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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. ROCÍO PÁEZ GARCÍA PROF. JOSÉ RAFAEL MARÍN AIS. 3ºB ADE+DERECHO
TEMA 2 - ELEMENTOS GENERALES: ESTRUCTURA DE PODER Y ESTRUCTURA NORMATIVA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL.
**1. ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL: LA RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO Y SUS CONSECUENCIAS.
- EL FENÓMENO DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL Y ORDENAMIENTO JURÍDICO-INTERNACIONAL: SISTEMA GENERAL Y** **PLURALIDAD DE ESTRUCTURAS JURÍDICAS.
- PARTICULARIDADES DEL SISTEMA INTERNACIONAL Y EL MODELO DE LEGITIMIDAD DE NACIONES UNIDAS. IMPORTANTE
- EL SISTEMA NORMATIVO: CARACTERES E INTERACCIONES.
- NORMAS GENERALES Y PARTICULARES. EL IUS COGENS.
- EL FENÓMENO DE CODIFICACIÓN IMPORTANTE
- ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL: LA RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO Y SUS CONSECUENCIAS.**
El Estado una realidad pre jurídica, es decir, es preexistente al Derecho (salvo en algún caso excepcional como la creación del Estado de Israel en 1937, con la partición de Palestina). Como norma general, es el Estado el que crea el derecho internacional público, y no al revés. El Estado soberano ejerce sus funciones en el ámbito internacional en un plano de independencia e igualdad respecto a otros Estados. La independencia implica la negación de cualquier autoridad superior a la del propio Estado y la igualdad se refiere a una igualdad formal en cuanto al estatuto jurídico de los países.
RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO
La idea básica es que la creación de todas las normas y relaciones internacionales, en su origen, dependen del consentimiento soberano, es decir, del consentimiento de los Estados. Por tanto, en el origen de cualquier norma internacional se encuentra EL CONSENTIMIENTO , de ahí que se diga que el derecho internacional es básicamente dispositivo, consensuado y no imperativo.
- Se presume que el consentimiento es expresado de forma libre aunque hay ejemplos donde la estructura de poder también determina que el consentimiento se dé de forma casi obligada.
- En caso de coacción directa sobre el representante que da el consentimiento, se puede llegar a la nulidad o anulabilidad de un tratado , pero si no se trata de una coacción directa o expresa sobre un representante, no hay problema para el derecho internacional. Por eso la estructura de poder influye también en ese origen de las normas y obligaciones internacionales.
- Existe un consentimiento que puede ser válido a regañadientes.
CONSECUENCIAS DEL CONSENTIMIENTO
1. La primera consecuencia que se deriva del consentimiento Estatal es la RELATIVIZACIÓN de éste El Estado está obligado únicamente por las normas que libremente ha consentido, así para que una norma vincule a un Estado es preciso que éste haya dado previamente su consentimiento. Eso se establece en algunos Tratados Internacionales, como en el Convenio de Viena sobre Tratados, que afirma que un Tratado sólo obliga a los Estados que lo han firmado.
Para reducir los inconvenientes que se derivan de este relativismo, el DI proclama el principio de no formalismo del consentimiento , así la voluntad del Estado puede reflejarse de múltiples formas, no se exige que el consentimiento conste de forma expresa. Este principio permite que a través de la práctica de los Estados también puedan crearse normas y favorecer la formación del consenso.
2. La segunda consecuencia es el COSENSO DE VOLUNTADES El consentimiento de un sólo sujeto es determinante en los actos unilaterales, en los que no hay concurso de otras voluntades, sino que es la voluntad de un sólo país la que genera obligaciones en el plano internacional. Pero para que surja una norma jurídica internacional, el consentimiento individual no es suficiente, es necesario un CONSENSO DE VOLUNTADES. Las formas de cristalización habituales de dicho consenso son el tratado y la costumbre internacional. 3. La tercera consecuencia es el TRATADO MUTILATERAL El Estado crea las organizaciones internacionales a través de un tratado multilateral necesariamente a partir de dos o más estados, en el que reflejan el consentimiento. Así, las organizaciones internacionales, basándose en el Tratado, pueden crear actos jurídicos en los que se les haya dado competencias, actos que constituyen el Derecho derivado de las Organizaciones internacionales. Es aquí donde se refleja el consentimiento de los Estados, ya que el Tratado sería el Derecho originario. 4. La cuarta consecuencia es el PRINCIPIO DE LIBRE ELECCIÓN DE MEDIOS PACÍFICOS En derecho internacional, la relevancia del consentimiento también se manifiesta debido a que no hay un medio obligatorio de aplicación judicial ni tampoco arbitral del derecho internacional público y no hay una forma obligatoria de solucionar la controversia entre estados, ya que rige el principio de libre elección de medios pacíficos. Tampoco hay un catálogo cerrado de cuáles son estos medios pacíficos, pero la idea es que no se puede obligar a ningún estado ni organización internacional a someterse a un mecanismo jurisdiccional de solución de controversias siempre que exista aplicación judicial o arbitral y es porque hay consentimiento de las partes que someten.
