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DERECHO DE RETENCIÓN
(Legislación argentina y códigos modernos)
por Luis MOISSET DE ESPANÉS
SUMARIO: I.- Introducción. a) Familia de derecho hispanoamericana. II.- El derecho de retención en el Código de Vélez. a) Originalidad legislativa. b) Naturaleza jurídica del llamado derecho de retención. III.- El Código alemán y otros códigos europeos a) Código civil suizo. b) Código griego. c) Código polaco. IV.- Influencia del Código argentino sobre la legislación moderna: a) Paraguay. b) Perú 1936 y Perú 1984. c) Portugal 1967. d) Proyecto colombiano de Valencia Zea. V.- Conclusiones
I.- Introducción
Los países de hispanoamérica tienen una tradición jurídica común, que hunde sus raíces en el Derecho castellano, y la Legislación de Indias, lo que ha permitido al maestro Castán Tobeñas hablar de la existencia de una familia de derecho hispanoamericana. Es cierto que con posterioridad a la emancipación, y como una reacción contra la sujeción a que se encontraron sometidas las colonias, los codificadores americanos en un primer momento pretendieron romper todo vínculo de vasallaje y volvieron su mirada hacia el Código Napoleón, llegando incluso a adoptarlo en una traducción casi literal, como sucedió con el primer Código civil de Bolivia. Superada esa etapa, los dos grandes codificadores de América del Sur, Andrés Bello y Dalmacio Vélez Sársfield, elaboraron trabajos de marcada originalidad legislativa, en los que se amalgamaban una buena sistemática en la distribución de materias, la recepción de las mas modernas doctrinas del derecho occidental, junto con el respeto por instituciones de probada eficacia y añeja tradición. El Código de Chile ejerció marcada influencia en los países de la vertiente del Pacífico, ya que fue adoptado casi sin retoques por muchos de ellos, y por su parte Paraguay puso en vigencia de manera integral el Código Civil argentino. Lamentablemente con el correr de los años, los legisladores nacionales, enfrentados con la necesidad de modernizar sus Códigos, olvidaron con frecuencia los trabajos que de manera paralela se realizaban en otros países de América, cuyo ejemplo podía resultar de suma utilidad por la comunidad de intereses y la similitud de las condiciones sociales que debían regularse.
Muchas veces hemos reprochado a nuestros juristas esa actitud, que los impulsaba a imitar modelos jurídicos adoptados por pueblos de costumbres dispares y una idiosincrasia extraña, mientras olvidaban los esfuerzos que se desarrollaban en los países hermanos de hispanoamérica. Afortunadamente, sin embargo, en otras oportunidades se ha prestado atención a las investigaciones y aportes efectuados por los juristas de países hermanos. Como primer ejemplo citaremos el caso del nuevo Código de Paraguay, que data de haceuna década, donde la Comisión de Codificación se apartó del Anteproyecto de De Gásperi, sumamente influenciado por el Código italiano de 1942, para beber con frecuencia en las soluciones propuestas por el Proyecto Argentino de 1936. Un segundo ejemplo, de singular importancia, lo encontramos en los vínculos que ha establecido entre el derecho civil peruano y el derecho argentino, el movimiento de renovación que comenzó en ese país con el Código de 1936, y se prolongó con el de 1984. Estamos persuadidos de que esta hermandad jurídica es la mejor vía para un adecuado desarrollo de la economía de laregión, pues el intercambio comercial, para tener éxito, debe contar con herramientas comunes: lengua, moneda y derecho. Para ilustrar nuestra exposición procuraremos mostrar los lazos que existen entre la legislación peruana, y la argentina, en materia de una figura, el derecho de retención, que Vélez sistematizó en su Código, antes de que lo hiciera cualquier otro país del mundo occidental.
II.- El derecho de retención en el Código de Vélez.
El Título Segundo de la Sección Segunda del Libro Cuarto, al que don Dalmacio VÉLEZ SÁRSFIELD denominó "Del derecho de retención", es uno de los que merece atención y respeto, cuando se analiza la obra del genial cordobés.
a) "Originalidad" legislativa. En alguna oportunidad, refiriéndonos a la "originalidad" legislativa(1), nos preguntábamos si, después de tantos siglos de escribir sobre temas jurídicos, y luego que tantos pensadores han dedicado sus esfuerzos a buscar la solución justa, ¿es posible que encontremos todavía originalidad? La respuesta afirmativa se impone. La justicia no cambia como valor, pero cambia en las formas de realización práctica, de obtener ese resultado, porque cambian una cantidad de datos reales, que hacen al contexto social y ello obliga a forjar nuevas normas y buscar nuevos caminos para que, en medio de esta realidad social cambiante, logremos el valor justicia, considerado más inmutable. Aún si aceptamos el tríptico romano de "vivir honestamente", "dar a cada uno lo suyo", y "no hacer daño a otro", advertiremos que los conceptos de "daño", de "lo suyo", de "honestidad", van apareciendo con matices diferentes en el devenir histórico, y son los que hacen necesario que la ley vaya cambiando para lograr que se haga efectivo el valor justicia. VÉLEZ, al proponer nuevas leyes civiles para nuestra patria, comprendió perfectamente ese problema, y por ello procuró fijar una ley que no solamente se adaptase a las necesidades históricas de ese momento -año 1869, que es la fecha en que termina la redacción del Código-, sino que proyectó una ley que contemplaba la Argentina del futuro.
