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DERECHO NATURAL
NOCIONES FUNDAMENTALES Y DESARROLLO HISTÓRICO
El planteo inicial del tema pasa por analizar si además del derecho positivo creado por una sociedad determinada existe un derecho dado de antemano y que tenga por
característica esencial ser superior a aquél.
La cuestión no es nueva ni sencilla. Decimos que no es novedosa porque el debate se retrotrae a las primeras civilizaciones de la humanidad (hebreos, babilónicos, asirios, egipcios, hindúes y chinos entre otros pueblos[1]) y tiende a reciclarse permanentemente. Es dable advertir que en los últimos tiempos, especialmente luego de la segunda guerra mundial, hay un
auge sustancioso de las ideas que promueven el derecho natural.
Afirmamos también que no es de fácil tratamiento, pues convergen en el análisis cuestiones filosóficas, epistemológicas, jurídicas, teológicas, etc..
Pablo Ramella enseñaba que uno debe preguntarse en primer lugar si existe realmente este derecho. En caso afirmativo -agregaba- debemos interrogarnos acerca de su estructura, contenido y caracteres, para finalmente consultar cuál es la vía adecuada para llegar al conocimiento del derecho natural, obtener certezas y superar las críticas[2] .
El Derecho Natural se basa en la idea fundamental de la existencia de un derecho anterior a la norma jurídica positiva, y al cual le otorga fundamento, pues posee una jerarquía o rango superior a ella, de modo que cualquier normativa humana que fuera contraria al precepto de derecho natural sería jurídicamente inválida.
La doctrina del derecho natural es la única que consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurídico. Ese fundamento reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a las cuales ésta debe someterse. Hay principios generales que se imponen como una necesidad racional a las determinaciones de los legisladores, porque derivan de la naturaleza misma de los seres humanos y de las exigencias de la vida común, y esos principios son universales e inmutables porque dan las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares.
El derecho natural constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico, forma lo que podría llamarse la estructura del derecho. Sus principios existen del mismo modo que las leyes naturales que rigen el mundo físico; son anteriores a toda reflexión intelectual, pero se imponen a la razón humana, y ésta pueda desarrollar progresivamente su conocimiento.[3]
Existen cuatro grandes períodos en la ciencia del derecho natural:
a- DERECHO NATURAL ANTIGUO: sus principales exponentes son Sócrates, Platón y Aristóteles, y los miembros de la Escuela Estoica, como Cicerón y Séneca.. El planteamiento básico de éste período es el de “naturaleza humana” como punto de partida de donde emanala dignidad del hombre y sus derechos naturales. El hombre busca la virtud, siendo la más importante la Justicia. b- DERECHO NATURAL CRISTIANO: abarca dos importantes escuelas, la Patrística y la Escolástica. En la primera sobresalen los llamados “ Padres de la
Iglesia”, entre ellos SanAgustín, los cuales fueron seguidores de la filosofía platónica. La Escolástica por su parte, se consolidó con marcada fuerza intelectual y académica, principalmente alrededor de las universalidades existentes sobre todo en Italia y Francia. Su ariete y principal cultor fue Santo Tomás de Aquino. La idea cristiana del derecho natural se fundamenta en el concepto de naturalezahumana, considerada como una naturaleza racional, pero creada por Dios, del cual deviene, como causa final, su dignidad y sus derechos personales. Para este Planteamiento el concepto de persona es fundamental, pues ésta posee dignidad por sí misma. Según estos pensadores, fe y razón no podrían oponerse sino aparentemente, pues ambas tienen a Dios como única fuente. c- DERECHO NATURAL CLÁSICO O RACIONALISTA: abarca a los pensadores de la Ilustración, tanto empirístas como racionalistas: Montesquieu, Locke, Rousseau, Hobbes. En este período la idea del derecho natural se fundamenta en la razón humana. Así, se considera a los principios de derecho natural como principios de la razón humana que deben ser tutelados por la autoridad y prudencia del gobernante, el cual detenta el poder por encargo de sus súbditos. d- RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL: durante el siglo XX se ha producido un renacimiento del de las tendencias iusfilosóficas de derecho natural, como reacción a las ideologías fundadas en un positivismo absoluto. En este período podemos nombrar a autores como John Finnis, principal exponente de un iusnaturalismo positivista.