Por tanto, la aplicación judicial es muy limitada y residual, no es la regla. La jurisprudencia por tanto es más espaciada en el tiempo y la libre elección de los medios para la controversia es voluntaria, pero también no solo para someterse a esos medios es necesario el consentimiento del Estado, sino que cuando hay un fallo arbitral o jurisprudencial su cumplimiento requiere de la voluntad del estado aunque sea obligatorio.
( Ejemplo: Convención del derecho del mar de 1982, en ese tratado China y Filipinas aceptan la posibilidad de someterse al arreglo pacífico a través del arbitraje. China no compadece en el procedimiento y no se le reconoce la competencia arbitral, aunque esto fuese así, anteriormente en el marco de la convención ya había dado su consentimiento y por lo tanto ya estaba obligada. )
En el ámbito de las organizaciones internacionales aparecen EJEMPLOS DE RELATIVIZACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ESTATAL , donde existen procedimientos para la adopción de decisiones que relativizan la importancia del consentimiento estatal como:
1. En la UE que es una organización regional de integración se adopta un DERECHO DERIVADO, donde los estados deciden por mayoría cualificada, no de forma unánime, por tanto el consentimiento se relativiza.
Por tanto, en el ámbito de las relaciones internacionales se relativiza la importancia del consentimiento cuando se prevé la adopción de decisiones por mayoría cualificada. La Asamblea General de Naciones Unidas decide cuestiones importantes por mayoría de 2/3 y las resoluciones de ésta en principio y, en principio no tienen carácter vinculante, pero su interacción con otras normas internacionales si puede hacer que tengan un carácter obligatorio.
Por tanto, no todas las decisiones que impliquen crear el derecho derivado requieren del consentimiento expreso de todos los estados que integran el comité internacional. Esa Asamblea del OACI se reúne una vez cada 3 años, adopta por mayoría de sus miembros las decisiones y la creación de derecho derivado sin ser necesario el consentimiento de todos los estados miembros.
2. EL FENÓMENO DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL Y ORDENAMIENTO JURÍDICO-INTERNACIONAL: SISTEMA
GENERAL Y PLURALIDAD DE ESTRUCTURAS JURÍDICAS.
La sociedad internacional tiene un carácter universal (Derecho Internacional general) y un carácter homogéneo (Derecho Internacional Particular).
a) Carácter universal se explica que haya un DERECHO INTERNACIONAL GENERAL o aplicable a todos los Estados. Un derecho que se ha formado gracias al consenso o acuerdo general de los Estados.
b) Carácter homogéneo se explica que haya un DERECHO INTERNACIONALPARTICULAR, en el que inciden diferencias en lo económico, político, militar, etc, lo cual explicaría el particularismo, y que surjan subsistemas de normas que se aplican a grupos de Estados que comparten entre ellos determinadas particularidades. Según Rodríguez Iglesias el derecho internacional particular se caracteriza por la restricción de validez de esas normas, de números de Estados y como la utilización del Tratado.
Ejemplo: el DI General se considera una norma como la Carta de Naciones Unidas; y el Derecho Comunitario se consideraría DI Particular.
SISTEMA GENERAL Y PLURALIDAD DE ESTRUCTURAS JURÍDICAS
Se alude a un problema que existe en el derecho internacional, en relación con la capacidad de mantener su unidad frente a la fragmentación , por eso se habla de sistema general y de pluralidad de estructuras jurídicas, porque han proliferado muchos sistemas o áreas especializadas dentro del Derecho internacional y de si todas ellas siguen atadas al DI. Esto tiene que ver con la misma idea de que la institucionalización de la sociedad internacional sea imperfecta, ya que no existe un poder judicial ni legislación central.
A NIVEL ANTROPOLÓGICO hay eminencias de que existan varias especies humanas, pero todas pertenecen al género humano ( Ejemplo: hombre en Siberia que está cruzado con una especie humana, este hombre se llama hombre de nesinovano, también se dice que los europeos tienen más cruce nearnental). Por tanto el género humano es único, pero se pregunta si existen diferentes “especies”.
CON EL DI ocurre que hay quien defiende que ciertos sectores se han desprendido mucho del tronco común. Estos sectores son “ SELF-CONTAINED REGIMES ”, esto es como una especie de circuito cerrado jurídico desconectado de todo lo demás.
¿ES EL DI UN SISTEMA? Este debate se acentúa debido a que no hay una última instancia o Tribunal que decida sobre el DI como sistema. La Corte Internacional de Justicia no es un TS y no vincula más que a las partes en el litigio, esto puede ser o no un problema porque existen subsistemas dentro del derecho internacional que hace que se hable de un pluralismo jurídico. (Ejemplo: el sector del medio ambiente con sus principios propios, el derecho del mar que tiene elementos comunes con el derecho del medioambiente, el derecho internacional económico, el derecho de la UE es otro subsistema o subsector naciendo el Derecho internacional a través de un tratado).
¿ESTO PUEDE PLANTEAR ALGÚN RIESGO PARA LA UNIDAD INTERNACIONAL? No tiene por qué haber ningún problema o antinomia ya que se deben de atener a unas normas, pero puede llegar a existir antinomias.
