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Tema 2. Las fuentes del Derecho mercantil
I. El problema de las fuentes del Derecho mercantil
.Materia regulada en el art 2 (regla general) y 50 C de C. (regla especial)
.No existe un sistema de fuentes propios del dº mercantil, ni una jerarquía distinta de la establecida en el Derecho común (arts 1 y 2 cc)
El articulo 2 C de C no trata realmente del sistema de fuentes del derecho Mercantil, sino solo de su primacía, como Derecho especial, respecto del Derecho común en la regulación de la materia mercantil.
-Por consiguiente la materia mercantil se encuentra sometida COMO regla general (art 2 C de C):
En primer término, a la ley mercantil: no solo a las normas con rango de ley (ley ordinaria, Decreto-ley y decreto legislativo) sino también las disposiciones reglamentarias (decretos, órdenes ministeriales…)
a) En todo caso, primacía absoluta de la Constitución
b) Supra legalidad de los tratados internacionales (art 96 CE)
En defecto de ley mercantil, se aplicaran los usos de comercio (que son la costumbre mercantil).
Finalmente, se aplicara el Dº Civil, como Derecho Común con arreglo al sistema de fuentes del art 1 cc.
Pero existe una regla especial, en lo relativo a los requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes en los contratos mercantiles (art 50 C de C):
Se aplicara primeramente la ley mercantil y supletoriamente el dº civil (esto es la ley mercantil en las materias enunciadas por el dº civil con preferencia sobre los usos del comercio).
II. La ley mercantil
II.)A El Código de Comercio
.El vigente Código de Comercio de 1885 sustituyó al primer Código de Comercio español (1829, llamado de Sainz de Andino).
Caracterizado por su anacronismo y deficiencias técnicas y sistemáticas, así como por representar una concepción superada y mal definida del dº mercantil.
Se encuentra en la actualidad desfasado por:
a) Alteraciones experimentadas por las circunstancias técnicas, sociales y
empresariales.
b) La superación de las ideas que sustentan su propio articulado (liberalismo
económico e individualismo) que deben considerarse reemplazados por los valores establecidos en la CE.
)A Las leyes mercantiles especiales
.Las leyes y disposiciones de rango inferior que se han promulgado en materia mercantil son muy diversas.
-Disposiciones que regulan materias contenidas en el C. de Comercio, desarrollando sus previsiones.
-Disposiciones que modifican preceptos del C.de C. art 16 a 24
-Disposiciones que derogan preceptos del C. de Comercio sustituyendo así su regulación sobre materias afectadas por leyes especiales. La Descodificación.
-Disposiciones sobre materias que el C. de C. no regula.
.El C de C. ha dejado de ser el cuerpo legal ordenador y sistematizador del conjunto del sistema, porque su contenido ha ido trasvasándose a leyes especiales desde las que se aborda la nueva regulación (descodificación)
-Pero en 2006 se encargo a la Sección 2ª de la Comisión General de Codificación la elaboración de un Código Mercantil que sustituye al c de C. vigente e integre en su texto la legislación especial reguladora de las relaciones jurídico-privadas vinculadas a las exigencias de la unidad de mercado (recodificacion)
-Esta Propuesta de Código Mercantil ha sido encargada al Ministro de Justicia en junio de 2013.
III. Los usos del comercio
Son el equivalente a la costumbre mercantil. Por tanto habrá que aplicar las reglas generales del art 1.3 CE. Deberá reunir los mismos requisitos que la costumbre:
-practica continuada, es decir, conducta duradera y uniforme (elemento material)
-convicción social de su obligatoriedad (elemento intencional) opinio iuris. Es muy discutido por la doctrina, hay sector que piensa que no es necesario este elemento.
-los usos no pueden ser contrarios a la ley, moral y orden publico Art 1.3 CC
-la aplicación de los usos de comercio requiere la demostración, debe ser probada su existencia y contenido.
El dº mercantil en su origen tuvo un carácter consuetudinario, aunque históricamente fue pasando a un segundo plano, por la estatalización y legalización del dº mercantil.
Solo rige en defecto de ley y en la medida en que la ley reconoce el valor de costumbre como fuente subsidiaria.
A día de hoy tiene un papel muy reducido y poco significativo, consecuencia de la abundancia de la ley mercantil y las reglas generales de la contratación, además en la contratos rige el ppo de la autonomía de la voluntad, por ende hay pocas lagunas y no se recurre a la costumbre.
.Regal especial en relacion con determinados extremos del regimen general de los contratos (art 50 C de C)
.Se discute si la invocacion de los art 2 y 50 del C. de c al dº comun debe entenderse hecha solo al derceho Civil de aplicación general en toda España o tambien a los Derechos civiles forales o especiales.
A favor de la primera posicion que parece la mas acertada, cabe aducir lo disouesto en el art 4.3 CC. Las disposiciones de este codigo se aplicaran como supletorias en las materias regidas por otras leyes, y el principio de unidad de mercado.
A favor de la segunda tesis, cabe mencionar las STS, 1ª de 28 de junio de 1968 y de 16 de febrero de 1987, y el hecho de que la Ce haya renuunciado a la unificacion legislativa en el ambito civil (art 149.1 8 CE)
V. El Ordenamiento jurídico de la Unión Europea y el Derecho mercantil espańol
El llamado Dº Comunitario goza de primacia sobre el derecho interno español:
-Derecho primario: Integrado por los tratados constitutivos y sus correspondientes modificaciones.
-Derecho derivado: No es ya dº Convencional, si no un derecho legislado emanando de actos unilaterales de las instituciones comunitarias en aplicación de derecho primario.
a) El reglamento contiene disposiciones de carácter y alcance general, es obligatoriao en todos sus elementos y es directamente aplicable en cada Estado miembro.
b)La directiva obliga a sus destinatarios, que son los Estados mienbros, a adoptar las medidas oportunas conformae a su propio ordenamiento para incorporar su contenido (no tiene, en principio, aplicabilidad directa).
. Materias especialmente afectadas; libertad de establecimiento y competencia, publicidad, sociedades de capitales, mercado de valores, seguros, credito y banca, y proteccion del consumidor.
VI. La aplicación del Derecho mercantil: los Juzgados de lo mercantil
.Los conflictos entre comerciantes fueron resueltos por los Tribunales de Comercio, de carácter gremial y no profesional, (no aplicaban normas juridicas y generaban inseguridad juridica, aprte que se planteaban que los conflictos se conocian en primera instancia y en apelacion por tribunales de muy dstinta naturaleza)
Funcionaron en España durante siglos hasta el Decreto de Unificacion de Fueros de 6 de Diciembre de 1868.
.Recientemente, introduccuion de los Juzgados de lo Mercantil, a fin de alcanzar la especializacion en materia mercantil dentro del orden jurisdiciional civil ( LO 8 /2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Organica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, vease art 86 ter LOPJ)
-Pero si no se atribuyen a los juzgados de lo mercantil todas las materias mercantiles. Ni todas las materias sobre las que extienden su competencia son exclusivamente mercantiles. Los juzgados de lo mercntil se crean buscando 4 finalidades:
-Calidad tecnica Agilidad, celeridad, unidad interpretativa, eficiente redistribucion del trabajo. Esto se traslada al ambito de las AP por que las resoluciones de los recursos se les atribuye a una o varias secciones del juzgado correspondiente.
