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Asignatura: ciencias, Profesor: Jose A. Muñoz, Carrera: Derecho, Universidad: UC3M
Tipo: Apuntes
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La insolvencia es un estado de insuficiencia patrimonial para el pago de la
deuda. Deuda en el sentido de que el deudor tiene que realizar una prestación que
puede ser de dar, de hacer o de no hacer, pero también es componente de una obligación es la responsabilidad de forma que si no se realiza la contraprestación esta
puede ser exigida judicialmente con su procedimiento que dará lugar a una ejecución
judicial. El deudor no cumple por dos razones
-Porque no puede, es decir, estamos ante una situación de insolvencia. La
insolvencia , es el presupuesto objetivo del concurso, vamos a estudiar el derecho de la insolvencia
El acreedor cuando ve que el deudor no paga va al auxilio judicial para la
ejecución sobre el patrimonio del deudor, el problema es cuando son muchos los acreedores y se produce un cumulo de ejecuciones obre un mismo patrimonio. Si este
no es suficiente ¿quien cobra?, esto produce una situación injusta habrá acreedores
que l cobre todo y otros que no lo cobre por ser el menos diligentes porque ya no exista patrimonio. En estas situaciones se da una ejecución colectiva basada en el
principio motor del derecho concursal de” par conditio creditorum” ( trata de igual
forma a todos los créditos) se pretende que en vez de que cobre solo uno y los otros se quede sin cobrar nada que todos cobren algo. No es un principio absoluto, nos
encontramos ante un concurso, hay créditos que tienen peor tratamiento.
Todo este proceso de ejecución universal se realiza en el seno de un
procedimiento procesal.
En cuanto al régimen legal, históricamente, el régimen era caótico ya que
existían cuatro procedimientos:
-la suspensión de pago
-procedimiento de quita y espera
Esto además tenía una regulación legal caótica y está regulado por el código d
comercio de1829 entre otras leyes. Este cao se ha eliminado con la creación de la ley concursal. La cual ha sufrido ya tres modificaciones, entre la que destacamos 38/2011,
la actual.
La exclusión nos la encontramos respecto a las administraciones públicas, estas entidades son; las entidades de la organización territorial del Estado, (el propio estado, CCAA, las provincias, los municipios, las islas…) y los organismos públicos y son los que están recogido en el artículo 1 de la LOFAGE donde se distinguen organismo autónomos y entidades públicas empresariales como seria el LIBRO, LA FABRICA DE MONEDAS Y TIMBRE, RENFE, AENA, ADIF, LOTERIAS DEL ESTADO… y los demás entes de derecho público, que son aquellos que se le encomienda una actividad propia pero con organización especifica. y hay que añadirle aquellas que depende de las CCAA, la AGENCIA ANDALUZA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA o de los Ayuntamientos. Respecto a entes de derecho privado Sociedades mercantiles con capital público exclusiva o no exclusiva.
La doctrina se planea dicen algunos que si el párrafo segundo del articulo1 no puede ser dada a concurso pero la LEC, le reconoce capacidad para ser parte cabria otras masas que no tenga personalidad jurídica pero que si están reconocida por la LEC, ¿puede ser llamadas a concurso? Como las comunidades. Ante esto podemos llegar a la conclusión que no, ya que no tienen personalidad jurídica siendo necesario para que cambie esto, que cambie la ley. lo mismo podemos pensar de las sociedades irregulares que son aquellas que no se han constituido regularmente, ¿ tienen personalidad jurídica? NO, las sociedades la tienen cuando se inscriben en el registro mercantil con escritura pública, ¿pueden declararse en concurso? NO. Respecto a los grupos de sociedades, tampoco se pueden constituir en concurso porque no tiene personalidad jurídica.
2. presupuestos objetivos
El Artículo 2 de la ley concursal, la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor, es tanto la insolvencia actual que es la imposibilidad
de cumplimiento y de pagar. “regularmente ” se refiere al que no puede cumplir generalmente sus obligaciones, dicho termino también alude a la imposibilidad con los
medios de pagos normales como es el dinero, el que no puede pagar en dinero
aunque tenga bienes suficientes también está en situación de insolvencia ya que no tiene liquidez e imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones exigibles.
También es presupuesto objetivo la insolvencia inminente y se define como el
deudor que prevea que no puede cumplir y pagar sus obligaciones.es una previsión
fundada. La insolvencia actual es un hecho que puede ser constatada, por eso solo la insolvencia actual es utilizado por como presupuesto objetivo en caso de concurso
necesario y puede ser utilizada por los acreedores. En cambio, la insolvencia inminente solo puede ser utilizada por el deudor y no por el acreedor. La insolvencia,
tiene que ser probada, y la ley establece unos hechos reveladores de los hechos y
funcionan de la siguiente manera; el deudor cuando solicita su concurso voluntario tiene que probar su situación de insolvencia, bien probando a través de los 5 hechos
reveladores de la insolvencia o a través de otras pruebas. Si es un concurso necesario
solo s puede probar a través de los 5 hechos reveladores.