Lo que existe en DI es un criterio de interpretación que es el PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN SISTEMICA, este es una norma que está recogida en el Art. 31.3 c) de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969, dice como hay que interpretar los tratados y lo que dice en una controversia de Estado, la norma internacional debe de interpretase a la luz de las normas relevantes del DI. Esta cláusula intenta conectar los regímenes particulares con las normas generales, con las normas que serían erga omnes partes, ‘ ’erga omnes partes’’ significa que son normas que vinculen a todos los sujetos de una controversia o litigio. ( Ejemplo: El Art. 287 de la convención de naciones).
Cuando hablamos de SUBSISTEMA (como el de la organización de comercio para un estado como España, que es miembro de la UE, o el derecho de medioambiente o del mar) llega por dos vías diferentes, una porque España es parte de esos Tratados y otra porque la UE también lo es, por tanto existe una doble vinculación. Esto es lo que se conoce como Acuerdo Mixto, acuerdo celebrado al mismo tiempo por el estado miembro y por la UE, esto implica que también hay dos ordenamientos que se superponen o mejor dicho tres ordenamientos, DI, Derecho de la UE y Derecho Interno y que operan respecto a un reparto de competencias que no es fácil reconocer, por tanto hay una doble vinculación.
El derecho internacional no da respuesta a todos los problemas que se plantean y no hay forma de resolver todas las lagunas que se puedan plantear, hay muchos vacíos o zonas grises. En cambio, en relación a la complementariedad hay supuestos complicados, pero hay reglas como por ejemplo: la primacía de la Carta de San Francisco, ya que en su Art. 103 establece que la Carta prevalece sobre cualquier tratado internacional anterior o posterior.
Ejemplo 1: Al Tribunal de Luxemburgo llegó un caso de KADI, que era un saudí nacionalizado sueco. Este ciudadano fue incluido en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, concretamente en sanciones inteligentes por ser sospechoso de tratar con el terrorismo. En este departamento, por el Art. 103, se sanciona y se debe de cumplir. Pero en el ámbito de la UE se adopta un reglamento para darle mayor eficacia a esa sanción del consejo de seguridad, y el reglamento es un acto de las instituciones europeas y es susceptible de control judicial por parte de la persona sancionada, por tanto este reglamento lo que hace es incorporar la sanción del consejo de seguridad. Por tanto el reglamento es controlado por el Tribunal de Justicia de la UE, y a este tribunal se le ocurre proteger los derechos fundamentales del ciudadano y decir que el reglamento no es válido porque no ha respetado el derecho a ser odio, el derecho a la defensa o el derecho a la tutela judicial efectiva. No existe solución lo que paso tras este asunto, es que se modificó el procedimiento de sanción del consejo de seguridad, este comité de sanciones incluyo algo que no era un órgano judicial ero que intentaba de algún modo dar alguna garantía pequeña en caso de que se cometiera una injusticia que hubiera en esa lista, y se introdujo una figura de un defensor que filtran los casos que llegan.
Ejemplo 2: Una opinión consultiva del Tribunal Internacional de Justicia de 20 de diciembre de 1980 en un asunto relativo a la interpretación de un acuerdo de la organización mundial de la salud de Egipto dijo que las organizaciones internacionales como sujeto de derecho internacional están sometidas a las normas generales del derecho internacional de acuerdo con su tratado constitutivo y de acuerdo con los tratados internacionales que celebren. La opinión del TJUE que aplica su propio derecho en lugar de aplicar el derecho general por tanto no queda muy claro la primacía, ya que cada cual declara la primacía de sus normas.
ART. 2 HABLA DE PRINCIPIOS. Originariamente son 6 pero hay alguno más:
- Principio que prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales (Art. 2.4) Los Estados se abstendrán de usar la fuerza o la amenazada en las relaciones internacionales. Se prohíbe el uso de la fuerza y amenaza en la medida en que sean contrarias a la integridad territorial o independencia política de cualquier Estado.
Tiene dos excepciones:
- En primer lugar la legítima defensa que al igual que en el ámbito interno sucede en el internacional, que puede ser individual o colectiva.
- En segundo lugar, lo debe de autorizar el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, pero para que esto suceda tienen que darse nueve de los quince países que componen la totalidad de miembros del Consejo y no se pueden oponer ninguno de los cinco permanentes (Reino Unido, Francia, Rusia, EEUU, China), aunque cabe la abstención. (Ejemplo: Lanzamientos de misiles de Corea del Norte).
- Principio que obliga a la resolución pacífica de controversias internacionales (Art. 2.3) se obliga a que la resolución sea pacífica y se dice en la carta “sin afectar ni perjudicar la seguridad internacional, ni la paz ni tampoco la justicia ” (esto es curioso porque la ONU tiene un sesgo más inclinado hacia la paz y seguridad internacionales que hacia la justicia, pero en este caso, se menciona. Pero esto es un problema doble: cuanta justicia puede soportar la paz, o cuanta injusticia).
