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!!!! Derecho de la publicidad!
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!!!! Lección I!
La Actividad publicitaria y el derecho de la publicidad.
1. El concepto de la publicidad y su delimitación frente a figuras afines
El derecho de la publicidad está constituido por normas jurídicas, que se diferencian de las éticas ya que están son de carácter voluntario mientras que las primeras son de obligado cumplimiento para todos los sujetos/operadores que intervienen en la publicidad.
Sentencia del 24/04/2004 de la Audiencia Provincial de Madrid sobre el carácter voluntario de un código de conducta de la asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial.
Los actos de la publicidad son actos jurídicamente relevantes a la hora de aplicar esta parcela del derecho que llamamos Derecho de la publicidad.
El estudio que realizaremos de la actividad publicitaria se centrará fundamentalmente en el aspecto informativo de la misma; ya que esta presenta dos aspectos; el informativo y el persuasivo.
1.1 El concepto de publicidad
El articulo 2 de la Ley General de Publicidad, del 11/11/1988 nos define lo que debe entenderse por publicidad; “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, (persona física mayor de edad, jurídica: empresario social) publica o privada (financiación;Ministerio de Economía y Hacienda que quiere vendernos Bonos del Estado) en el ejercido de una actividad industrial/comercial, profesional o artesanal con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles/inmuebles o servicios.”
Aquí se recoge un concepto muy amplio de publicidad, porque no solo se van a calificar como publicidad los textos hablados (una cuña radiofónica) los textos escritos (un anuncio en prensa) o los textos que incluyen imágenes o sonidos (tv..) a la hora de calificar una comunicación como publicitaria no nos interesa la modalidad de difusión del mensaje (no es relevante) el medio o soporte utilizado y también el numero de personas frente a las que se
difunde la publicidad. Es irrelevante el numero de personas a las que se dirige el mensaje publicitario.
|La inclusión de un anuncio para vender una casa o un automóvil, un teléfono o un reloj, no constituiría publicidad salvo que se realizasen continuas transacciones. Por tanto no se podría aplicar la Ley General de Publicidad, si no las del Código Civil.
•Finalidad imprescindible para ser considerada comunicación publicitaria: que promueva la contratación de bienes o servicios, por ello se distinguirá la publicidad de dos figuras afines que son la Propaganda y la Publicidad Institucional, porque ninguna de estas persigue fomentar la venta o la contratación de B/S. La ley española habla de contratación, con lo cual hace alusión a cualquier tipo de contrato; el más usual: de compra/venta. Hay otros; licencias de patentes, arrendamientos… Hablaríamos por tanto de publicidad económica frente a la Institucional. Cuando se hace alusión al termino B/S, bienes: estos pueden ser muebles o inmuebles (que se puedan mover o no: muebles: un automóvil, un reloj.. inmuebles: un chalet, una finca..)además la ley habla de servicios, en los que habría que incluir todo tipo de servicios, excluyendo aquellos contrarios a la ley, derechos y obligaciones. Derechos: alude a aquellos mensajes publicitarios en los que el empresario asume una serie de comunicaciones que alude a ciertos derechos patrimoniales.
El concepto de publicidad es un concepto europeo porque corresponde a la pie de la letra la definición de la Directiva de 12 de diciembre de 2006 sobre Publicidad Engañosa y Comparativa. A través de este concepto se ha pretendido dotar de seguridad jurídica tanto a los anunciantes como a los consumidores. •Se habla de actividad profesional mientras que en la Directiva Comunitaria no es tan preciso: Contratación (en la Ley General) mientras que la Directiva habla de Suministro.