EVOLUCIÓN PRIMER PERÍODO Período Presocrático : la reflexión filosófica tuvo su origen en Grecia. Esta afirmación no significa que las civilizaciones anteriores a la griega no conocieran normas e instituciones jurídicas. El hombre ha vivido siempre en sociedad, y en toda sociedad por más rudimentaria que sea, crea normas de comportamiento para sus miembros. Pero el derecho, no fue para las civilizaciones anteriores a la griega objeto de reflexión filosófica.
Los pensadores presocráticos elaboraron planteamientos e ideas cosmológicas, intentando encontrar un fundamento del ser de las cosas naturales, su causalidad y su elemento primigenio o primer principio, del cual estaban formadas todas, que denominaban arjé. Los filósofos del siglo IV y V a.c., se sintieron atraídos por el problema del mundo físico, y es en ese mundo en el que han procurado hallar la esencia universal, no se hallaban atraídos todavía por los problemas éticos jurídicos y políticos. Su filosofía era una filosofía de la naturaleza.
Los griegos presocráticos centraron su atención en el COSMOS. Esta idea
“cosmológica” nos indica un orden superior imperante en el Universo que le presta al mundo su armonía no dejando que sea un “caos” (precisamente su opuesto).
Así vemos que es en la idea de justicia y en la orden jurídico en la que se inspiran cuando nos presentan el mundo físico como un todo armónico y ordenado ( cosmos ), que es concebido igualmente según el modelo del orden instaurado en la
Será un poeta, Sófocles , quien por primera vez ofrece el contraste entre una legislación superior, y la humana. Es en su famosa tragedia, en donde personifica tal contraste: Antígona, obedeciendo a su propia conciencia, ha dado sepultura al cadáver de su hermano Polinice, muerto en la batalla de Tebas, violando así un decreto real de Creón, quien había ordenado dejar insepulto el cuerpo. Conducida a presencia del rey, y ante la pregunta de porqué había osado violar sus leyes, Antígona le responde: “ porque es evidente que no es Zeus de quien ha emanado este edicto, y la Justicia que habita en los dioses subterráneos, no ha establecido jamás para los hombres leyes semejantes. Yo no creo que tus decretos tengan tanta fuerza como para que un mortal pueda vencer las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Porque éstas no son de hoy o de ayer, sino de siempre, y nadie conoce el instante en que tuvieron origen”[8]
Los Sofistas : con la aparición de los sofistas, aparece la distinción entre ley positiva o convencional y naturaleza. En cuanto a sus ideas fundamentales, una de ellas es la distinción entre lo que es justo por naturaleza y lo que es justo por ley. Sin embargo, pusieron relieve en el hecho de que el orden establecido por las leyes de la ciudad, no se ajustaba al orden establecido por la naturaleza. Unido a esto, estaba la idea de que el hombre debía actuar conforme a la naturaleza
Los sofistas sacrifican la absolutez y la universalidad, asumiendo una posición relativista, no solo en el campo del conocimiento sino incluso en el de la moral. De este modo, tanto la verdad como el bien lo son a condición de que lo sean para el hombre, para el hombre como individuo. Es precisamente este rasgo el que distingue a los sofistas de Sócrates, quien por el contrario reivindica y afirma la universalidad de la verdad y el bien.