- Principio que prohíbe la injerencia en los asuntos internos de un Estado (Art. 2.7) se prohíbe la injerencia en los asuntos esencialmente internos del Estado, que pertenecen a la jurisdicción interna (esta noción ha ido cambiando con el tiempo). Pero la idea es que ni la ONU se meta en los asuntos internos de otros Estados.
- Principio que establece un deber de que los Estados cooperen para facilitar que la ONU lleve a cabo sus fines (Art. 2.5) este deber sería una obligación de medios, de diligencia de vida, y un deber de no frustrar los fines de la organización. Conlleva dos obligaciones:
- La de prestar todo tipo de ayuda en cualquier acción que se ejerza de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
- La de abstenerse de dar ayudas a un Estado contra el cual la ONU esté ejerciendo una acción de carácter preventivo o coercitivo.
- Principio de la autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados no miembros (Art. 2.6) → Conlleva que las normas que contiene la Carta se impongan a todos los Estados, incluso a los que no son miembros de las Naciones Unidas. Este principio es una excepción al principio del efecto relativo de los Tratados que implica que un tratado solo obliga a quienes lo han suscrito. Por tanto, es una excepción al Art. 2.6, ya que establece que las resoluciones que adopta el Consejo de Seguridad en materia de mantenimiento de la paz y seguridad internacional obliga a miembros y no miembros de la ONU. (Este artículo 2.6 es un ejemplo de relativización del consentimiento estatal, ya que estados que no han prestado el consentimiento, están igualmente obligados a cumplir lo que disponga).
- Principio de igualdad soberana de los Estados y libre determinación de los pueblos (Art. 2.1) Se refiere a igualdad de orden formal, igualdad ante la ley. Igualdad de los Estados ante el Derecho Internacional de la ONU. Deben respetar la igualdad soberana entre los Estados. La libre determinación de los pueblos refleja el derecho de cada Estado a elegir su sistema político, social, económico, y cultural.
- Principio que obliga a cumplir las obligaciones de la Carta de buena fe (Art. 2.2) Esta buena fe en derecho internacional está poco determinada, aunque tiene consecuencias jurídicas. Supone un límite a la discrecionalidad de los Estados, es un principio básico que gobierno.
Estos principios se refrescan, más tarde, con la Resolución de 1970. Además no es una enumeración exhaustiva, existen principio que no figuran ni en la carta ni en la resolución como el de la promoción y respeto de los DDHH, o por ejemplo la protección del medio ambiente, en relación a los cuales cada vez hay un mayor consenso.
EXISTEN 4 RAZONES que hacen que el vigor de los principios sea plena, que oscurecen un poco la eficacia jurídica de los principios:
1. Que los principios tienen carácter evolutivo Estos principios vienen de 1945, se refrescan en 1970 en una época de Guerra Fría plena, antes de la distensión entre los dos bloques porque se adoptó el acta final de la conferencia sobre la Seguridad y cooperación en Europa o también conocida como Acta final de Helsinki en 1975. Se supone que con el fin de la Guerra Fría se avanza más en la cooperación, y esto afecta a los principios. (Esto se aprecia en 2014 con la Guerra de Siria y la desestabilización de Corea)
La Carta de San Francisco apenas se ha reformado desde 1945, porque requiere que todos los miembros permanentes del Consejo de seguridad estén de acuerdo (como cláusula de seguridad para que no se modifique la Carta); solo se ha reformado una vez y fue para ampliar el Consejo de Seguridad. Pero el mundo sí ha cambiado mucho, y por eso se dice que aunque formalmente no se haya modificado la carta, en su aplicación práctica sí que se han modificado los principios, hablándose de una carta bis o una carta dos, que es la que se da lugar en la práctica.
Un caso donde se aprecia su carácter evolutivo es que hay quien afirma que hay un 7 principio que no está escrito: se considera que la protección internacional de los derecho humanos es un principio y no un propósito (este principio ha emergido también en la práctica, no en la versión formal); otro principio emergente seria la protección internacional del medio ambiente (cosa muy discutible por algunos estados).
2. Que son en su formulación, impreciso, generales y vagos.
EL PRIMER EJEMPLO, es el principio de la libre determinación de los pueblos, este principio estaba claro para la época colonial y la descolonización (promovida por la ONU en los años 60).
Hay dos resoluciones de la Asamblea General que se consideran la Carta Magna de la descolonización, pero se considera que quitando esos casos donde hay una opresión colonial u ocupación militar, este principio ha perdido su razón de ser en su dimensión externa, lo que sería la dimensión que permite acceder a la independencia., que son:
- STC 1514/1541 (de 1960)
- Tratado internacional de 1916 de Sykes–Picot: Reino Unido y Francia se dividieron buena parte de oriente medio, sin haber terminado aún la segunda guerra mundial. En este reparto se trazaron las fronteras de los estado modernos que existen en la región).
