Origen y doctrina del poder constituyente: La Soberanía, Apuntes de Derecho

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LECTURA BASE 3

FACAE

DERECHO

MSC. FRANCISCO XAVIER ALARCÓN TORRES

v 1.0 / 05- 04 - 2021

Expresión Oral y Redacción Jurídica Redacción y Lenguaje Jurídico Universidad Técnica del Norte (U TN )

Poder Constituyente y Poder

Constituido

DERECHO CONSTITUCIONAL I

Esquema UNIDAD 1 UNIDAD 4

TEMA PRINCIPAL

UNIDAD 2 UNIDAD 3 TEMAS Subtemas Material Complementario Actividades Test TEMAS Subtemas Material Complementario Actividades Test TEMAS Subtemas Material Complementario Actividades Test TEMAS Subtemas Material Complementario Actividades Test

Ideas clave Derecho Constitucional I Unidad 2 : Poder Constituyente y Poder Constituido Tema 1: Poder Constituyente y Poder Constituido Subtemas:

1. Origen y doctrina del poder constituyente: La Soberanía
2. El poder constituyente originario y derivado. La Asamblea Constituyente en Latinoamérica y en el Ecuador
3. Definición del Poder Público. Poderes, Potestades y funciones
4. Principio de separación de poderes y responsabilidad de los gobernantes. Objetivo: Conocer y comprender cabalmente lo que es el Poder Constituyente, sus clases y diferencias con el poder constituido; así como su incidencia en la constitución de los Estados y en la elaboración de la Constitución.

Expresión Oral y Redacción Jurídica Redacción y Lenguaje Jurídico Universidad Técnica del Norte (U TN ) identifica con el Estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crear sus órganos de expresión necesaria y continua” (Izquierdo, Homero, 81). Pese a lo que se pueda pensar, la teoría del poder constituyente, solo se estructuró en la última parte del siglo XVIII, en el contexto de la revolución francesa. La realidad de entonces, en relación a la elaboración de las leyes en el Parlamento francés, era que la representación que le correspondía a la nobleza y al clero, imponían su criterio sobre la representación del llamado estado llano, es decir, a la burguesía que se atribuía la representación del pueblo. Ante tal desequilibrio, Emmanuel SIEYÉS, concibió en su obra ¿Qué es el Tercer Estado?, la idea de Poder Constituyente y señaló sobre él: Consiste en la exposición primaria de la energía social de una sociedad, con el objeto de establecer una organización política y jurídica con vocación de perennidad, mediante la dación de un texto normativo fundamental denominado Constitución. En suma, expresa una potencia y energía política capaz de ordenar e institucionalizar un «modo de vivir» en un Estado. (García Toma, 500). De lo anteriormente expresado, debemos concluir que toda Constitución se deriva del Poder Constituyente, la que concibe en el marco de la creación de un Estado, para darle estructura y alcance: “ El concepto de poder constituyente está, pues, unido al concepto de Constitución como el creador a la criatura. Tanto desde un punto de vista lógico como histórico el poder constituyente es una necesidad para la Constitución escrita. La Constitución no puede ser pensada racionalmente si no es a partir del poder constituyente. La constitución no hubiera podido imponerse históricamente sin la afirmación práctica a finales del siglo XVIII del poder constituyente (Pérez Royo, 83). La pregunta que naturalmente surge, una vez que entendemos la naturaleza del Poder Constituyente es: ¿quién es el titular del poder constituyente?. Al responder tal pregunta, debemos recordar la afirmación que realizáramos, al indicar que el Estado surge a partir de la decisión de un grupo de personas de organizarse y darse una norma suprema para que rija ese Estado, en lo que se

Expresión Oral y Redacción Jurídica Redacción y Lenguaje Jurídico Universidad Técnica del Norte (U TN ) denomina Poder Constituyente Originario , el cual se manifiesta cuando se produce un proceso revolucionario que logre la independencia de un territorio de su condición de colonia^1 , o cuando concluye un periodo dictatorial prolongado, como ocurrió con España tras 40 años de gobierno del facto encabezado por Francisco Franco, cuando la sociedad española ejerciendo su poder constituyente originario, aprobó en 1978 la Constitución que hoy los rige, o cuando un estado es el resultado de la escisión de otro mayor, como fue el caso de Panamá, al separarse de Colombia a principios del siglo XX, o por fusión, como cuando Alemania Oriental se reunificó con Alemania tras la caída del muro de Berlín en 1989, por citar ejemplos cercanos a nuestro tiempo. De otro lado, el Poder Constituyente Derivado (llamado también Poder Constituido), está concebido solo para reformar un texto constitucional, de acuerdo a normas preexistentes que la propia Norma Suprema contempla, no tiene la facultad de elaborar una nueva Constitución. Dicho lo anterior, podemos abordar la cuestión de la titularidad del poder constituyente. Lo hacemos desde el análisis de las corrientes monocráticas y las de sujeto colectivo. Las corrientes monocráticas, ubican el origen del poder constituyente, ya sea en la voluntad del monarca, la que se equipara a la del Estado, (Rafael OYARTE,

