los mismos efectos que la notificación (art. 25LC). Además, debe comunicarse por la administración concursal a los acreedores no solicitantes pero cuya identidad y domicilio conste en las actuaciones. Las notificaciones y comunicaciones se realizarán preferentemente por medios telemáticos, informáticos y electrónicos (art. 23.1 LC). La declaración de concurso está sujeta a un amplio régimen de publicidad en garantía de todos los interesados en el procedimiento y, dados los efectos que produce el concurso, de la seguridad del tráfico. Se publicará extractada en el BOE, con la mayor urgencia y de forma gratuita, y el juez podrá acordar cualquier otro tipo de publicidad siempre que lo considere necesaria para la efectiva difusión del concurso. Las Resoluciones que vayan adoptándose a lo largo del procedimiento, y que publicarse por medio de edictos, lo serán en el tablón de anuncios del juzgado y del Registro Concursal. Además, el auto de declaración de concurso será objeto de publicación registral en el Registro Civil o Mercantil dependiendo de la condición del deudor. Asimismo, si tuviere bienes o derechos inscritos en Registros Públiscos, la intervención o suspensión de sus facultades patrimoniales, y el nombramiento de la administración
i Los procedimientos concursales mercantiles, quiebra y suspensión de pagos, bajo la legislación anterior a la LC tenían como destinatario exclusivo al deudor que ostentara la condición de comerciante.