sagacidad jurídica, pues cuando debió elegir una solución entre las varias que se discutían en la doctrina y jurisprudencia francesa, supo decidirse por la que acabaría imponiéndose con el transcurso del tiempo(10).
b) Naturaleza jurídica del llamado derecho de retención. En alguna oportunidad hemos expresado nuestro convencimiento de que el codificador no prestó su adhesión ni a quienes sostienen que el derecho de retención es un derecho personal, ni a quienes afirman que es un derecho real(11); por ello no incluyó las normas correspondientes a esta figura ni en el Libro Segundo (derechos personales en las relaciones civiles), ni en el Libro Tercero (derechos reales), y la ha excluído de la enumeración del artículo 2503. Deliberadamente se ha ocupado del tema en el Libro Cuarto, que contiene disposiciones comunes a los derechos reales y personales, y -como dijimos más arriba- lo ha hecho en la Sección Segunda, que se ocupa de la "concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común", lo que indica que en el pensamiento del codificador la "facultad de retener" se presenta en algunos casos como integrativa de ciertos derechos de crédito, y en otras oportunidades, como inherente a los derechos reales de prenda(12) y anticresis(13). Es que, en verdad, la facultad de retener no constituye por sí misma un derecho autónomo; no es real, ni personal. En el afán de desmenuzar cada fenómeno jurídico se ha perdido de vista que todos y cada uno de los derechos subjetivos están integrados por un haz de facultades que tienden a facilitar y asegurar la conservación, ejercicio, goce y disposición del derecho, y que esas facultades o atribuciones concedidas al titular no constituyen por sí derechos autónomos. Por ejemplo, cuando el orden jurídico, para asegurar el cumplimiento de una obligación o la efectividad de un derecho real, concede la facultad de embargar, ¿sería correcto sostener que ese embargo es por sí solo un derecho autónomo y que debe indagarse su naturaleza jurídica para determinar si se trata de un derecho real o de un derecho personal? Algo muy similar sucede con el derecho de retención. Ya Coviello señalaba muy acertadamente que "no es real ni personal; no es ni siquiera un derecho, sino simplemente un medio de tutela de un derecho de crédito"(14); y nuestro maestro, Pedro LEÓN, en las lecciones que impartía en su cátedra de Obligaciones de Córdoba ha seguido una línea de pensamiento muy similar, pues estudiaba el derecho de retención dentro del apartado de su programa dedicado al contenido del derecho de crédito y, al desarrollar sus clases, ponía de relieve el acierto de Vélez Sársfield -quizás involuntario- al usar en el artículo 3939 el vocablo "facultad". Se trata, pues, de una de las atribuciones que surgen del derecho de crédito y sólo se concede con carácter excepcional, cuando se reúnen los requisitos exigidos por la ley a favor de un acreedor, que es al mismo tiempo deudor de la obligación de restituir la cosa.
III.- El Código alemán y otros códigos europeos (15).
El Código civil alemán, sancionado en 1896 y en vigencia desde el primero de enero de 1900, es decir casi tres décadas después de nuestro Código civil, dedica al derecho de retención los artículos 273 y 274, que se encuentran en el Libro Segundo, Sección Primera, al tratar del contenido de las relaciones obligatorias. El B.G.B., que sin duda es un verdadero modelo de técnica legislativa, ha sentido también la necesidad de sistematizar el derecho de retención como facultad propia de algunas relaciones
obligatorias, en las que existe el deber de restituir una cosa, pero se cuenta con un crédito nacido en razón de esa misma cosa. No existe un título especial dedicado a la figura, como en nuestro Código, pero se ha superado la etapa de una legislación inorgánica y se han generalizado los requisitos exigidos para poder ejercitar la facultad de retener. Se advierte, sí, un avance con respecto a nuestro derecho, pues se contempla expresamente la posibilidad de reclamar que se sustituya la retención otorgando una garantía, aunque se hace la aclaración de que no serán suficientes las garantías personales. Otro aspecto de interés que debe señalarse es que en el derecho germano cuando se trata de comerciantes no se exige la conexión entre crédito y cosa para que pueda ejercitarse la retención(16).
a) Código civil suizo. El Código civil suizo de 1907 sigue el camino de sistematizar la facultad de retener, pero lo hace dentro del capítulo destinado a la prenda mobiliaria(17). Se exige conexión entre crédito y cosa, salvo en el caso de los comerciantes. en el cual se estima que es suficiente conexión el que la posesión de la cosa y el crédito resulte de sus relaciones de negocios(18). El primer inciso del artículo 898 consagra de manera indirecta la posibilidad de sustituir el derecho de retención por garantía suficiente.
b) Código griego. El Código civil griego de 1941(19), como la mayor parte de la codificación del siglo XX, sufrió una notoria influencia del Código alemán. Con relación al tema que nos ocupa vemos que ha seguido también el camino de sistematizar el derecho de retención dentro del Libro Segundo, destinado a las obligaciones(20), dedicándole los artículos 325 a 329. Posiblemente las peculiaridades más notables son el que se destaca que no puede ejercitarse el derecho de retención en aquellos casos en que no correspondería la compensación (ver artículo 327), y la aclaración de que si el retenedor es condenado a devolver la cosa, lo será bajo condición de que el acreedor a la cosa cumpla simultáneamente la prestación que debe (artículo 329).
c) Código polaco. En Polonia, durante la década del 30, al adoptarse un Código de las Obligaciones, se hizo notar la influencia germánica y se sistematizó la facultad de retener, dedicando al tema un capítulo integrado por los artículos 218 y 219. Después de la Segunda Guerra Mundial, cuando Polonia entró en la órbita de los países socialistas, el Código de las Obligaciones fue sustituído por el Código civil, sancionado en 1964 y en vigencia desde el primero de enero de 1965. Encontramos allí el artículo 461, ubicado en el título que trata de la ejecución de las obligaciones y de los efectos de su inejecución(21).
IV.- Influencia del Código argentino sobre la legislación moderna.
Por razones de espacio y tiempo nos limitaremos a señalar los casos en que el Código civil argentino ha influido claramente sobre la sistematización del derecho de retención, o el contenido dado a las normas destinadas a regular esta figura, dejando para otra oportunidad
d) Proyecto colombiano de Valencia Zea. En el proyecto colombiano el problema se trata dentro del Libro Segundo, destinado a los derechos reales, como capítulo VII (artículos 386 y 387) del Título VI (desmembraciones de la propiedad). En realidad en este caso la única nota de influencia de nuestro Código se vincula con el hecho de que se ha dedicado un títuloespecífico a la figura, pero el contenido de las soluciones no se inspira en el Código de Vélez.
V.- Conclusiones..
- Existe una moderna tendencia a fijar con carácter general las condiciones de ejercicio del derecho de retención.
- El primer Código civil que procedió de esta manera ha sido el argentino, que dedicó un título a la figura.
- Varios códigos americanos se han inspirado de manera directa en las soluciones adoptadas por el Código civil argentino.
NOTAS
(1) Ver nuestro "Las costumbres, la tradición jurídica y la originalidad en el Código de Vélez Sársfield", Revista Notarial de La Plata, año 1977, Nº 831, p. 315 y ss. (en especial apartado I, b). (2) Trabajo citado en nota anterior, apartado VI. (3) Ver nota 6 y texto correspondiente. (4) La nota original de Dn. Dalmacio Vélez, al mencionar el trabajo de Rauter, cita el año
- SEGOVIA, con su prolijidad habitual, al anotar el entonces art. 3941, señala: "léase 1841, tomo 8º", y en las ediciones modernas del Código la nota al actual art. 3939 se publica con esa corrección, que se introdujo en la edición oficial que se publicó después de la llamada "Ley de Fe de Erratas". Impulsados por la curiosidad hemos consultado la biblioteca del Codificador, que fuera donada por sus hijos a la Universidad Nacional de Córdoba, y que se conserva, junto con los manuscritos originales del Código, en el templete que por disposición del rector Dr. Sofanor Novillo Corvalán se erigió en la Biblioteca Mayor. Hemos podido comprobar que Segovia tenía razón, y que el error se origina en el hecho de que al encuadernar esas revistas, en el lomo se ha puesto en letras doradas "1842" a las correspondientes al año 1841, y viceversa. (5) Ya en alguna oportunidad, al ocuparnos de la "originalidad" en la obra codificadora del cordobés, citamos -entre otros ejemplos- las normas que incluyó sistematizando el derecho de retención (ver nuestro "Las costumbres, la tradición jurídica y la originalidad en el Código de Vélez Sársfield", Revista Notarial, La Plata, Nº 831, p. 315 y ss.; en especial, p.344). (6) Código civil alemán, art. 273; Código civil suizo, arts. 895 a 898; Código civil polaco, art.
(7) El Código portugués de 1967, dentro del Libro Segundo, destinado a las obligaciones, dedica al derecho de retención la Sección VII (arts. 754 a 761, del Capítulo V (garantía general de las obligaciones).