1.2 Publicidad, propaganda y publicidad institucional
El concepto de propaganda desde una perspectiva muy amplia podemos señalar que bajo el mismo se designa una actividad que persigue la adhesión a una determinada ideología, que puede ser política, social, religiosa y que va a implicar un determinado numero de actitudes hacia esa ideología. La adhesión a favor de una ideología política. La propaganda y la publicidad son figuras distintas aunque presentan notas comunes, que son: Tanto la publicidad como la propaganda presentan un aspecto informativo a la vez que facilitan una información al consumidor exaltando las ventajas de un producto mientras que la segunda, destaca las características de una determinada ideología Tanto la publicidad como la propaganda, presentarán también un aspecto persuasivo o sugestivo. Utilizan los mismos medios de comunicación; Televisión, Radio, Cartelería, Prensa, Internet.. Sin embargo hay que tener en cuenta que la ley del 7 de Junio de 1999 prohibe que la publicidad tenga un contenido esencialmente o primordialmente político. Ambas comparten la característica de forzar/presionar la conciencia de las personas tratando de imponer a esas personas tratando de imponer a las mismas una ideología o
acogerá a esta sección.La propaganda queda sometida en este caso, a la normas sobre los contratos publicitarios. La publicidad Institucional se regirá por una normativa especifica. Nuestros tribunales ya han tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma. Campaña de los años 90, preservativo: evitar las enfermedades de transmisión sexual y el sida. “Pontelo, ponselo” Dio lugar a una demanda por parte de una Asociación que sostuve que era una campaña de publicadas ilícita porque en definitiva esta comentando conductas que no debían ser objeto de ninguna campaña de publicidad. En primer lugar se dictó una sentencia de la audiencia nacional del 23 de Febrero, declarando lícita esta campaña; sentencia que fue confirmada por el TRIBUNAL SUPREMO el 12 de Julio de 1993. La propia Audiencia estableció las diferencias entre PUBLICIDAD económica y publicidad INSTITUCIONAL y en este caso sostuvo que el hecho de que la campaña aludiese al uso del preservativo no constituía una publicidad económica para fomentar el uso de estos productos si no que la finalidad de la campaña era prevenir a la población frente al SIDA y frente a enfermedades de transmisión sexual. Por consiguiente, estábamos ante un supuesto de publicidad institucional resultando inaplicable la LGP. En el segundo caso –y de manera muy criticable- la Audiencia Nacional mantuvo en la sentencia de 22- febrero-1993 una tesis contraria. Así, entendió que el slogan de la campaña (el preservativo es la forma más segura de hacer el amor sin riesgo de un embarazo no deseado o de enfermedades de transmisión sexual como la hepatitis B o el SIDA) era engañosa ya que no decía toda la verdad. La Audiencia declaró ilícita esa “publicidad” aplicando la LGP así como otras normas que regulan la publicidad de productos sanitarios. Esta criticable sentencia fue casada –aunque sin entrar, directamente, en la valoración de la cuestión de la existencia o no de publicidad económica- por la sentencia del Tribunal Supremo de 8-noviembre-1996 (AJ 9407) que declaró conforme a derecho el acto administrativo de aprobación de la referida campaña.
2. El Derecho de la publicidad y la protección de los consumidores.
Sin duda alguna, el Derecho de la Publicidad tiene una intima relación con la protección de los consumidores. En este sentido, tenemos que poner de manifiesto que el consumidor frente a la publicidad ilícita se encuentra amparado por una ley General y dos leyes especificas. -La ley general es el texto refundido para la defensa de consumidores y usuarios del 16/ noviembre/2007. Texto refundido Es una modalidad de norma jurídica en la que se refunden otras de igual rango que han sido dictadas de forma aislada y sucesiva y regulan una misma materia. El texto refundido facilita el conocimiento de la regulación de tal materia, pues su aprobación supone, normalmente, la derogación de las normas refundidas.
Cuando se trata de refundir disposiciones con rango de ley, está constitucionalmente previsto que las Cortes Generales deleguen en el gobierno esta tarea mediante una ley ordinaria, en la que se determina el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. El texto refundido elaborado se aprueba por decreto legislativo del gobierno, que tiene rango formal de ley.
La ley General de Publicidad del 11 de Noviembre del 1988, y la Ley de competencia desleal del 10 de Enero de 1991.