147. señala al respecto: “El monarca ejerce todos los poderes, él decide sobre los asuntos de Estado y conforma el ordenamiento jurídico positivo de la nación con absoluta libertad personal y sin someterse este”. Así mismo, se atribuye a Dios, la titularidad de dicho poder, un claro ejemplo de esta concepción en relación al origen del poder constituyente, es Irán como Estado Teocrático, en el que, según el mismo autor, …las normas religiosas no quedan tan sólo dentro del campo ético, moral o religioso, sino que son normas jurídicas y condicionan a los demás preceptos positivos, en el que la religión sigue cumpliendo una (^1) Cuando el 24 de mayo de 1822, se completó la independencia de lo que actualmente se conoce como Ecuador, no se constituyó en un país independiente, como se recordará se anexó a lo que se llamó La Gran Colombia, esfuerzo concebido por el Libertador Simón Bolívar, para crear algo parecido a un Estado Federal. Solo fue el 12 de Septiembre de 1830, con la aprobación de nuestra primera Constitución (la de Riobamba), cuando se originó el Ecuador como estado independiente.

Expresión Oral y Redacción Jurídica Redacción y Lenguaje Jurídico Universidad Técnica del Norte (U TN ) celebrado el 24 de febrero del 2019, aprobó su texto constitucional con el 73,3% de los sufragios. Otra de las teoría perteneciente a este grupo, es la de soberanía nacional , ejercida por los ciudadanos que eligen sus representantes a un órgano encargado de la aprobación del texto constitucional. El problema histórico de este mecanismo, es que por muchos tiempo, no todos los habitantes de un Estado, tuvieron la oportunidad de ejercer, mediante el sufragio, su derecho a elegir a sus representantes al ente encargado de aprobar la constitución, recuérdese que el ejercicio de la ciudadanía estaba supeditado al patrimonio, solo los que lo tenía ejercían derechos políticos. Finalmente la teoría de la soberanía popular , “…la soberanía radica en el pueblo, el ejercicio el que difiere a no ser posible una democracia directa; el pueblo delega algunas partes de su potestad en las autoridades constituidas, pero conserva para asimismo el poder constituyente” (Oyarte Rafael, 157), vale decir, todos los habitantes de la nación tienen los mismos derechos para elegir a sus representantes, sin distingo alguno. Finalmente debemos concluir que el ejercicio del poder constituyente implica ejercer soberanía, tal es la razón del principio establecido en nuestra Norma Suprema, que reconoce, en su Art. 1, al pueblo ser depositario de la soberanía: “La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución”, (Lautaro RIOS, 2017), suscribe la posición indicada, el sostiene: Entendemos por soberanía el poder supremo del Estado para organizarse como tal, dictar y modificar su Constitución Política, dirigir su desarrollo interno y sus relaciones con los demás Estados y organizaciones internacionales y proteger la existencia y los derechos de su población, la integridad de su territorio y la autonomía del ejercicio de sus poderes, sin hallarse sometido a ningún poder extraño.

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Subtema 2: La Asamblea Constituyente en Latinoamérica y

en el Ecuador.