SÓCRATES : nació en Atenas alrededor del 470-469 y murió condenado a la pena capital bajo la acusación de impiedad y de corrupción de la juventud en el año 399. No escribió nada y lo que sabemos de él procede de sus discípulos, especialmente Platón y Jenofonte[9]. Dos grandes temas centraron la reflexión: la relación esencial del conocimiento con la moral y la virtud, y la existencia de normas de conducta de validez universal. [10] Respecto al primer tema concluye que la moral surge naturalmente del conocimiento del bien, es decir, es obra de la razón y de la inteligencia, capaces de conocer y distinguir la verdad y el error. La valoración del conocimiento hace de la virtud una ciencia de la moral. Proclamó la necesidad de cultivar las virtudes como medio de perfeccionamiento personal. El hombre bueno es el hombre sabio, por lo que el reconocimiento de la propia ignorancia ( “sólo sé que nada sé”), es el primer paso para alcanzar el conocimiento. Respecto al segundo tema, deriva del primero, ya que, si todos los hombres pueden conocer y distinguir la verdad y el error, es porque existen principios universales accesibles a la razón humana.
La justicia depende de la virtud, con lo cual el pensamiento socrático se muestra profundamente ético. [11] Sócrates reclama el respeto a la ley no por el valor intrínsico, objetivo de la misma, sino en virtud de una exigencia moral, propia de la conciencia del hombre. De este modo, la justicia consiste en obrar
conforme a la ley, pero no porque la ley sea por sí misma necesariamente buena, sino más bien porque aunque es molesta no se debe violar. La obediencia a las leyes de la polis, es un deber del ciudadano, aún cuando fueren injustas. Así el valor de la ley encuentra fundamento en el consentimiento de los ciudadanos, quien la violara cometería una injusticia, no solo por no obedecer, sino también por no haber cumplido con lo que se habían obligado tácitamente. El valor moral de la ley es ratificado de este modo con el reconocimiento que el ciudadano lleva a cabo.[12]
PLATÓN : nació en Atenas en el año 428 a.c., y murió en el año 347.retoma la idea de justicia como parte de la virtud humana, y la conecta con la idea de naturaleza. Desarrolló una concepción de las ideas como realidades existentes en un mundo propio. Las ideas permanecen inmutables y siempre idénticas a sí mismas, en contraste con el mundo cambiante de lo sensible. Son también independientes de las cosas y de los hombres y tienen una escala jerárquica en cuya cima se encuentra el bien. Las cosas del mundo se ven como reflejos de la verdadera realidad, de las esencias existentes por símismas. Todo lo creado por el hombre, debe reflejar la idea que le corresponde según su naturaleza.
En “La República”, desarrolla su concepción de estado, como un organismo perfecto, un todo formado por individuos, sólidamente constituido, en el que debe reinar la armonía, la cual se alcanza a través de la justicia. La república platónica no tiene necesidad de leyes para constreñir a los individuos a practicar el bien, ya que sus ciudadanos son conducidos espontáneamente a hacerlo en virtud de la obra educativa del Estado, ni tampoco tienen necesidad de ellas para garantizar a los ciudadanos de la arbitrariedad de los gobernantes, porque estos, siendo buenos por definición, no pueden cometerla.[13] Para él la ley debe ser verdadera y procurar el bien común, y la contrapone a la ley positiva, convirtiendo a la primera en la medida de la segunda.
La verdadera justicia, vive en el mundo de las ideas, y las leyes positivas no pueden pretender ningún valor sino en tanto participen de la idea de la ley justa.
La justicia pasa a ser un principio constitutivo de la naturaleza humana. Esta idea de la justicia lleva a Platón a revalorar la naturaleza y el significado de las leyes positivas, cuya autoridad y validez habían sido puesta en duda, sobre todo por la sofística. Además, vuelve a unir los conceptos de ley y justicia: “la legislación y el establecimiento de un orden político, son los medios perfectos de que puede valerse el mundo para lograr la virtud.” ( Platón)[14]
ARISTÓTELES : replantea los conceptos de idea y de naturaleza, dándole una perspectiva realista a la teoría de las ideas y abriendo camino para la formulación de un derecho natural en sentido propio. Las ideas se conciben como principios inmanentes a las cosas, es decir como algo que les pertenece y permanece en ellas, como la naturaleza que hace que las cosas sean lo que son y no algo distinto. De esta manera quedan identificados los conceptos de idea y de naturaleza. Desde este punto de vista, las cosas son normales cuando responden
precisamente ala educación para las leyes, la formación en el ciudadano del convencimiento de que las leyes expresan una voluntad común a todos y tienden a una utilidad común, porque sin este convencimiento íntimo, al que es inherente una conducta espontánea conforme a la ley, ésta no es eficaz.