El Código peruano de 1984 destina al derecho de retención el Título IV (arts. 1123 a 1131) de la Sección Cuarta (derechos reales de garantía), del Libro V (Derechos Reales). El moderno código paraguayo de 1986 se ocupa del derecho de retención en el Título VII (arts. 1826 a 1832) del Libro Tercero (De los contratos y otras fuentes de obligaciones). (8) Recién en 1968 se introdujeron modificaciones a dos de sus artículos, el 3943, al que se agregó un párrafo previendo la posibilidad de sustituir la retención por una garantía suficiente, y el 3946, estableciendo preferencias a favor del retenedor sobre los privilegios especiales e incluso los créditos hipotecarios. (9) Quizás uno de los pocos aspectos que provoca controversias es el de la posibilidad de transmitir el derecho de retención (ver nuestro "Transmisibilidad del derecho de retención", Comercio y Justicia, 2 de octubre de 1967). (10) Algunas decisiones recientes de la Corte de Casación francesa han llegado recién ahora a unificar la jurisprudencia estableciendo -como lo hiciera Vélez Sársfield hace 100 años- que si el objeto retenido sale voluntariamente del poder del acreedor, el derecho de retención se extingue y no puede renacer aunque vuelva otra vez a sus manos, por cualquier causa. (11) Ver nuestro "Transmisibilidad del derecho de retención", separata de Comercio y Justicia, Córdoba, 1967, p. 5. (12) Ver, entre otros, artículos 3220 y 3221. (13) Ver artículo 3245. (14) N. COVIELLO, "Manuale", p. 512. (15) En los códigos que agrupamos en este apartado no puede afirmarse que haya ejercido influencia el Código de Vélez, pero existe una coincidencia de pensamiento sobre la necesidad de legislar sistemáticamente y de manera general el problema del derecho de retención. (16) Ver artículo 369 del Código alemán. (17) Artículos 895 a 898 del Código civil suizo. (18) Inciso 2 del artículo 895, Código civil suizo. (19) La ley disponía su entrada en vigencia el primero de julio de 1941, pero en esa fecha sólo pudo ser aplicado fuera del territorio griego, por las autoridades en el exilio, pues el país se encontraba ocupado por Alemania. Adquirió plena vigencia a partir del 23 de febrero de
(20) Se ocupa del derecho de retención en el primer capítulo, destinándole varios artículos que reproducimos, tomándolos de la versión francesa de Pierre Mamopoulos, por ser un material generalmente poco accesible en nuestro medio. Código griego, 1941: "Art. 325.- Si el deudor posee contra el acreedor un crédito exigible, conexo a su deuda, tiene derecho, salvo que exista disposición en contrario, de rehusar la prestación hasta que el acreedor ejecute la obligación que le incumbe". "Art. 326.- Posee especialmente el derecho de retención aquel que está obligado a restituir una cosa, en razón de las mejoras efectuadas en ella, o en razón del perjuicio que ha sufrido a causa de ella". "Art. 327.- No existe derecho de retención frente a créditos respecto a los cuales no es oponible la compensación". "Art. 328.- El acreedor puede evitar el derecho de retención suministrando garantía. No se admiten las cauciones personales como garantía".
Art. 757.- Inexigibilidad e iliquidez del crédito.- 1.- El deudor goza del derecho de retención incluso antes del vencimiento de su crédito cuando en el ínterin se verifique alguna de las circunstancias que importan la pérdida del beneficio del plazo. 2.- El derecho de retención no depende de la liquidez del crédito del respectivo titular. Art. 758.- Retención de cosas muebles.- Recayendo el derecho de retención sobre cosa mueble, el respectivo titular goza de los derechos y está sujeto a las obligaciones del acreedor pignoraticio, salvo en lo que respecta a la substitución o refuerzo de la garantía. Art. 759.- Retención de cosas inmuebles.- 1.- Recayendo el derecho de retención sobre cosas inmuebles, el respectivo titular, en cuanto no entregase la cosa retenida, tiene la facultad de ejecutarla, en los mismos términos en que puede hacerlo el acreedor hipotecario, y de ser pagado con preferencia a los demás acreedores del deudor. 2.- El derecho de retención prevalece en este caso sobre la hipoteca, aunque ésta haya sido registrada anteriormente. 3.- Hasta la entrega de la cosa son aplicables, en cuanto a los derechos y obligaciones del titular de la retención, las reglas de la prenda, con las necesarias adaptaciones. Art. 760.- Transmisión.- El derecho de retención no es transmisible sin que sea transmitido el crédito que él garantiza. Art. 761.- Extinción.- El derecho de retención se extingue por las mismas causas por las que cesa el derecho de hipoteca y también por la entrega de la cosa.