•Tenemos que destacar que cuando se realiza una actividad publicitaria van a entrar en juego cuatro grupos o constelaciones de intereses. Esos cuatro grupos son los siguientes: -Anunciantes: tiene interés en efectuar publicidad porque está amparado por el principio de libertad de empresa que garantiza nuestra constitución, y lleva implícito el principio de libertad de publicidad. -Competidores; interés también en hacer publicidad pero contrapuesto al interés del anunciante, que este respete la normas jurídicas, las leyes, y no incurra en una competencia o publicidad ilícita porque si el anunciante lleva a cabo una publicidad ilícita el competidor o los competidores resultan perjudicados. -Consumidores: que el anunciante realice una publicidad veraz, así el mercado es transparente y se puede distinguir cual es el mejor producto que satisfaga sus necesidades.Es la meta y el arbitro, y decidirá que opción escoger “libremente”. -Interés General: No hay que confundirlo con el interés de los consumidores, ya que no coincide necesariamente con él. Desborda el interés de los consumidores, ya que consiste en que el mercado funcione, y si es así, se benefician todos. De modo que fundamentalmente el Estado aspira a que se proteja a todos, aunque no seamos consumidores de ese producto. Así sería un mercado de competencia perfecta. Cuando se produce un problema de una actividad publicitaria, si es lícita o no licita, ha que contraponer estos intereses y siempre pesa más el del consumidor y el interés general que el del anunciante y el competidor.El Derecho de la Publicidad podemos definirlo del siguiente modo: Conjunto de normas jurídicas de carácter predominantemente privado que tienen por objeto directo regular el acto publicitario.
En primer lugar, el Derecho de la Publicidad es “un conjunto de normas jurídicas” y no “una parte del Derecho”. Con esto, se quiere poner de relieve que el Derecho publicitario no es, realmente, un sector independiente del Ordenamiento jurídico que se rija por unos principios propios y característicos. Es decir: el Derecho de la Publicidad no posee todavía una auténtica autonomía sustancial como posee, por ejemplo, el Derecho Mercantil o el Derecho Administrativo y, por tanto, no constituye una rama independiente dentro del Ordenamiento jurídico.
A pesar de lo dicho, y reconociendo que no puede predicarse una absoluta independencia del Derecho de la Publicidad, hay que convenir que esta normativa goza de un cierto particularismo. Pero este particularismo o fisonomía especial que presenta este conjunto de normas aún no permite calificarlo como verdadera autonomía.
En segundo lugar, hay que poner de manifiesto que ese conjunto de normas jurídicas son de “carácter predominantemente privado”. Al utilizar el adverbio predominantemente se quiere poner de relieve que el Derecho de la Publicidad no se adscribe de modo absoluto al Derecho Privado, ya que no se puede realizar una adscripción única para todos los preceptos reguladores de la materia al Derecho Privado puesto que, también, existen normas de acusado carácter público que disciplinan la publicidad.
De todos modos, la circunstancia de que la publicidad se enmarque en el seno de la actividad empresarial, y de que constituya un modo de estimular tal actividad nos conduce hacia el campo del Derecho Privado y, más concretamente, del Derecho Mercantil. Debe tenerse en cuenta que la actividad publicitaria siempre debe subordinarse a la actividad principal del anunciante; que es una actividad comercial.
tienen como objeto directo regular la publicidad señalaremos que sólo tendrán cabida dentro del Derecho de la Publicidad aquellas disposiciones que regulan directa y propiamente el acto de publicidad. Por otra parte y por contraposición con otras definiciones del Derecho de la Publicidad, queremos recalcar que debe hablarse de “acto de publicidad” en lugar de “actividad publicitaria”. En efecto, cuando las leyes publicitarias (el Estatuto de la Publicidad en su momento y la LGP en la actualidad) hablan de publicidad definen el acto de publicidad – como acto aislado- y no la actividad publicitaria como encadenamiento de actos publicitarios. En consecuencia, si se tiene en cuenta que las leyes definen el acto de publicidad aislado y no la actividad publicitaria, como serie organizada de actos publicitarios en masa hay que admitir la mayor exactitud del empleo del término “acto publicitario”.
Hasta aquí hemos visto el concepto del Derecho de la Publicidad, veamos para finalizar las características del mismo. En primer lugar, el Derecho de la Publicidad presenta como nota característica la dimensión heterogénea de los preceptos que lo integran. Heterogeneidad que concierne no sólo a la naturaleza de esas normas, sino también a su estructura y significado. En segundo lugar, el Derecho de la Publicidad tiene un carácter predominantemente privado que se neutraliza día a día por el carácter necesario que presentan muchas normas que se incluyen en este sector. Y, en tercer lugar, es un Derecho en el que alcanza su máximo relieve el interés de los consumidores, los cuales como destinatarios de los actos de publicidad deben estar especialmente protegidos. Protección que se logra justamente al conceder primacía a este interés sobre el interés del empresario anunciante y el de los restantes sujetos publicitarios.
