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LA EUROPEIZACIÓN

DEL DERECHO PRIVADO:

CUESTIONES ACTUALES

Dir e c t o r e s : Esther Arroyo Amayuelas y Ángel Serrano de Nicolás

EACEA

LA EUROPEIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO:

CUESTIONES ACTUALES

Esta obra reune las ponencias de las «Jornadas sobre el Reglamento sucesorio eu-

ropeo» ( Col·legi de Notaris de Catalunya, 25 y 26 de junio de 2014), dirigidas por el Dr.

Ángel Serrano de Nicolás, y del Ciclo de Conferencias «La inminente aplicación del

Reglamento (UE) 650/2012: su impacto en las sucesiones transfronterizas» ( Facultat

de Dret, Universitat de Barcelona, 4, 11, 18 y 25 de marzo de 2015), dirigido por la Dra.

M. Esperança Ginebra Molins y el Dr. Jaume Tarabal Bosch.

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del

«Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial

de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el trata-

miento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo

públicos.

© Esther Arroyo Amayuelas y Ángel Serrano de Nicolás (dirs.)

© MARCIAL PONS

EDICIONES JURíDICAS y SOCIALES, S. A.

San Sotero, 6 - 28037 MADRID

www.marcialpons.es

ISBN: 978-84-9123-190-

Depósito legal: M. 43.189-

Fotocomposición: milésimA Artes GráficAs

Impresión: Elecé, industriA G ráficA, S. L.

Polígono El Nogal - Río Tiétar, 24 - 28110 Algete (Madrid)

MADRID, 2016

Sumario

ABREVIATURAS .............................................................................................. 9

PRESENTACIÓN (Esther Arroyo AmAyuelAs y Ángel serrAno de nicolás). 13

NUEVOS RETOS PARA EL DERECHO DE CONTRATOS EUROPEO y

CUESTIONES ESPECíFICAS ACERCA DE LA REGULACIÓN DEL

SUMINISTRO DE CONTENIDOS DIGITALES (Reiner schulze) .......... 15

LA RÉGLEMENTATION DES CONTRATS DE FOURNITURE DE CON-

TENUS NUMERIQUES: L’APPRÉCIATION DES ASPECTS NUMERI-

QUES (Judith rochfeld) ........................................................................... 29

LA DIRECTIVA 2014/17/UE, SOBRE CRÉDITOS HIPOTECARIOS y SU

PREVISIBLE IMPACTO EN EL DERECHO ESPAÑOL (Miriam Ander-

son) .............................................................................................................. 45

NO VINCULAN AL CONSUMIDOR LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS: DEL

DERECHO CIVIL AL PROCESAL y ENTRE LA PREVENCIÓN y EL

CASTIGO (Esther Arroyo AmAyuelAs) ...................................................... 65

CONTROL NOTARIAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS PRÉS-

TAMOS HIPOTECARIOS (Ángel serrAno de nicolás) ........................... 97

THE EUROPEANIZATION OF COMMERCIAL AGENCy LAW (Dieter

Krimphove).................................................................................................. 129

Pág.

Abreviaturas

AC Marginal jurisprudencial del Repertorio de Jurisprudencia

Aranzadi - Westlaw

ACQP Principles of the Existing EC Contract Law [reseArch G roup

on the existinG ec privAte lAw (Acquis Group), Principles

of the Existing EC Contract Law. Contract I. Pre-contractual

Obligations. Conclusion of Contract. Unfair Terms , Sellier,

München, 2007; y Contract II. (General Provisions, Delivery

of Goods, Package Travel and Payment Services), Sellier, Mün-

chen, 2009]

AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado

AAP Auto Audiencia Provincial

ABE Autoridad Bancaria Europea

art. artículo

AJUE Auto Tribunal de Justicia de la Unión europea

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BOE Boletín Oficial del Estado

B2C Relaciones de Empresario a Consumidor

B2B Relaciones de Empresario a Empresario

CA Commercial Agency

CC Código Civil español

CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil

CE Constitución Española

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos

cfr confróntese

CESL Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Con-

sejo, relativo a una normativa común de compraventa europea

[COM (2011) 635 final]

CRD IV Capital Requirement Directive (Directive 2013/36/EU)

DA Disposición Adicional

DCFR Draft Common Frame of Reference [Borrador de Marco Co-

mún de Referencia sobre Derecho privado europeo]

DF Disposición Final

DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado

Dir. Directiva

dir. director

DO Diario Oficial

DT Disposición Transitoria

DTI Debt-to-income (relación entre deudas e ingresos)

10 ABREVIATURAS

ELI European Law Institute

ECJ European Court of Justice

ed. editor

EM Exposición de Motivos

ERCL European Review of Contract Law

ERPL European Review of Private Law

spéc. spécialement

EU European Union

EULA End User Licence Agreements

FD Fundamento de Derecho

FEIN Ficha Europea de Información Normalizada

FIPER Ficha de Información Personalizada

FIPRE Ficha de Información Precontractual

FJ Fundamento Jurídico

Hrsg. Herausgeber (editor)

Ibid. Ibidem

IoT Internet of Things

JORF Journal Officiel République Française

JUR Marginal jurisprudencial del Repertorio de Jurisprudencia

Aranzadi - Westlaw

L. Ley

LCGC Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la

Contratación

LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

LJV Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria

LGDCU Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios

LH Ley Hipotecaria

LN LaNotaria

LO Ley Orgánica

LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LTV Loan-to-value (proporción entre el valor del bien gravado y el

de la deuda contraída)

NNP Net National Product

núm. número

PECL Principles of European Contract Law (commission of euro-

peAn contrAct lAw , lAndo, o. et al. [dirs.] Principles of Eu-

ropean Contract Law , Kluwer Law International, The Hague,

vols. I-III, 2000-2003)

OM Orden Ministerial

p./pp. página/s

RCDP Revista Catalana de Dret Privat

RCGC Reglamento de Condiciones Generales de la Contratación

RD Real Decreto

RDGRN Resolución de la Dirección General de Registros y del Nota-

riado

RDL Real Decreto Ley

RGDP Revista General de Derecho Procesal

RIEPA Revista Internacional de Estudios sobre Derecho Procesal y Ar-

bitraje

RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi – Westlaw

RN Reglamento Notarial

Presentación

Esther Arroyo AmAyuelAs

(Cátedra J. Monnet. U. Barcelona)

Ángel serrAno de nicolás

(Colegio Notarial de Cataluña)

El libro que el lector tiene entre sus manos, La europeización del De-

recho Privado: cuestiones actuales, refleja y amplía los resultados de la

Jornada que tuvo lugar en el Colegio de Notarios de Cataluña, los pasados

días 15 y 16 de junio de 2016, respetando el idioma en que disertó cada

conferenciante. El libro se publica gracias a la estrecha colaboración en-

tre el Colegio de Notarios y la Cátedra Jean Monnet de la Universidad de

Barcelona, con el fin de informar a abogados, estudiantes, consumido-

res, funcionarios de la Administración y, en general, cualquier persona

interesada, de los desafíos que plantea actualmente la armonización del

Derecho privado europeo, en distintos ámbitos del Derecho contractual.

Se abordan temas variados y desde distintas perspectivas. Así, a raíz de la

reciente Propuesta de Directiva de 9 de diciembre de 2015, son objeto de

análisis los contratos sobre contenidos digitales (Reiner schulze; Judith

rochfeld), a lo que sigue el estudio de algunos aspectos de la Directi-

va 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de

2014, sobre contratos de créditos para bienes inmuebles de uso residen-

cial, y su previsible impacto en el Derecho español (Miriam Anderson).

Les acompaña un examen de la jurisprudencia española y europea sobre

cláusulas abusivas y, en particular, a propósito de la apreciación de oficio

y la integración del contrato (Esther Arroyo AmAyuelAs), que se comple-

ta con el control notarial en el otorgamiento de pólizas y escrituras de

préstamo (Ángel serrAno de nicolás). Las ventajas e inconvenientes de

la armonización también se abordan desde el análisis económico, a partir

del ejemplo que proporciona la Directiva 86/653/EEC, del Consejo, de 18

de diciembre de 1986, sobre agentes comerciales independientes (Dieter

Krimphove).

Los coordinadores del libro estarán satisfechos si el mismo merece

una buena acogida, como mínimo tan buena como la que en su día tu-

Nuevos retos para el Derecho de contratos

europeo y cuestiones específicas acerca

de la regulación del suministro

de contenidos digitales

Reiner schulze *****

SUmARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. EL CAMBIO ACTUAL DEL DERECHO CONTRACTUAL.— III. NECESIDAD DE MODERNIZACIÓN.—IV. CONTINUIDAD E INNOVACIÓN: 1. Conformidad con el contrato. 2. Estructura de los remedios.—V. PERSPECTIVAS.—VI. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

La revolución digital ha cambiado profundamente las bases del Dere-

cho contractual a nivel mundial y en el mercado común. El suministro de

contenido digital se ha convertido en un factor clave para el desarrollo de

muchos sectores económicos^1 , tal y como demuestran algunas cifras, que

ilustran la importancia cuantitativa y cualitativa de ese sector en la con-

tratación: en los países del G-20, se estima que, en 2016, el sector de Inter-

net alcanzará un valor de 4,2 billones de dólares americanos. Si Internet

fuera un Estado independiente, tendría un PIB superior al de Alemania^2.

• (^) Profesor de Derecho civil alemán y europeo en la Universidad de Münster. Dedico este

trabajo a mi maestro, Gerhard Dilcher, en su 85 cumpleaños, en íntima y profunda vinculación. En 1985, el mismo año en que mi primer viaje a Barcelona me abrió los ojos a la riquezas inte- lectuales y culturales de esta ciudad, su seminario de historia del Derecho me introdujo por vez primera al mundo de la ciencia. La pasión por el conocimiento que Gerhard Dilcher despertó en mí y la pasión que siento por Barcelona me acompañan desde hace décadas. Ahora se dan cita en este volumen, que es fruto de una conferencia ofrecida en Barcelona, en agradecimiento a mi maestro. (^1) Sobre el tema, r. schulze y d. stAudenmAyer (eds.), Digital Revolution: Challenges for

Contract Law in Practice , Baden-Baden, Nomos, 2016; también A. de frAnceschi (ed.), Euro- pean Contract Law and the Digital Single Market , Cambridge, Intersentia, 2016; C. wendehorst y B. zöchlinG-Jud (eds.), Ein neues Vertragsrecht für den digitalen Binnenmarkt? , Wien, Manz,

(^2) Expert Group on Taxation of the Digital Economy, «Working Paper: Digital Economy –

Facts & Figures» (Digit/008/2014, 4 de marzo de 2014), pp. 4-5.

16 REINER SCHULZE

Para reaccionar ante estos cambios, la práctica del Derecho contractual se

ha servido, en gran medida, de la autonomía de la voluntad, lo que puede verse

reflejado, a modo de ejemplo, en el cloud computing , mediante el desarrollo

de diferentes tipos de contratos estándar. Los legisladores de distintos Estados

miembros de la Unión Europea han empezado ya a prestar atención a este ám-

bito. Un ejemplo de ello lo hallamos en el Reino Unido, con la Consumer Rights

Act 20153 , que contiene disposiciones especiales sobre las garantías de los con-

sumidores en contratos de contenidos digitales. El legislador de la Unión Eu-

ropea ha sido pionero a la hora de situar estos nuevos acontecimientos en el

marco del Derecho contractual, como demuestra que, en el año 2011, la Comi-

sión europea propusiera una normativa común sobre la compraventa europea

(en adelante, CESL, siglas en inglés)^4 que incluía el suministro de contenidos

digitales dentro de los tipos contractuales. Tras la retirada de esta propuesta,

inicialmente aprobada por el Parlamento europeo, pero criticada por distintos

Estados miembros, la Comisión europea ha propuesto una Directiva^5 (en ade-

lante, Directiva Digital), que se encuentra ahora mismo en el centro de todas

las discusiones sobre el futuro desarrollo del Derecho contractual europeo.

La propuesta de Directiva Digital se dio a conocer en diciembre de

2015, coincidiendo con la publicación de otra propuesta de Directiva,

sobre los contratos de compraventa en línea y otras ventas de bienes

a distancia^6. Ambas son parte de la «Estrategia para el Mercado único

digital»^7. Tanto los rápidos avances tecnológicos como la legislación de

los Estados miembros en esta área presionan al legislador europeo para

dar una respuesta rápida y adecuada, pero la experiencia nos dice que,

debido a una gran variedad de normas en los distintos sistemas jurídicos,

será difícil conseguir la armonización de máximos prevista 8. Será nece-

(^3) Sobre el tema, d. BArry et al ., Blackstone’s Guide to the Consumer Rights Act , Oxford,

Oxford University Press, 2016. (^4) Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativo a una normativa

común de compraventa europea COM (2011) 635 final. Sobre el CESL, vid ., entre otros, J. plAzA penAdes y l. mArtínez velencoso (eds.), European Perspectives on the Common European Sales Law , Berlin, Springer, 2015; r. schulze (Hrsg.), Common European Sales Law - Commentary , Baden-Baden, Nomos, 2012. (^5) Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo sobre determinados aspec-

tos relativos a los contratos de suministro de contenidos digitales, COM (2015) 634 final. Sobre esta propuesta, con algunas modificaciones, se reproducen aquí las consideraciones que ya antes se publicaron en inglés en R. schulze, «Supply of Digital Content - A New Challenge for Euro- pean Contract Law», en A. de frAnceschi (ed.), European Contract Law and the Digital Single Market , Cambridge, Intersentia, 2016, pp. 127 y ss. (^6) Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo sobre determinados aspec-

tos relativos a los contratos de compraventa en línea y otras ventas a distancia de bienes, COM (2015) 635 final. (^7) Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico

y social europeo y al Comité de las regiones. Una Estrategia para el mercado único digital de Europa, COM (2015) 192 final. (^8) ya sucedió contra la Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo sobre

derechos de los consumidores [COM (2008) 614 final]. Para una visión crítica, vid. r. schulze y G. howells (eds.), Modernising and Harmonising Consumer Contract Law , München, Sellier,

2009. Sobre la transposición de la norma en España y Alemania, vid. A. orti vAlleJo y m. Jimé- nez horwitz (dirs.), Estudios sobre el contrato de compraventa: Análisis de la Transposición de la Directiva 2011/83/UE en los ordenamientos español y alemán , Cizur Menor, Aranzadi, 2016.

18 REINER SCHULZE

u otro, han tenido en cuenta este Derecho internacional de la compra-

venta 11. Se puede decir que el Convenio marcó el inicio de una nueva era

en el desarrollo del Derecho contractual 12 y, en particular, en Europa,

proyectó su influencia sobre la Directiva sobre compraventa de bienes

de consumo 13 , los PECL 14 o el DCFR 15. Todos esos textos utilizan el

Convenio como la base de un Derecho contractual general , exactamente

igual que los Principios Unidroit, aunque estos operan en un contexto

global 16.

Con todo, el desarrollo del Derecho contractual europeo ha ido más

allá de los contenidos del Convenio de Viena. Este no incluye los contra-

tos de consumo y, en cambio, la legislación de la Unión Europea, sí los

considera materia armonizable; a propósito de la moderna contratación

en masa, la Unión Europea ha elaborado criterios para el control de las

cláusulas no negociadas y ha legislado en el ámbito de la formación del

contrato, sobre las declaraciones y los deberes precontractuales 17. El le-

gislador europeo también puso sus semillas en el recién arado campo del

comercio electrónico^18 , que era una materia completamente desconocida

al tiempo en que se redactó el Convenio de Viena^19. En relación con el

suministro de contenidos digitales, la Unión Europea realizó avances en

el año 2011 con el CESL. Este intento de regulación hubiera supuesto la

codificación, por vez primera, de la consecución de un Derecho europeo

de la compraventa; a escala mundial, era una de las primeras propuestas

en incluir el contenido digital en un sistema contractual completo. Con

todo, y a pesar de que la propuesta ha sido retirada, será una base im-

portante para el futuro desarrollo del Derecho contractual europeo, tal

y como muestran, por ejemplo, las nuevas propuestas de Directivas a las

que antes me he referido^20.