Los hechos reveladores son cinco )
a) Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago.
b) El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
c) La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
d) El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
e) El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
3. Presupuestos formal
A diferencia de los otros dos no se formula en la ley, pero es esencial, para que
exista concurso, se tiene que declara judicialmente, si no se declara no existe el concurso. El concurso. Puede declarase como un acto jurídico procesal. El
concursado no puede comprar nada, ni un bolígrafo, no puede pedir un préstamo, sin la intervención de la administración concursal, es una condición jurídica nueva, es un
acto declarativo y constitutivo, ya que abre el concurso y la base de un nuevo
procedimiento. Es un acto inconsumible, es decir, no solo produce efectos para quien se solicita sino que sus efectos se extienden a personas que no inician el
procedimiento como seria al resto de los acreedores. Un acto declarativo es que
declara una situación y es constitutivo porque constituye una nueva situación jurídica.
El concurso es un acto procesal formal que solo puede ser declarado a instancia de
parte y nunca de oficio, auqnue el juez conozca todos los datos. Hay un articulo 19. de la ley concursal, regula la vista y dice que:
“3. En caso de que el solicitante no compareciera o, habiéndolo hecho, no se ratificase
en su solicitud, y el juez considerase que concurre presupuesto objetivo para la declaración de concurso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2, y de las
actuaciones resulte la existencia de otros posibles acreedores, antes de dictarse el
auto que resuelva sobre la solicitud, se les concederá un plazo de cinco días para que formulen las alegaciones que les conviniesen.”
estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.
pero el artículo 165 contiene:
“Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
En el concurso de persona jurídica cuando una sociedad incumple la obligación de solicitar su propio concurso y ese concurso se califica como culpable se da la responsabilidad concursal de los administradores y significa que el administrador puede ser declarado o condenados a pagar las deudas del concurso que no hayan
sido pagadas.
La rigurosidad del articulo 5 hizo que en 2008 se introdujera una modificación, el artículo 5 bis, que establece:
“1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.
Articulo 6
“1. En el escrito de solicitud de declaración de concurso, el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente.
Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.
Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de los liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas, así como si forma parte de un grupo de empresas, enumerando las entidades integradas en éste, y si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial.
Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.
Hay dos órganos necesarios son el juez y la administración concursal, la junta de acreedores, la cual es cuando se adopta la solución del concurso el convenio no es un órgano necesario. El ministerio fiscal tiene intervención necesaria en algunos supuestos, como es la competencia territorial que se le puede plantear al juez del concurso.
Artículo 10 y 12 :
“ Artículo 10. Competencia internacional y territorial.
Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses.
En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social. Será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso.
Los efectos de este concurso, que en el ámbito internacional se considerará concurso principal, tendrán alcance universal, comprendiendo todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera de España. En el caso de que sobre los bienes situados en un Estado extranjero se abra un procedimiento de insolvencia, se tendrán en cuenta las reglas de coordinación previstas en elcapítulo III del título IX de esta Ley.
Por establecimiento se entenderá todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes.
Los efectos de este concurso, que en el ámbito internacional se considerará concurso territorial, se limitarán a los bienes del deudor, afectos o no a su actividad, que estén situados en España. En el caso de que en el Estado donde el deudor tiene el centro de sus intereses principales se abra un procedimiento de insolvencia, se tendrán en
cuenta las reglas de coordinación previstas en elcapítulo IV del título IX de esta Ley.
Artículo 12. Declinatoria.
Articulo 167 y ss
Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.
La sección se encabezará con testimonio de la resolución judicial y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración de concurso y el informe de la administración.
El concurso es un estado judicial, el juez que tramita el concurso, es el órgano rector del concurso tiene las máximas facultades de dirección, revisión y control y sobre otros órganos sobretodo sobre la administración concursal. Es el juez de lo mercantil, con unidad jurisdiccional. Los juzgados de lo mercantil se crearon a raíz de una modificación de la LOPJ a través de la ley concursal, son unos tribunal unipersonales, especializados y se en cardina dentro del orden jurisdiccional civil art. 86 ter LOPJ.
La administración concursal, se regula en los artículo 26 a 39 de la ley, los principios generales, son:
La administración concursal es también un órgano necesario, no es un órgano delegado del juez. Es un órgano autónomo de carácter concursal con funciones y obligaciones propias, pero lo nombra el juez y están bajo su supervisión. Las funciones de la administración concursal, no hay artículo que lo disponga y están dispersada por la ley, pero el marco es destacable la conclusión que podemos coger del artículo 40 de la ley.