EL SEGUNDO EJEMPLO, es el principio de buena fe: El principio de buena fe, supone que el Estado que firma esté obligado a no frustrar el objeto y fin del Tratado. Por ejemplo cuando se ratifica un tratado que no está en vigor, como por ejemplo el acuerdo de parís de 2015, no está en vigor y china lo ha ratificado, en este periodo que media entre la ratificación y la entrada en vigor se da la obligación de no atentar contra el objeto y el fin. Este tratado tiene como objetivo reducir la emisión a 1.5º y 1º y como China va a seguir hasta el 2030 como sigue ahora y no respetando el objeto y fin del tratado, entonces ésta estaría violando el principio de buena fe.
EL TERCER EJEMPLO, el principio que prohíbe el uso de la fuerza: En derecho internacional no hay un Tratado que haya definido qué es el crimen de agresión o la agresión entre dos estados. Aunque hay una resolución de la Asamblea General, la Resolución 3314 relativa a la agresión. En esa resolución se define bastante parte del contenido del principio que prohíbe el uso de la fuerza, pero es una resolución de la Asamblea General y por
4. EL SISTEMA NORMATIVO: CARACTERES E INTERACCIONES
Cuando hablamos de interacciones, nos vamos a referir a:
- Interacción entre los Tratados y la Costumbre.
- Interacción entre la Asamblea General y la Costumbre.
Estas dos interacciones pueden tener distintos efectos: Declarativo; cristalizador y constitutivo o generador.
A. INTERACCIÓN ENTRE LOS TRATADOS Y LA COSTUMBRE.
Los Tratados y la costumbre son los procedimientos más importantes de creación de DI.
- La costumbre es una norma no escrita que deriva de la práctica de los Estados y se corresponde a un derecho internacional propio de una sociedad descentralizada.
- El Tratado se correspondería a una sociedad internacional que cada vez está más institucionalizada. Cada vez adquiere más importancia en el ámbito internacional, porque los Estados quieren beneficiarse de la seguridad jurídica que conlleva.
No hay jerarquía entre Tratado y Costumbre. En ningún lugar se dice que el Tratado prevalezca sobre la Costumbre o al contrario. Pero en la práctica, drogar la ley escrita o tratado y eso ocurrió con el Art. 27.3 de la Carta. En los últimos tiempos el Tratado ha cobrado más importancia que la costumbre pero no la ha eliminado, la norma consuetudinaria subsiste y muchas materias han pasado a regularse mediante Tratados pero no han supuesto la desaparición de la costumbre, sino que ha habido un solapamiento. Cuando la costumbre se recoge en un Tratado, ésta no elimina a la costumbre, sino que se produce una coexistencia de normas.
El Tratado se superpone a la costumbre y queda eclipsada pero no desaparece, y esa interacción entre el tratado y costumbre conduce a la existencia paralela de normas que tienen un contenido idéntico pero distinta naturaleza normativa.
Los TRES EFECTOS QUE EL TRATADO PRODUCE SOBRE LA COSTUMBRE son:
a) El efecto declarativo → Se produce respecto a una costumbre ya existente que es recogida en el convenio de codificación o en un tratado, constatando así que existe esa costumbre. El elemento clave de este efecto lo constituye la adopción y entrada en vigor del tratado. El efecto consiste en que la norma consuetudinaria que es generalmente aplicada va a quedar sistematizada en el tratado. Para que se produzca dicho efecto, no es necesario que el Tratado entre en vigor para declarar e incluso para cristalizar normas consuetudinarias. (Ejemplo: La convención de naciones unidas sobre derechos del Mar, es un ejemplo que demuestra que para que haya cristalización, no es necesario que el tratado que recoge la norma consuetudinaria este en vigor, basta con que haya sido adoptado)
b) El efecto cristalizador El proceso de formación de la costumbre y el Tratado es simultáneo. El tratado lo que haces es cristalizar la norma consuetudinaria, acelera el proceso de formación de ésta. Por tanto, implica que el recoger una disposición en un Tratado ayude a que una costumbre en formación termine de formarse. (Ejemplo: en el caso del derecho del mar, que actualmente está regulado por el convenio de Jamaica de 1982, o Montego Bay, se establecen las competencias que viene a sustituir a otros anteriores. Este convenio regula una institución que no existía en los anteriores, la llamada zona económica exclusiva (200 millas marinas).. En el año 1982 se realizó, y hasta 1994 no entró en vigor, pero incluso antes de su entrada en vigor de la norma convencional se consideraba aplicable. De manera que lo que hizo el Convenio de Jamaica fue acelerar el proceso de cristalización. En este sentido el tratado vino a ser como el certificado de nacimiento de la norma.)
c) El efecto constitutivo o generador Aparece primero el Tratado y luego la costumbre. Aquí es el tratado el que al crear una disposición novedosa, genera a su vez una práctica posterior acorde, regulada, constante, uniforme que hace que nazca la costumbre. Por tanto, supone que el Tratado genere una práctica posterior a los Estados que hace que nazca la costumbre que no existía previamente.
¿POR QUÉ TIENEN IMPORTANCIA ESTAS INTERACCIONES?