(^11) Sobre los trabajos de reforma en Europa, r. schulze y f. zoll (eds.), The Law of Obliga-

tions in Europe , München, Sellier, 2013. (^12) r. schulze, «The New Shape of European Contract Law», Journal of European Consumer

and Market Law, 2015, pp. 139 y ss., esp. p. 144. (^13) Directiva 1999/44/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 25 de mayo, sobre deter-

minados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo , DO L 171, de 7 de julio de

(^14) o. lAnd y h. BeAle (eds.), Principles of European Contract Law. Parts I and II, Alphen aan

den Rijn, Kluwer, 1999. (^15) c. von BAr, e. clive y h. schulte - nölKe (eds.), Principles, Definitions and Model Rules

of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR Outline Edition) , München, Sellier, 2009. (^16) Unidroit Principles for International Commercial Contracts (2010), disponible en: http://

www.unidroit.org/english/ principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010-e.pdf. (^17) R. schulze, «The New Shape...», op. cit. (^18) United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International

Contracts (2005). Mucho antes, Uncitral Model Law on Electronic Commerce (1996). (^19) El texto completo del convenio y las notas explicativas del secretariado de Unci-

tral se encuentran online en la siguiente dirección: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/ electcom/06-57452_Ebook.pdf. (^20) COM (2015) 634 final, p. 2, COM (2015) 635 final, p. 2.

NUEVOS RETOS PARA EL DERECHO DE CONTRATOS EUROPEO... 19

III. NECESIDAD DE mODERNIZACIÓN

Desde hace algunas décadas estamos en la fase de modernización

del Derecho de contratos a nivel mundial bajo la influencia del Con-

venio de Viena, pero ahora entramos en una segunda fase de esta mo-

dernización, que está capitaneada por la «revolución digital» y, en par-

ticular, por lo que se conoce como «internet de las cosas» ( Internet of

Things ; en adelante, IoT). Es algo que se manifiesta, por ejemplo, en el

proceso de formación del contrato 21. Efectivamente, hasta la fecha, las

discusiones sobre comercio electrónico tenían el foco puesto en la per-

fección del contrato mediante la comunicación electrónica entre dos

personas, pero, contrariamente, en el IoT, el contrato no se concluye

entre dos personas o, por lo menos, no directamente, sino entre dos

máquinas 22. Estas no solo analizan las existencias en un almacén y, en

función de ello hacen o aceptan los pedidos, sino que van mucho más

allá y analizan la situación del mercado y modifican el precio u otras

condiciones del contrato. Están programadas de tal modo que ellas

mismas pueden decidir la celebración de un contrato o incluso pueden

llegar a confeccionarlo. Habrá que recapacitar sobre si se puede aplicar

fácilmente a este tipo de contratación automatizada, propia del IoT,

las normas tradicionales como, por ejemplo, las relativas al error y la

anulabilidad.

Además, hay que tener en cuenta que la modernización del Derecho

contractual también exige adaptaciones o reajustes en otros ámbitos del

Derecho para adaptarlos a los cambios de la revolución digital (por ejem-

plo, la protección de datos y una regulación distinta de Derecho público).

Dentro del Derecho civil, los contratos de suministro de contenidos digi-

tales están normalmente muy unidos a la concesión de licencias y de ahí

que también estén muy vinculados a los Derechos de autor o, en general,

a la propiedad intelectual. A menudo, bajo la óptica del cliente, la puesta a

disposición del contenido digital a través del suministrador solo es válida

si, tras la obtención de la licencia, se transmiten también los correspon-

dientes derechos de los usuarios. A nivel europeo, aún están por desarro-

llar los conceptos de «propiedad» de datos o de contenidos digitales^23. En

qué medida o, hasta qué punto, procede y es posible una aproximación o

armonización de los Derechos de los Estados miembros, sigue siendo hoy

en día una cuestión por resolver.

(^21) En Alemania, las comunicaciones electrónicas han influido en los conceptos y la doc-

trina tradicional, como puede verse en f. J. säcKer, «Einleitung», en Münchener Kommentar zum BGB , Band 1, München, C. H. Beck, 2015, Rn. 183 et seq.; vid ., también, r. B rAdGAte y G. howells, «When Surfers Start to Shop: Internet Commerce and Contract Law», Legal Studies , 19, 1999, pp. 287 y ss., esp. p. 314. (^22) w. susAt y G. stolzenBurG, «Gedanken zur Automation», Monatsschrift für Deutsches

Recht , 1957, pp. 146-147. (^23) Vid. s. cámArA, «La protección del consumidor en el contrato sobre contenidos digitales»,

en orti vAlleJo y J iménez horwitz (dirs.), Estudios .. ., op. cit., pp. 229 y ss., esp. pp. 232-233.