La declaración de concurso produce unos efectos, inefectos sobre las accione patrimoniales del deudor por haber sido declarado en concurso, como regla general cuando el concurso es voluntario, el concursado mantiene sus facultades pero ejercitadas a través de la administración concursal.
La estructura de la administración concursal está recogida en el artículo 27, con carácter general, esta integrada por único miembro que tiene que tener unas de estas condiciones, ser abogados, en ejercicio con 5 años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía y acreditada especializada en derecho concursal.
Del estatuto jurídico está integrado por a aspectos que son la retribución, la cual los administradores tiene derecho a retribución, la misma es con cargo a la masa y se considera crédito contra la masa y por lo tanto, no es concursal. La retribución no es libre sino que está fijada por el arancel. La retribución se fija por el juez mediante auto y se fija también los plazos de pago. Respecto al ejercicio del cargo, se le exige la misma forma de actuar que un administrador común, excepcionalmente la concursal puede estar formada por dos miembros en cuyo caso deben ejercer su cargo de forma conjunta, es decir, mancomunada, por el juez peed atribuir individualmente a cada uno determinadas funciones. Las decisiones que no sean de trámite se realizan por escrito y estará sometida a la supervisión del juez del concurso. La responsabilidad, responden de los daños y perjuicios frente a la masa, y los realizados sin la debida diligencia. La responsabilidad es solidaria en caso de que sean varios los administradores.
En cuanto a la separación o cese de los administradores le corresponde al juez de oficio o de cualquiera de los legitimados para solicitar el concurso, pero siempre que concurra justa causa.
Nos referimos a 4 tipos de efectos
-Sobre los acreedores
-Sobre el crédito
-Sobre los contratos
A) Sobre el deudor
El concurso supone la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor, se trata de asegura el patrimonio. Y así impedir que adquiera nuevas obligaciones. Se trata de medidas necesarias y proporcionadas y que recaen sobre la administración concursal. En caso de concurso voluntario, el deudor.
Esta supresión o efectos sobre el deudor no se extienden a todos los derechos del deudor, no entran en juego los personalísimos, a los que no tenga carácter patrimonial.
Lo que se pretende es que se conserve y se administre la masa activa del concurso que son los bienes del concursado.
La segunda finalidad es la continuidad de la actividad empresarial, esta es la finalidad principal del concurso. Es posible que no se pueda continuar con la actividad empresarial en cuyo caso, el juez, podrá acordar el cierre de la totalidad o parte del que fuese dueño el concursado.
Además se produce efectos sobre ciertos derechos fundamentales del concursado los cuales no se regulan en la ley concursal.
Los derechos fundamentales del concursado son:
Estas medidas se adoptan por el juez del concurso y desde la admisión del concurso necesario o antes a través de medidas cautelares. Deben decidirse mediante resolución motivada con intervención del ministerio fiscal y con criterio de idoneidad y con determinación de la duración. La resolución es recurrible. Estas medidas que son excepcionales y que afectan en general a las personas físicas pueden ser atendidas a los administradores de los concursados en el plazo de tres años desde que se inicia el concurso.
Los deberes :
Si el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por la administración concursal, con los datos que pueda obtener de los libros y documentos del deudor, de la información que éste le facilite y de cuanta otra obtenga en un plazo no superior a quince días.
Artículo 84. Créditos concursales y créditos contra la masa.
“1. Constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa.
Ley de Enjuiciamiento Civil.
Tendrán también esta consideración los créditos de este tipo devengados con posterioridad a la declaración del concurso cuando tengan su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad.
Los créditos por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo ordenados por el juez del concurso se entenderán comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento.
En caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio conforme a lo dispuesto en el artículo 100.5.
Esta clasificación no se aplica a los ingresos de tesorería realizados por el propio deudor o por personas especialmente relacionadas a través de una operación de aumento de capital, préstamos o actos con análoga finalidad.
sido reconocidos por laudo o por resolución procesal, aunque no fueran firmes, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los reconocidos por certificación administrativa, los asegurados con garantía real inscrita en registro público, y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso. No obstante, la administración concursal podrá impugnar en juicio ordinario y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios o procedimientos arbitrales en caso de fraude, conforme a lo previsto en el artículo 53.2, y la existencia y validez de los créditos consignados en título ejecutivo o asegurados con garantía real, así como, a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica, los actos administrativos.
Artículo 89. Clases de créditos.
Artículo 90. Créditos con privilegio especial.
de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso.
Artículo 91. Créditos con privilegio general.
Son créditos con privilegio general:
Los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.
Artículo 92. Créditos subordinados.
Son créditos subordinados: