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El derecho comercial y empresarial en la Argentina^1 Agustín R. Moscariello^2 Publicado en "Il Nuovo Diritto Delle Società", Año 13, Nro 16, pág. 23 Abstract: Argentina is formed as a federal state, where the Federal Government dictates the substantive laws (such as Civil and Commercial Codes). Both our Civil Code and Commercial Code where pass as law at the end of the 19th century. After a process of "de-codification", our Federal Congress has approved a new Unified Civil and Commercial Code, which will became bidding in August 1th 2015, and will transform both our private and public law. In Commercial Law, there is no definition of "business"; and the most popular forms of incorporation are "Sociedades Anónimas" (public limited companies) and Limited Liability Societies. I.- Introducción. Organización político-jurídica argentina La Nación Argentina se encuentra organizada jurídicamente mediante la Constitución Nacional sancionada en 1853 y modificada por primera vez (entre otras) en 1860. En dicho marco, en el siglo XIX se sancionaron los Códigos de fondo (Civil, Comercial, etc.) en el marco del positivismo jurídico y filosófico, así como las ideas liberales e individualistas propias de dicha época. El Código de Comercio fue sancionado^3 de manera separada del Código Civil^4 (siendo el autor de ambos el Dr. Dalmacio Vélez Sarfield), y continúan hasta el día de hoy como dos códigos separados. A partir del siglo XXI se produjo un proceso de "descodificación" que llega hasta nuestros días tanto en el Código Civil como de Comercio, con normas como por ejemplo, de Concursos y Quiebras, ley de sociedades comerciales, ley de letras de cambio y cheque, ley de fideicomiso. De tal modo el actual Código de Comercio de la Argentina se encuentra prácticamente vacío de contenido, no así el Código Civil. Siguiendo las tendencias del derecho europeo, y en particular, del derecho italiano vamos hacia un proceso de unificación del derecho civil y comercial. En la década de 1990 se produjo en Latinoamérica, y en también en la Argentina, un fuerte proceso de privatización de la actividad del Estado y de desregulación de la actividad privada (proceso similar al que se dio en Inglaterra y USA en la década de 1980), con una multiplicidad de leyes "propuestas" por organismos internacionales de crédito como el FMI. Actualmente, se encuentra sancionado un nuevo Código Civil y Comercial unificado aprobado por la ley 26.994, que entrará en vigencia el 1º de agosto de 2015^5. En cuanto a la aplicación judicial del derecho comercial en la Argentina, corresponde antes hacer algunas aclaraciones respecto del sistema jurídico-político de mi país. La Nación Argentina se encuentra organizada como un Estado Federal, con un sistema de descentralización política tanto "vertical" (Nación, provincias y municipios), como "horizontal" (^1) El presente trabajo tiene como base la clase magistral brindada por el autor en la Univesita` Degli Studi Di Torino, Departamento de Managment, cátedra de derecho comercial II, del Profesor Oreste Cagnasso, acerca del “derecho societario argentino”, 8 de octubre de 2013, Turín, Italia. (^2) Profesor en la Pontificia Universidad Católica Argentina, sede Rosario. (^3) Fue sancionado en 1859, para regir únicamente en la provincia de Buenos Aires, que en ese entonces se encontraba separada del resto de la Confederación. (^4) El Código Civil argentino fue sancionado en fecha 25.09.1869 y entró en vigencia el 1º de enero de 1871. (^5) Originalmente, se había establecido como fecha de comienzo de vigencia el 1º de enero de 2016.
(división de funciones^6 legislativas, ejecutivas y judiciales)^7 , lo mismo sucede en los Estados Unidos de América. Se da la paradoja que el derecho constitucional se encuentra principalmente influenciado por el derecho norteamericano, mientras que el derecho privado se siguieron los lineamientos del derecho continental europeo. A nivel derecho constitucional comparado encontramos que en los Estados Federales del mundo hay tres posibilidades de distribuir las competencias entre el Estado Federal y los Estados locales o federados (llamados provincias en el caso argentino, o gobiernos estaduales locales en otras latitudes), estas son: a) Establecer un listado cerrado de competencias del gobierno central y los locales. Esta solución ha sido prácticamente abandonada en el derecho comparado porque presenta el dilema de a quién atribuir una nueva competencia no prevista en la Carta Magna. b) Enumeración completa y detalla de las materias asignadas a los estados miembros, siendo atribuidos al gobierno central los poderes no enumerados (tal es el caso de las Constituciones de Canadá y Sudáfrica). c) Reservar todas las competencias no adjudicadas a los estados provinciales o federados. Esta es la solución efectuada por la Constitución de los Estados Unidos, al igual en la Constitución Nacional argentina conforme a la manda del art. 121 CN^8 , así como Brasil y Venezuela^9. Así tenemos que el dictado de la llamada legislación "de fondo" (Códigos Civil, Comercial, Penal, Laboral y de la Seguridad Social, y de Minería) ha sido delegado por las provincias en el Congreso Nacional (Estado Nacional), y rigen en todo el territorio de la República. Al tiempo que las provincias dictan los Códigos de Procedimientos, que varían, por tanto, de provincia en provincia. En un sentido paralelo, y debido al reparto de competencias entre Estado Nacional y las provincias, tenemos un doble sistema judicial: a) el federal -que es excepcional, aplica siempre las llamadas "leyes federales" y el derecho ordinario o códigos de fondo cuando haya un interés federal de por medio, o sea, cuando corresponda por razón de materia, persona o lugar- y b) el local -que es la jurisdicción ordinaria-. De tal modo, lo más usual es que las cuestiones de derecho privado -códigos de fondo dictados por el Congreso Nacional- (entre ellas, las cuestiones de derecho comercial) sean aplicadas por jueces provinciales ordinarios conforme a normas de procedimientos provinciales. En general, en las provincias la justicia comercial no es necesariamente especializada, sino que integra el fuero ordinario junto con las cuestiones civiles (tal es el caso de la provincia de Santa Fe); existiendo tribunales comerciales en la Justicia Ordinaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Así, las cuestiones comercial en la provincia de Santa Fe, serán generalmente resueltas por un Juez de Distrito en lo Civil y Comercial. II.- Algunos datos económicos de la Argentina La República Argentina tiene con 41.450.000 de habitantes, y una superficie de 2.780.400 km de territorio (ello, comparado con los 301.338 km² de superficie de Italia y sus casi 60 millones de (^6) Hablamos de "división de funciones" y no de "división de poder" por cuanto el poder del Estado es único y no se puede dividir. Efectivamente, siendo las funciones "múltiples", lo que opera una distribución de funciones. Conf. MARIEHNOFF, Miguel S., Derecho Administrativo, tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, pág. 34. (^7) DROMI, Roberto, Derecho Administrativo , 5ta edición, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág, 133. (^8) El cual reza lo siguiente: "Art. 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". (^9) COMADIRA, Julio Rodoflo, Derecho administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 300.
En el art. 20 de la CN se le garantiza a los inmigrantes los mismos derechos civiles que a los argentinos naturales, y el art. 25 CN establece como deber del Gobierno federal fomentar la inmigración, principalmente europea. Ello ha llevado a autores a decir, que se trata del acogimiento de la idea de una contrato social abierto^12_._ Y en el segundo capítulo de la primera parte de la Constitución, bajo el título de "nuevos derechos y garantías", en el marco de los derechos de usuarios y consumidores, reconocidos como derechos humanos de tercera generación la CN mencionada a "la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados" (art. 42 CN), por tanto, califica al "mercado" como bien jurídico digno de ser tutelado. Nótese que la tutela del mercado y la defensa de la competencia es contra las "distorsiones" del mercado. V.- El derecho comercial y empresarial a) De un tiempo a esta parte, se está hablando del derecho comercial como "el derecho de la empresa" desde los aportes de Mossa y Wieland^13. Ahora bien, tenemos que en la normativa argentina actualmente vigente la noción de empresa se presenta como una noción "sociológica" o propia de la economía, vale decir, no está presente de modo expreso en la ley de sociedades. Así se ha dicho que hay coincidencia que el concepto se encuentra en plena elaboración, tanto en el campo económico, como jurídico^14. La ley de sociedades comerciales nº 19.550 -las sociedades civiles se encuentran reguladas en el Código Civil- se encuentra, como dijimos antes, como una ley anexa al Código de Comercio; y a partir de agosto de 2015 la misma se llamará "Ley de Sociedades" (perdiendo el adjetivo de comerciales) y será una ley complementaria al Nuevo Código Civil y Comercial. De todos modos, hay quienes interpretan que en el art. 1º de la LS contiene un reconocimiento indirecto del fenómeno empresarial. "ARTICULO 1º. Concepto. Tipicidad — Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas". Ahora bien, con las modificaciones introducidas por la ley 26.994 la redacción dirá que "Habrá sociedad cuando una o más personas en forma organizada...". De tal modo, la doctrina ha interpretado que el art. 1 de la ley de sociedades, refiere a la noción económica de empresa , ya que dos o más personas deben asociarse (en su redacción actual, ya que, como dijimos recién, la futura norma permitirá las sociedades de una persona) en "forma organizada" (lo que remite a la idea de organización propia de la empresa) para aplicarlo a la producción e intercambio de bienes o servicios^15. Parte de los juristas consideran que la noción de empresa es una noción económica y no jurídica. De tal modo, se ha dado como definición de económica de empresa , a la "simple agrupación de capital, mercaderías y trabajo para la producción de bienes y servicios"^16. Sin embargo, es claro que el (^12) GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. Tomo I, 4ta edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 372. (^13) Confr. BROSETA PONT, Manuel, La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil, Editorial Tecnos, Madrid, 1965, pág. 88 y ss. (^14) BARBIERI, Eduardo Antonio, Contratación bancaria. Tomo 2. Empresas, Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 34. (^15) ZUNINO, Jorge Osvaldo, Régimen de Sociedades Comerciales. Ley 19.550, 14º edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 81. (^16) ZAVALLA RODRÍGUEZ, Carlos Juan, Derecho de la empresa, Depalma, Buenos Aires, 1971, pág.89.
fenómeno jurídico de la empresa no puede quedar ajeno al derecho. Por su parte, afirma Martorell citando a Messineo -en la "fattispecie"- que la empresa es "esencialmente despliegue de actividad económica" organizada para lograr un determinado fin, y este fin -según calificada doctrina- no es otro que la creación o mediación en el mercado de los bienes o de los servicios, que constituyen sectores fundamentales de la economía moderna^17. Así, manifiesta Messineo que para que se tenga configurada la figura del empresario no basta el género de actividad y ejercicio profesional (y en nombre propio) de la actividad; se necesitan además una organización y una finalidad particular, y otros elementos todavía, como ser: el presupuesto de la sede de la empresa; el elemento de naturaleza económica, que trae aparejado el "riesgo profesional"; el propósito de lucro no aparece en la ley italiana como elemento de la actividad del empresario, pero el mismo debe considerarse esencial al concepto de empresario, pues constituye la compensación del riesgo profesional^18. De tal modo, sostiene Carminio Castagno que en el Derecho argentino no acoge la figura, ya que ésta no reviste el carácter de "sujeto" ni "objeto" jurídico (en el sentido unitario y pleno de su expresión económica). El uso del vocablo en algunas disposiciones legales es multívoco y sólo connota —terminológicamente— un criterio unificador, comprensivo de otras realidades normativas^19. En igual sentido, Juan Farina, sostiene que la ley argentina no define a la empresa, sino que el Código de Comercio hace una enumeración de empresas en su artículo 8 inciso 5º sin dar su concepto^20. Sin embargo, tal argumentación está destinada a extinguirse dada a la inminente eliminación del "acto de comercio" del articulado del Nuevo Código Civil y Comercial. Lo cierto es que ni el Código Comercial, ni el Código Civil, ni la ley de sociedades definen a la empresa. Y ello puede considerarse correcto, porque una antigua enseñanza decía que los conceptos no tienen por qué estar en los Códigos, sino que es menester de la doctrina suministrarlos. Farina considera que la diferencia fundamental entre sociedad y empresa, radica en que la primera es sujeto de derecho (y por lo tanto, susceptible de adquirir derechos y obligaciones); al tiempo que la empresa es una organización para producir bienes y servicios, resultante de una coordinación sistemática de diversos factores, pero no un sujeto de derecho. Por tanto la empresa necesitará de un titular que puede ser una persona física o jurídica^21 , incluso el mismo Estado nacional, provincial o municipal -solución ésta que estaba en retroceso durante los años '90 y que después del 2001 ha tenido un mayor uso-. b) La definición legal viene dada luego por el derecho laboral, ya que el art. 5° de la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744) reza que: "A los fines de esta ley, se entiende como 'empresa' la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos". Así, en igual inteligencia, la doctrina laboralista y la jurisprudencia en general, consideran que en nuestro sistema jurídico la empresa no es sujeto jurídico, por tanto no puede adjudicársele derechos ni obligaciones, ni contratar. Solo de manera incorrecta, se suele identificar a la empresa con el empleador^22. La doctrina comercialista, por su parte (^17) MARTORELL, Ernesto, "El concepto de empresa: su tratamiento en la ley de contrato de trabajo", DT 1984-A, pág.
(^18) MESSINEO, Franceso, Manual de derecho civil y comercial. Tomo II, traducción de Santigao Sentis Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, pág. 199/201. (^19) CARMINIO CASTAGNO, José Carlos, "La empresa y la función del derecho: sus necesidades jurídicas y contractuales", Revista del Notariado nº 762, de fecha 01.01.1978, 2042. (^20) FARINA, Juan, Sociedades comerciales. Introducción a su estudio de acuerdo a la ley nº 19.950, Zeus editora, Rosario, 1972, pág. 34. (^21) FARINA, op. cit., pág. 34. (^22) RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada, tomo 1, La Ley, Buenos
que a éste sólo le interesa la realidad económica llamada empresa^31. Vemos, así, que la caracterización fiscal que ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de la empresa, en autos "Bombal, Domingo c/ Dirección Gerenal Impositiva"^32 de fecha 31.06.1952, nos dice que ella se manifiesta "cualquiera sea su naturaleza, siempre que constituya un mismo conjunto económico ", y "la unidad o independencia de las empresas o explotaciones están en la naturaleza de los negocios. Ni el contribuyente puede hacer fusiones artificiales, ni el Estado ha de pretender desdoblamiento donde, sergún la materialidad de las cosas, hay unidad económica o de negocios ". Lo que nos lleva al siguiente acápite. c) La empresa y la realidad. Vemos aquí que el Art. 2088 CC italiano establece que la "empresa está subordinada al interés superior del Estado". En la Argentina no tenemos una referencia de tal índole, sin embargo, existe numerosa bibliografía sobre la responsabilidad social de la empresa y la función social de la propiedad. Así vemos que para Zavala Rodriguez, la noción jurídica de la empresa está integrada por una serie de elementos: 1) la organización; 2) la capacitación; 3) la orientación y la función social; 4) la lucratividad; 5) las relaciones con los empleados; 6) los servicios y relaciones con la clientela; 7) las relaciones con el Estado y la comunidad^33. Siendo el presupuesto principal de la empresa, como hemos dicho, la organización. Otro elemento fundamental del mundo empresarial está configurado por la persecución del lucro; elemento que se encuentra mencionado en el art. 8 incisos 1 y 2 del CCom, como configurativos de los llamados actos de comercio -próximos a desaparecer-^34. En similar exégesis, Barbier menciona que una formulación jurídica de la empresa reúne un conjunto de características como son la organización, la capacitación, y la orientación y función social con que deben medirse: a) la lucratividad; b) la relación con los empleados; y c) los servicios y relaciones con la clientela^35. d) En el Código de Comercio -próximo a ser absorbido por el Nuevo Código-, en el art. 8, que configura una caracterización objetiva del "acto de comercio" y hace una enunciación ejemplificativa de orden público^36 , criterio que la legislación italiana a través de su Código Unificado de 1942 ha abandonado, donde el texto argentino menciona también al pasar a la "empresa": "Art. 8°. La ley declara actos de comercio en general: 1° Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor; 2° La transmisión a que se refiere el inciso anterior; 3° Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate; 4° Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador; 5° Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra; 6° Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto; (^31) GUILIANI FONROGUE, Carlos M., Derecho financiero. Tomo I, 9º edición, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 361. (^32) La Ley tomo 68, pág. 506 y ss. (^33) ZAVALLA RODRIGUEZ, Carlos Juan, Derecho de la empresa, Depalma, Buenos Aires, 1971, pág. 94. (^34) ZAVALLA RODRIGUEZ, Carlos Juan, Derecho de la empresa, Depalma, Buenos Aires, 1971, pág. 97. (^35) BARBIERI, Eduardo Antonio, Contratación bancaria. Tomo 2. Empresas, Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 37. (^36) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino (parte general), 2da edición revisada y ampliada, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1963, pág. 87.
7° Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo; 8° Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen; 9° Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
- Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;
- Los demás actos especialmente legislados en este Código". Vemos entonces que la ley no da un definición de los "actos de comercio"^37 , sino que hace una enunciación ejemplificativa de los mismos, al tiempo que establece la presunción del art. 5 del CCom., por el cual los actos de los comerciantes se presumen siempre "actos de comercio", siendo ésta una presunción iuris tantum. "Art. 5°. Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario". Que sea una enunciación de orden público significa que los particulares no pueden darle carácter de acto de comercio a algo que no lo es, ni privar de esa calidad a un acto declarado tal por la ley^38. De tal modo, por "acto de comercio" algunos autos han entendido, que se trata de "actos jurídicos regidos por el derecho comercial", pero tal entendimiento ha sido abandonado; hoy se entiende por tal a un acto único de comercio que puede estar integrado por una serie de actos jurídicos que si bien aisladamente podrían ser considerados independientes o autónomos, se encuentran vinculados entre sí social y económicamente, y en ese forma son disciplinados por el derecho comercial^39. e) Como vemos, la empresa es una realidad más amplia y abarcativa que la sociedad. La sociedad es la forma jurídica que adoptan las empresas, pero los vínculos jurídicos y relaciones en la que incurren las empresa excede el derecho societario (clientela, relación con los empleados, el valor llave, el fondo de comercio -que únicamente se encuentra regulado en la Argentina la transferencia o venta del fondo de comercio ley 11.867-, las marcas y patentes), y abarca el derecho laboral, administrativo (en la relación con el Estado), derecho tributario, y las ciencias de la administración. De tal modo, se ha dicho que la organización empresaria es aprehendida por el derecho en forma parcial, sin abarcar la totalidad de ella^40. VI.- La reforma que introduce el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino El nuevo Código Civil y Comercial revierte -parcialmente- la tendencia a "descodificación" que antes mencionábamos, unificando el derecho civil y comercial argentino. Hablamos que la reversión de la "descodificación" es sólo parcial, por cuanto una significativa cantidad de leyes -muchas de ellas muy importantes- mantienen su vigencia por fuera del nuevo Código. Así, al decir del profesor Araya, el derecho comercial está compuesto de un sistema (previsto en el Código) y varios "microsistemas"^41 (establecidos en las leyes complementarias). Tales leyes mercantiles que mantienen su vigencia e independencia del Nuevo Código son: (^37) Dijimos antes que no es función de los Códigos dar definiciones, sino que tal labor está reservada a la doctrina de los autores. (^38) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino (parte general), 2da edición revisada y ampliada, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1963, pág. 89. (^39) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino (parte general), 2da edición revisada y ampliada, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1963, pág. 89. (^40) ROULLION, Adolfo A. N. (director), Daniel F. Alonso (coordinador) en AAVV Código de comercio comentado y anotado, tomo I, Adolfo N. Rouillon (director), Daniel F. Alonso (coordinador), La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 34. (^41) ARAYA, Miguel Carlos, "El contenido del derecho comercial a partir del Código Civil y Comercial", La Ley 20.04.2015, pág. 1.
posibilidad de ejercer ciertos derechos (arts. 160, 236, 294 inc 6 LS)^47. Para la ley, la sociedad es, obviamente, un persona jurídica distinta de sus socios (art. 2 LS). El instrumento constitutivo, o "contrato social" puede ser instrumentado por instrumento público o privado con firmas certificadas por escribano. El contrato social debe ser inscripto en el Registro Público de Comercio del domicilio de la sociedad (art. 5 LS, que con las reformas de la ley 26.994 será simplemente "Registro Público"), teniendo dicha inscripción carácter constitutivo, porque solo a partir de ese momento se considera regularmente constituida a la sociedad^48. a) Los "tipos" societarios La ley argentina está organizada conforme a tipos societarios, vale decir, formas societarias previstas en la norma, a la cual se tienen que adecuar los particulares. El tipo societario es cada una de las formas establecidas en la ley, bajo la cual las partes pueden organizarse 49. La tipicidad determina el ordenamiento aplicable a cada forma de organización. La falta de adopción de un tipo, trae aparejada, para parte de la doctrina, no la nulidad de la sociedad, sino la constitución de una sociedad irregular (art. 21 LS y ss, que tiene por principal característica que los socios son solidariamente responsable por los actos de la sociedad). Otros consideran que las sociedades que no adoptan un tipo societario concreto son nulas de nulidad absoluta (conforme arg. art. 17 1º parte LS)^50. Sin embargo, las reformas a la leyes complementarias dispuestas por la ley 26.994 ha inclinado la balanza en favor de la primera de las posturas. Los tipos societarios más importantes son: a) la Sociedad Anónima, y b) la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Otros tipos societarios adoptados por la ley argentina son: c) la sociedad colectiva, d) la sociedad encomandita simple, e) sociedad de capital e industria, y f) la sociedad encomandita por acciones. Sociológicamente , la percepción social es que la sociedad anónima está reservada para las empresas económicamente más importantes; al tiempo que la SRL es utilizada por los emprendimientos menores, tales como las pequeñas y medianas empresas (PyMES). Sin embargo, algunos datos de la realidad contradicen en ocasiones esta percepción; ya que existen multinacionales que en la Argentina han adoptado la forma de una Sociedad de Responsabilidad Limitada. a.1) Las sociedades en particular a.1.1) Sociedades de Responsabilidad Limitada: Este tipo de sociedad manifiesta una figura intermedia entre las sociedades de personas (o de parte de interés) y las accionarias. El número de socios no puede exceder de 50 personas (art. 146 LS), quienes limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas que suscriban o adquieran. El capital se divide en cuotas sociales (146 LS), el nombre de la sociedad puede incluir el de uno o más socios seguido de la indicación "SRL". El gobierno (administración y representación) de la sociedad estará en manos de la gerencia , que corresponde a uno o más gerentes, sean socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato. (^47) ROMANO, Alberto Antonio, op. cit., pág. 5. (^48) ROMANO, Alberto Antonio, op. cit., pág. 12. (^49) ROMANO, Alberto Antonio, op. cit., pág. 4. (^50) ZUNINO, Jorge Osvaldo, Régimen de sociedades comerciales. Ley 19.550, 14º edición actualizadad y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 84.
En cuanto a las asambleas societarias, las decisiones en las mismas se adoptan por mayoría, que debe representar como mínimo más de la mitad del capital social. Cada cuota solo da derecho a un voto (art. 161 LS). a.1.2) Sociedad Anónima En este tipo de sociedad (que configura el símil a la S.p.A., o sociedad por acciones italiana) el capital se encuentra representado por acciones, y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscritas (art. 163 LS). La denominación de la misma puede incluir el de uno o más socios seguido de la indicación "SA". En el contrato social, deben elegirse los órganos de administración y fiscalización. La sociedad es representada por un Directorio, integrado al menos por 3 directores (art. 255 LS), rige respecto de ellos, dos principios: la libre elegibilidad y libre revocabilidad. Se trata de cargos remunerados. La representación de la sociedad corresponde al Presidente del directorio (art. 268 LS). El directorio puede designar a uno o más gerentes, sean directores o no, revocables libremente, a quienes se le pueden delegar funciones ejecutivas de la Administración (270 LS). El Presidente del Directorio será el encargado de convocar al otro "órgano de gobierno" las Asambleas Ordinarias (cuya competencia se encuentra regulada por el art. 234 LS) o Extraordinarias (art. 235 LS). Y si bien hemos dicho que ambos -Directorio y Asamblea- son órganos de gobierno, en la gran empresa (más allá de las atribuciones legales de las Asambleas) sucede que el verdadero gobierno queda en manos de "management" (o de la tecnocracia especializada integrante del órgano de administración)^51. La fiscalización estará a cargo de una sindicatura o de un consejo de vigilancia, conforme la importancia de la SA. Las S.A. más importantes (por el monto del capital social, porque hagan oferta pública de acciones, porque exploten concesiones o servicios públicos) tendrán una fiscalización estatal permanente (art. 299 LS). Las acciones representan el capital social y pueden ser nominativas o escriturales (art. 215 LS),las nominativas pueden ser endosables o no endosables. Su transmisión debe notificarse por escrito a la sociedad. En las escriturales, la sociedad debe llevar un registro, y la calidad de socio ya no resulta de la posesión del titulo adquirido de acuerdo a la ley de circulación, sino de las constancias de las cuentas abiertas en los registro de acciones escriturales (art 208 LS). Las acciones nominativas son títulos valores que cumplen una triple función; probatoria, legitimante y dispositiva^52. b) Las formas colaborativas Existen también en la ley de sociedades nº 19.550 formas o contratos de colaboración empresarial, que no constituyen personas jurídicas -aunque la jurisprudencia ha admitido su presentación en juicio, símil a los consorcios de propietarios de una propiedad horizontal-. Estas son: b.1) la agrupación de colaboración, y b.2) la unión transitoria de empresas. A ellas hay que agregar b.3) los consorcios de colaboración. b.1) Así tenemos a las agrupaciones de colaboración (art. 367 y ss LS) el que mediante un contrato, las sociedades y empresarios individuales pueden agruparse a fin de establecer una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad (^51) ZUNINO, Jorge Osvaldo, Régimen de sociedades comerciales. Ley 19.550, 25º edición actualizada, Astrea, Buenos Aires, 2014, pág. 237. (^52) ROMANO, Alberto Antonio, op. cit., pág. 504.
públicas", debemos mencionar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "La Buenos Aires Seguros c/Petroquímica Bahía Blanca"^53 de fecha 12.05.1988, donde el Alto Tribunal Nacional consideró que la Sociedad demandada -que revestía la forma de SAPEM- debía dar vista de sus documentos al actor (que había licitado para una contratación de seguros), al entender que la misma configuraba una forma (amplia) de descentralización administrativa. La empresa, en el marco del amparo interpuesto, se negaba a ello aduciendo que se trataban de papeles privados. Sin embargo, con la sanción del Nuevo Código, el "holding" de "La Buenos Aires" entrará en directa contradicción con el art. 149 CCC, que prevé que "la participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas". a) Empresas del Estado. Se trata de las formas empresariales más próximas al derecho público, tanto que muchas de ellas han sido creadas por el legislador como "entidades autárquicas" de derecho público^54. Se encuentran reguladas por las leyes nº 13.653, 14.380 y 15.023. La segunda de las normas mencionadas, que prevé en su art. 1º, que si la empresa del Estado desarrolla actividades comerciales o industriales, queda sometida al derecho privado; y si la actividad de la misma consiste en la prestación de servicios públicos, queda sometida al derecho público. Por tanto, este tipo societario, se caracteriza por tener ese doble régimen con mayor acento de derecho público que privado. Tanto es así que prácticamente han sido reguladas como si fueran entes autárquicos, aunque existen diferencias con éstos, como ser que los últimos están regidos íntegramente por el derecho público y sus agentes son todos funcionarios públicos, no así en la empresa del Estado que además de estar regida parcialmente por el derecho privado, solo sus funcionarios superiores son considerados funcionarios públicos^55. Los bienes pertenecientes a este tipo societario que se encuentren afectados directa o indirectamente a la prestación de un servicio público, forman parte de los bienes del dominio público del Estado. En los actos o contratos de naturaleza mixta, se aplica el derecho administrativo^56. b) Sociedades del Estado. Se llaman así a las sociedades constituidas bajo las formas de derecho privado (generalmente anónimas) pero cuyas acciones están totalmente en poder del Estado. Están en su mayor parte sometidas al derecho privado, aunque a veces se les aplicó el derecho público (por ejemplo se consideró a su personal directivo como ante publico y el vínculo con el Estado de Derecho Público). Se encuentran reguladas por la ley nº 20.705. La particularidad más importante de ellas, es que pueden ser unipersonales. Siendo por tanto, durante mucho tiempo el único caso de sociedad unipersonal en la Argentina, hasta la sanción de la ley 26.994. La intención del legislador fue dotar al Estado de un elemento dinámico que le permitiera actuar como empresario, amalgamando en un mismo tipo societario la dinámica propia de una sociedad regida (^53) Fallos 311:750. (^54) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo. tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977,pág. 452. Donde el autor no coincide con tal caracterización, sosteniendo, en cambio, que se trata de "entes públicos no estatales", ya que la actividad comercial e industrial no constituye una función estatal estrictu sensu. (^55) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, 1º edición, FDA, Buenos Aires, 2013, pág. XIV-16. (^56) ALFONSO, María Laura, Régimen de nacionalización de empresas privadas, RAP, Buenos Aires, 2009, pág. 36.
por el derecho privada y la garantía de un orden social inherente a la propiedad estatal^57. Este tipo societario son creadas por ley o decreto (art. 9), aunque hoy en día por la manda de la ley nº 25.152 sólo podrían ser creadas por ley; no puede ser declaradas en quiebra (art. 5 ley nº 20.705), solo pueden ser liquidadas por el Poder Ejecutivo con autorización legislativa. A las Sociedades del Estado no les son aplicables las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos (art. 6 Ley nº 20.705). La principal diferencia con la empresa del Estado, es que en las sociedades del Estado se adopta una forma similar a las sociedades privadas, mientras que las primeras tienen una forma típicamente estatal. En las sociedades del Estado éste controla internamente a la sociedad, desde dentro de ella misma, a través de la asamblea de accionistas que estará integrada por funcionarios de la Administración Central que concurrirán al efecto munidos de su paquete accionario. En la empresa del Estado en cambio el control lo hará externamente, desde afuera de la empresa, nombrando por ej. por decreto el Poder Ejecutivo a los directores de la empresa, además en la empresa del Estado los particulares afectados por sus actos podrán recurrir a la Administración Central, suscitando otra vez el control externo del Estado; en cambio ello no pasa en la sociedad del Estado^58. Si se compara la sociedad del Estado con la sociedad de economía mixta; vemos que mientras en aquella el capital es solamente estatal, en las segundas, es tanto estatal, como privado. Con la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, tienen en común que las dos tienen forma de sociedad anónima y su capital se divide en acciones. Pero mientras la sociedad del Estado puede estar integrada por un socio único (el Estado), la otra debe estar integrada al menos con dos socios, aunque ambos sean entidades estatales. Además, la sociedad del Estado no admite la participación de capital privado, mientras que la SAPEM admite la participación minoritoria de capital privado. c) Sociedades de economía mixta (SEM). Son sociedades cuya regulación surgió con el decreto 15.349/1946, ratificado luego por ley 12.962, configurándose como sociedades anónimas formadas por el Estado Nacional, provincial, municipal o entidades autárquicas, por un lado, y por personas privadas en cualquier proporción del capital, para satisfacer necesidades de orden colectivo o para el fomento de actividades económicas^59. Pueden ser personas de derecho publico o privado según su finalidad (art. 2 Ley 12.962). La diferencia mas importantes entre las SEM y las otras sociedades en que hay capitales estatales y privados, es que en las primeras la participación estatal es estatutaria y permanente, mientras que en las segundas es accidental e informal. En las SEM el acta constitutiva, decreto o ley de creación determinan imperativamente el modo y porcentaje de participación del Estado, y esto no puede cambiarse sin modificar dicho acto en forma expresa, en cambio, en las demás sociedades el Estado participa a través de la adquisición de acciones, sin ningún compromiso de seguir integrando la sociedad, y puede entonces venderlas en cualquier momento sin afectar la sociedad^60. d) Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria. (^57) ALFONSO, María Laura, Régimen de nacionalización de empresas privadas, RAP, Buenos Aires, 2009, pág. 47. (^58) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, 1º edición, FDA, Buenos Aires, 2013, pág. XIV-17. (^59) MATA, Ismael, "Los actos de las empresas y sociedades del Estado", en AAVV Cuestiones de acto administrativo, reglamento y otras fuentes del derecho administrativo, RAP, Buenos Aires, 2009, pág. 25. (^60) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, 1º edición, FDA, Buenos Aires, 2013, pág. XIV-18.