Por la existencia dual de las mismas normas al tener una doble naturaleza, ya que una misma norma puede ser a su vez Tratado y Costumbre. Esta distinción tiene importancia porque de un Tratado, los estado pueden abandonar dicha norma, pero si se convierte en costumbre, un Estado no puede abandonarla.
(Ejemplo: Nicaragua contra EEUU, en 1986. Nicaragua demandó a EEUU por violar la prohibición del uso de la fuerza y la prohibición de injerencia en asuntos internos y EEUU decía que la Corte de Justicia no era competente porque EEUU había hecho una reserva que decía que aceptaba someterse al TIJ, siempre que no se tratase de asuntos que tuvieran que ver con un tratado multilateral. Pero el TIJ dijo que la controversia afectaba a los dos principios anteriormente mencionados, y que además de estar en la Carta de naciones unidas, eran costumbre internacional, por lo que sí tenía competencia de conocer de esa demanda. El TIJ resuelve diciendo que puede haber una misma norma con una doble naturaleza)
EL EFECTO GENERADOR O CONSTITUTIVO Y LA NATURALEZA DUAL DE UNA NORMA, ¿QUÉ IMPORTANCIA TIENE?
La práctica posterior de un tratado puede hacer que aparezca la costumbre, que era inexistente antes del tratado. El Art. 43 de la Convención de Viena de 1969, sobre el Derecho de los Tratados, que se tiene que ver en consonancia con el Art. 38:
Este Tratado que después de la Carta de Naciones Unidas, es el más importante, dice en su Art. 38, partiendo de la idea de que un Tratado solo obliga a las partes que han manifestado el consentimiento en obligarse por ese Tratado, que eso no impedirá que la disposiciones de un Tratado que se hayan convertido en Costumbre puedan surtir efectos con respecto a Estados que no son parte de ese tratado. Si lo que se recoge en un tratado se convierte en costumbre sin que ese tercero se oponga a que nazca esa costumbre (oposición expresa), se entiende (cuando se dan los requisitos), que el tercero está vinculado también a lo dispuesto por el Tratado.
B. INTERACCIÓN ENTRE LAS RESOCLUISONES DE LA ASAMBLEA GENERAL Y LA COSTUMBRE.
La AGNU es un órgano plenario en donde todos los países están presentes, que adopta resoluciones, y estas resoluciones no tienen por sí mismas un valor jurídico obligatorio, sino que son meras recomendaciones, ya que así lo han querido los Estados.
La idea de partida es que las resoluciones de la AG de UN son meras recomendaciones, no tienen carácter obligatorio. Pero algunas resoluciones de la Asamblea General son más importantes que otras, bien por el contenido por verse éste respaldado por la práctica y el convencimiento de los estados o porque sean adoptadas de un modo especial.
Las resoluciones de la Asamblea general para cuestiones denominadas “importantes” se adoptan por mayoría de 2/ de los miembros o por consenso (forma especial de votación en la que no hay procedimiento de votación formal porque no se considera necesario votar, ningún miembro se opone), también aquellas que son adoptadas por una mayoría muy cualificada de estado (66%). Estas resoluciones, por la forma o contenido, se dice que inciden en el proceso de formación del DI pese a no ser vinculante.
5. NORMAS GENERALES Y PARTICULARES. EL IUS COGENS.
NORMAS ERGA OMNES Que son unas obligaciones que han sido definidas por el TIJ como obligaciones de los Estados con la comunidad internacional en su conjunto, que conciernen a todos los Estados, son obligaciones hacia todos. Este tipo de obligaciones tienen consecuencias en caso de incumplimiento, se producen efectos que no sólo implican al Estado lesionado y al que ha cometido la acción. Todos los Estados solidariamente pueden reclamar su cumplimiento al Estado que comete la lesión.
NORMAS ERGA OMNES PARTES normas que obligan a todos los estados y en su caso organizaciones internacionales que son parte de un Tratado donde se recogen esas normas. Son normas que con base a un tratado internacional obligan a todas las partes.
NORMAS IUS COGENS O NORMAS IMPERATIVAS Son normas imperativas por contenido, ya que no admiten la exclusión o modificación de su contenido, generales por destinatario y no admiten pacto en contrario. Todas son normas generales por su destinatario y por estar destinadas a tutelar intereses colectivos esenciales, la diferencia es que las normas de ius cogens no admiten pacto en contrario y si se celebra un Tratado que las contradice, éste sería nulo de pleno derecho.
Hay que destacar el Convención de Viena de 1969, que es una convención unilateral que se considera una norma general que no obliga solo a las partes, sino a todos por considerarse costumbre general. Acudiendo a su art. 53, nos da una definición de normas de ius cogens : es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo puede ser modificada por una norma posterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter.
(Ejemplo: Francia no es parte en este tratado porque no está de acuerdo con la idea de ius cogen. Cuando las normas de un tratado se convierten en costumbre, obligan incluso a los estados que no son parte de un tratado, como es en el caso de Francia. El tribunal de justicia de la Unión europea considera que esta convención es derecho consuetudinario, por una vía o por otra Francia se ve obligada por esta noción.
Estas normas imperativas revelan que hay límites para los Estados. La categoría es fácil de definir pero el contenido de las normas de ius cogens no está claro.