2.1. La Asamblea Constituyente.- Hemos indicado que el Poder Constituyente originario, reside en el pueblo que lo ejerce como un ejercicio de la soberanía que se le reconoce. ¿Cómo ese pueblo expresa, en el marco de la democracia representativa^3 , tal soberanía al ejercer el poder constituyente?. El mecanismo generalmente adoptado para el ejercicio del poder constituyente es la elección de representantes a Asambleas Constituyentes, que son parlamentos revestidos de plenos poderes, lo que implica que ejercen su labor de elaboración de la Norma Suprema, sin ataduras de ningún tipo, que no sea el respeto de los derechos humanos y a la dignidad de las personas; es decir, una Asamblea Constituyente, en el caso ecuatoriano, no podría implementar la pena de muerte en el país, como consecuencia de la suscripción de tratados internacionales en materia de derechos humanos que proscriben tal pena, ni podrían establecer la exclusión del debido proceso a ninguna persona o grupo de personas, sin importar la infracción que se le atribuya. (LOEWENSTEIN, 2018) sostiene al respecto: De acuerdo con las teorías de la soberanía del pueblo y del pouvoir constituant originario del pueblo soberano, se ha generalizado, y hasta estereotipado, un procedimiento para la elaboración y la adopción de la constitución escrita: una asamblea nacional o constituyente será elegida por todo el pueblo para esta tarea específica. Una Asamblea Constituyente, es un órgano legislativo sin duda alguna, cuyo único propósito es la aprobación o la reforma de la Constitución, es decir, su existencia está condicionada al cumplimiento de su objetivo central, aunque también puede estar determinada por el tiempo que su convocatoria determine. La primera Asamblea Constitucional que derivó a su vez, en la primera (^3) La democracia directa, es aquella donde las decisiones la adopta directamente el pueblo, ejemplos de estos mecanismos lo constituyen, las cabildos populares, los plebiscitos, etc., mientras que la democracia representativa, debe emplear mecanismos previstos en la Constitución y en la legislación secundaria, para su ejercicio, claro ejemplo de esta tipo de democracia es la elección de representantes a los que se reviste de facultades para que deciden por sus representados.

Expresión Oral y Redacción Jurídica Redacción y Lenguaje Jurídico Universidad Técnica del Norte (U TN ) posibilidad de extenderse por dos adicionales, así el trabajo constituyente concluyó el 25 de julio del 2008, con la aprobación de la nueva Norma Suprema, esta fue ratificada mediante el Referéndum desarrollado el 28 de septiembre del 2008 y finalmente publicada en el Registro Oficial # 449, del 20 de octubre del 2008, fecha en la que entró en vigencia.

Subtema 3: Definición del poder público. Poderes,

potestades y funciones.

2.1. Cuando un grupo de personas deciden organizarse y constituir un Estado, le ceden la tarea de resolver los problemas relacionados a su patrimonio y cuidar de su integridad personal y de los suyos, todo lo cual lo hacían directamente en la etapa previa a la constitución de dicho Estado. En definitiva, se le trasladó el poder para hacer lo que antes hacían por sí solos. En ese orden de ideas, el poder político es aquel que ejerce el Estado. Como tal, implica el conjunto de competencias que asume el poder político en aras de orientar y dirigir las actividades de sus integrantes. Expone una capacidad exclusiva en la toma de decisiones; cuyo destinatario es el conjunto de personas instaladas permanente o temporalmente dentro de su territorio (García Toma, 93). De lo afirmado previamente, podemos inferir que el poder público, es aplicable a todos los grupos que habitan el territorio del Estado, sin que nadie pueda resistírsele, es decir, es omni inclusivo ; es además coercitivo , puesto que se impone mediante el uso de la fuerza institucional, que la ejerce de forma exclusiva; este poder es soberano , puesto que no está sometido a dependencia o subordinación frente a ningún otro ente. 2.2. Como hemos afirmado anteriormente, el Estado ejerce su poder de acuerdo a los preceptos constitucionales, que se vuelven una forma de atenuación y regulación del poder, de forma que no afecte las libertades individuales. Podemos indicar, que la norma jurídica es la que está destinada al objetivo declarado. En relación a las normas jurídicas podemos identificar tres momentos: el primero tiene relación con la elaboración de la ley, el segundo con su aplicación y, el

Expresión Oral y Redacción Jurídica Redacción y Lenguaje Jurídico Universidad Técnica del Norte (U TN ) tercero, con la ejecución de lo resuelto. De ahí, podemos identificar, las formas en que el poder estatal se manifiesta, el órgano estatal encargado de la elaboración de las leyes, es el Legislativo ; el encargado de aplicar las normas, es el Judicial ; y, el que debe ejecutar lo resuelto es el Ejecutivo , mediante la fuerza pública que se encuentra bajo su dependencia. En Ecuador, la función legislativa, de acuerdo a lo establecido en el Art. 118 de la Constitución de la República, es ejercida por la Asamblea Nacional, órgano unicameral, con sede en Quito y compuesto por 15 legisladores nacionales, así mismo cada provincia elige dos legisladores y uno adicional por cada doscientos mil habitantes o fracción de ciento cincuenta mil; de igual forma se eligen representantes de las jurisdicciones del exterior, tanto de los ecuatorianos residentes en Estados y Canadá, Europa y en Latinoamérica. Es importante destacar que se prevé la elección de representantes de las regiones y los distritos metropolitanos, pero tales circunscripciones aún no han sido creadas. La Asamblea Nacional, en la actualidad, está compuesta por 137 legisladores. En relación a la facultad de aplicar las normas jurídicas aprobadas por el órgano legislativo, tal responsabilidad está asignada a la Función Judicial, la que en virtud del principio de unidad de la jurisdicción, establecido en el Art. 168.3 de la Constitución de la República, la impartición de justicia ordinaria, solo puede ser asumida por tal función. Las tareas de ejecución de las resoluciones derivadas de la aprobación y aplicación de las normas jurídicas, las asume la Función Ejecutiva. El Art. 141 de la Constitución de la República señala: La Función Ejecutiva está integrada por la Presidencia y Vicepresidencia de la República, los Ministerios de Estado y los demás organismos e instituciones necesarios para cumplir, en el ámbito de su competencia, las atribuciones de rectoría, planificación, ejecución y evaluación de las políticas públicas nacionales y planes que se creen para ejecutarlas” (Asamblea Constituyente, 2008). Este sistema presidencial vigente en nuestro país, se adoptó emulando lo realizado por los Estados Unidos de América, país que desde la aprobación de

Expresión Oral y Redacción Jurídica Redacción y Lenguaje Jurídico Universidad Técnica del Norte (U TN ) Solo a finales del siglos XIX, se estructuró el denominado principio de separación de poderes, lo hizo Montesquieu en su obra llamada “El espíritu de las leyes”, publicada en 1892. (Luis VILLANUEVA, 2017) señala sobre la obra mencionada: … es una experiencia eterna como todo hombre en ejercicio de poder se ve impulsado a abusar de él y llega hasta donde se encuentran límites. El abuso del poder solo se ve impedido si por la disposición de las cosas, el poder detiene al poder. Lo que a su vez supone no el poder único y concentrado, sino una fragmentación del poder y cierta distribución de funciones separadas; en este sentido, es celebre su afirmación: «Los poderes que se atemperan los unos a los otros, que se contrapesan los unos a los otros, con sus respectivos contrapesos». Podemos resumir, en relación al principio de división de funciones (poderes) expresando: a) el poder es único, indivisible e indelegable y se ejerce mediante las funciones determinadas en la norma constitucional; b) la razón principal para la separación del ejercicio de las diversas funciones en órganos distintos, es para garantizar que ningún ente concentre en sí mismo dichas funciones, lo que pondría en grave riesgo las libertades individuales; c) no solo se establece que los diversos órganos ejerzan las facultades o potestades inherentes a cada función, sino que tal realidad se complementa con los llamados controles cruzados, que impiden la preeminencia de un órgano sobre otro. Así, el Presidente de la República, ejercerá su poder de veto sobre las normas aprobadas por el Legislativo; este último podrá someter a su control político, tanto al Presidente como a sus ministros, así como a la Función Judicial, a través del enjuiciamiento político al órgano de gobierno de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial, esto es, el Consejo de la Judicatura, tal como lo determina el Art. 131 de la Constitución de la República., en concordancia con el Art. 120 ibídem, y la Función Judicial, tiene la potestad de someter a los procesos correspondientes a todos los integrantes de las demás funciones que den pábulo para ello. Referencias

1. GARCÍA TOMA, Victor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional, 4a. edición, Adrus D&L Editores, Lima
2. HERNÁNDEZ CRUZ, Armando. Eficacia Constitucional y estado de Derecho, en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4800/4.pdf.
3. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, Ariel Derecho, Barcelona,

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4. OYARTE, Rafael. Derecho Constitucional, 3a. edición, Corporación de Estudios, Quito, 2019.
5. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, 14a. edición, Marcial Pons, Madrid, 2014
6. RÍOS ÁLVAREZ, LAUTARO LA SOBERANÍA, EL PODER CONSTITUYENTE Y UNA NUEVA CONSTITUCIÓN PARA CHILE. Estudios Constitucionales [en linea]. 2017, 15(2), 167-201[fecha de Consulta 14 de Diciembre de 2019]. ISSN: 0718-
7. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=
8. VILLANUEVA GÓMEZ, Luis. La división de poderes: Teoría y realidad, en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3634/8.pdf, consultado el 15 de diciembre del 2019