RELACION ENTRE NORMAS ERGA OMNES Y IUS COGENS
Todas las normas de ius cogens (imperativas) son normas erga omnes (por su carácter general); pero no todas las normas que tienen carácter erga omnes, son ius cogens (imperativas). Por tanto, esta categoría de normas ius cogens está por definir. Los Estados intentan evitarla.
DEROGACIÓN DE UNA NORMA IUS COGENS
Solo puede ser derogada una norma de ius cogens por otra norma posterior de rango superior. El “ ius cogens sueperveniens ” (Art. 56 de la Convención de Viena) supone que solo una norma del mismo carácter puede modificar una norma imperativa: En la práctica el DI permite que aparezca una norma imperativa posterior que modifique una norma imperativa anterior ius cogens. ¿QUIEN TIENE LEGITIMACIÓN PARA INVOCAR ESTAS NORMAS GENERALES, O PARA INTENTAR HACERLAS VALER?
La Corte Internacional tiene esta función pero de forma muy limitada.
- Tutela Organizada Consejo de Seguridad sí la tiene plena. Sería una forma organizada de exigir el respeto a una norma general o a una norma de ius cogens.
- Tutela Desorganizada También hay una tutela descentralizada. Este asunto está en el aire, como gran parte del Derecho Internacional Público, porque todavía no ha sido objeto de una codificación vinculante pero se considera que nada impide que exista una tutela descentralizada.
(Por ejemplo: que una organización como la OTAN o la UE que son de carácter regional, adopten unas contramedidas para intentar exigir el cumplimiento de normas generales, aunque no sean ellas las perjudicadas, como con derechos humanos. Esto tiene algunos problemas de legitimidad, pero no de legitimación, de modo que el DI no lo prohíbe. Sería valido una tutela descentralizada en el caso de Kosovo).
Ejemplos de normas de ius cogens:
1. Timor Oriental de 1995 El TS ha omitido hablar del asunto de las normas ius cogens en el llamado Timor
Oriental de 1995, que dice que el principio de libre determinación de los pueblos es un principio esencial del DI contemporáneo. Establece que es una norma erga omnes, pero no de carácter ius cogens. El tribunal evita hablar abiertamente de ius cogens. La Doctrina, por su parte, ha considerado que ese principio si es una norma imperativa.
2. Acuerdos de Madrid de 1975, de 14 de noviembre mediante estos acuerdos España se desprendió del
Sahara Occidental entregando su soberanía a Marruecos y Mauritania. Estos acuerdos, que no se publicaron en ningún boletín oficial, se consideran nulos de pleno derecho, aunque no hay ningún Tribunal que haya dicho esto en concreto. La idea que hay que tener clara es que este tipo de acuerdos, se consideran un acuerdo prohibido por el derecho internacional por ser contrario al principio de la libre determinación de los pueblos y aunque no se haya declarado asi por un Tribunal, la ONU no le da ninguna validez a este acuerdo, ni tampoco la UE. Ejemplo de contravención de una norma imperativa.
3. Si los Estados se pusieran de acuerdo en darle validez a la esclavitud humana, el derecho internacional no le daría ninguna validez a esos acuerdos., sería una violación de una norma imperativa.
PROCESO DE RATIFICACIÓN/CODIFICACIÓN
EN LA PRÁCTICA, los términos desarrollo progresivo y codificación son difíciles de distinguir, aunque en principio se hacía mucho hincapié en esa diferenciación:
- El desarrollo progresivo suponía impulsar el desarrollo en zonas donde no hubiera una normativa clara.
- Y la codificación supondría reunir ese tipo de normas. Por tanto este doble objetivo, va de la mano el uno con el otro.
1º. SELECCIÓN DE LA MATERIA A CODIFICAR decidida por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
2º. PREPARACIÓN DEL TEXTO DEL CONVENIO.
Aquí interviene LA COMISIÓN DEL DI se encarga de la codificación y se compone por 34 expertos. La Asamblea General en 1981 establecido los criterios para que su composición vaya siendo renovada; (este año, a finales de 2016 tienen que ser renovadas de nuevo la composición) y es importante que estén representados los principales temas jurídicos y las grandes civilizaciones. Existen distintos grupos regionales que se distribuyen los puestos de la siguiente manera:
- 8 para estados europeos occidentales.
- 8 para estados africanos
- 7 Asia pacífico
- 7 América latina y Caribe
- 4 Europa oriental
Por tanto, cada Estado, lo que hace es proponer 4 miembros y en la Asamblea General se decide dentro de que grupos irán cada uno. Depende la propuesta de los expertos de los estados. Pero la Comisión del DI no es un órgano político, sino que es un órgano técnico, quienes son finalmente elegidos son expertos en DI. Su mandato es por 5 años renovables, viven durante una parte del año en Suiza.
Estos expertos se dedican (por iniciativa de la AGNU o de la CDI) a estudiar un tema de DI para su posible codificación. Para ese tema, la CDI, designa a uno de entre sus 34 miembros como redactor, es decir, un ponente que es el que va a elaborar un informe cada vez más perfilado hasta llegar a un PROYECTO DE ARTÍCULO tras muchos años de trabajo_. (Por ejemplo en el tema de la responsabilidad internacional de los estados, se ha estado trabajando 50 años para llegar a un proyecto de artículo._ )
3º. La AGNU convoca una CONFERENCIA DIPLOMÁTICA o intergubernamental,
Es donde se presenta un proyecto de artículos sobre la materia que proceda.
Este Proyecto de articulo lo remite a la Asamblea y le recomienda a ésta que tome nota e informe de que se ha llegado a ese proyecto de artículo y de que abandone ese trabajo (cuando es un tema de trascendencia) o que convoque una Conferencia Internacional con vistas a que ese trabajo de la Comisión de convierta en un Tratad internacional de carácter multilateral.
4º. ADOPCIÓN DE LA CONVECCIÓN:
Para la ADOPCIÓN DEL TEXTO se necesitará la mayoría de 2/3 de los Estados. Y por último, una vez adoptado, cada Estado individualmente debe manifestar su consentimiento, ratificando así el Tratado. Normalmente la cifra es de 35 ratificaciones para que entre en vigor.
El proceso de ratificación puede durar años, y FINALIZA cuando se consigue el número mínimo de ratificaciones.
a) Puede ocurrir que finalmente no se consigan las ratificaciones y que el Tratado en cuestión no entre en vigor. Si entra en vigor obliga a los Estados que lo han ratificado y puede vincular a terceros en la medida que sea declarativo de normas consuetudinarias. En este sentido Naciones Unidas es un instrumento, y la última palabra la tienen los Estados.
b) Puede ocurrir que los proyectos de artículos que se han invocado como tratados multilaterales pero que no han sido ratificados ampliamente, por lo que se abandonan o no se llega a un proyecto de artículo, lo que supone que no desembocan en tratados internacionales. Aunque estos Proyectos no tengan relevancia jurídica, sí son importantes y son considerados y remitidos, aunque los estados no hayan manifestado su convencimiento en obligarse, sirven de guía.
CRISIS DEL PROCESO CODIFICADOR DEL DERECHO INTERNACIONAL
La codificación está orientada a crear grandes normas de DI, pero esto no es siempre es posible. Por tanto se habla de una crisis del proceso codificador del DI porque se intenta abarcar temas que no siempre son posibles de llegar al final del asunto. Se ha hablado de crisis de la necesidad de introducir órganos políticos y no técnicos a la hora de elaborar normas internacionales. Esto es así porque los técnicos parece que no son la solución al problema. Se prefiere órganos jurídicos a la hora de elaborar normas internacionales por:
- Cuestiones de legitimidad, desde el punto de vista de los Estados.
- Porque es una forma de que el resultado sea más acorde a lo que prefiere el gobierno.
- Es una forma de influir más en los mandatos de negociación de los gobiernos.
- Indica hacia donde se quiere llegar en el desarrollo del DI.
2ª CATEGORÍA DE PPIOS: sólo están en la Carta pero no en la Resolución.
a) Principio de la asistencia de las Naciones Unidas. Art.2.4 o 2.5?de la Carta, conllevan dos obligaciones, por un lado la de prestar todo tipo de ayuda en cualquier acción que se ejerza de conformidad de la carta de Naciones Unidas, y en segundo lugar abstenerse, de dar ayudas a un Estado contra el cual la ONU esté ejerciendo una acción de carácter preventivo o coercitivo.
b) Principio de la autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados no miembros. Art. 2.6 de la Carta, conlleva que las normas que contiene la Carta se imponen a todos los Estados, incluso a los que no son miembros de las Naciones Unidas. Este pº es una excepción al principio del efecto relativo de los Tratados que implica que un tratado solo obliga a quienes lo han suscrito.
c) Principio de la excepción de la jurisdicción interna de los Estados: art.2.7 de la Carta, traslada la idea de que hay una serie de materias en donde no cabe la actuación de los Órganos Internacionales, constituye un ámbito reservado a los Estados en función de su Soberanía.
3ª CATEGORÍA DE PPIOS: sólo figuran en la Resolución 2625 (XXV)
En cuanto a estos principios que se añadieron en el año 1970.
a) Principio de la no intervención: obliga a los Estados de no intervenir directa o indirectamente en los asuntos que son de la jurisdicción interna de otros Estados. Es un pº muy importante, que además ha sido proclamado por la jurisprudencia del TIJ (asunto Nicaragua contra EEUU).
b) Principio de la cooperación pacífica con alcance amplísimo porque se refiere a toda la esfera internacional.
c) Principio de la igualdad de dchos y de la libre determinación de los pueblos, en la Asamblea lógicamente este principio obedece a las circunstancias históricas que ha experimentado la sociedad internacional. Ésta no es una enumeración exhaustiva, existen principio que no figuran ni en la carta ni en la resolución como el de la promoción y respeto de los DDHH, o por ejemplo la protección del medio ambiente, en relación a los cuales cada vez hay un mayor consenso.