CICERÓN : nacido en Arpino en el año 106 a.c., fue asesinado en al año 43 a.c. Fue el mayor exponente de la escuela Estoica. Se inclina a entender la Justicia como virtud total, calificándola de única, señora y reina de todas las virtudes. [18] Sin embargo, pone de relieve su naturaleza intersubjetiva, considerando como principio esencial de la misma el dar a cada uno lo suyo. De ahí su definición de justicia como “ la disposición del espíritu, que respetando la utilidad común, atribuye a cada uno su valor ”. Afirmó que el derecho natural no ha sido producido por ninguna opinión, sino que está impreso en la naturaleza. La ley natural es ley verdadera, por lo que desobedecerla es negarse a sí mismo, rechazando la naturaleza humana, ya que la ley natural es la ley del hombre en cuanto tal. De modo que la naturaleza de la que deriva la ley no es externa al hombre, sino que es la naturaleza del hombre mismo, la esencia del hombre que es la razón: “ la razón natural que es la ley divina y humana”[19]. Así, Cicerón concluye que la naturaleza es el parámetro para determinar lo justo y lo injusto.
Establecido como fundamento de la ley el derecho natural, Cicerón desarrolla su tratamiento de las leyes ocupándose del derecho Positivo. El derecho Civil es la aequitas establecida por aquellos que pertenecen al mismo Estado a fin de que ellos obtengan lo que es suyo. Y la aequitas es aquello que, en circunstancias iguales, reclama igual tratamiento jurídico para iura. Cicerón recoge y clarifica ese otro valor que es la certeza, o sea, la capacidad que tiene el derecho de permitir a los ciudadanos prever con seguridad el comportamiento que en relación con sus acciones tendrán los otros ciudadanos y los órganos del Estado. Lo que caracteriza al Estado es la voluntad común de vivir según el Derecho, en una sociedad en la que todos sus miembros deben tener iguales derechos.
SEGUNDO PERÍODO
SAN AGUSTÍN : Aurelio Agustín nació en Tagaste, en Numidia, provincia romana de Africa en el año 354 y murió en Hipona hacia el año 430. Figura central del pensamiento antiguo, ofrece la teoría más completa de la ley natural.. Su teoría de Ley Eterna, como ejemplar divino de la ley natural, fue la más sobresaliente de sus ideas. Todo su pensamiento gira en torno de Dios. Por ello, su doctrina de ley natural, también estará centrada en Dios, como principio de las cosas creadas. La creación es un universo armónico, equilibrado en donde existe un orden, que es para él “ aquélla disposición de las cosas iguales o dispares que atribuye a cada una el lugar que le corresponde”, y éste orden tiene sentido finalista. Los conceptos de orden y ley guardan estrecha relación entre sí: el orden es la realización de la ley, y ésta, expresión del orden. Todas sus definiciones jurídico - políticas presuponen una idea de orden, entendido como la adecuada disposición de cosas semejantes o diferentes en
función de un fin. Existe implícito un principio regulador capaz de disponer adecuadamente los diversos elementos, y ese principio regulador es la ley.[20]
Existe una ley universal que es la Ley Eterna, que define como la sabiduría ordenadora de Dios, es decir, “ la razón o voluntad de Dios, que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo.” Se identifica con la Razón Divina, es por ello, trascendente del hombre. La Ley Eterna es única y universal. La Ley Natural, es la trascripción de los preceptos de la ley eterna en el alma racional del hombre. Así, de la ley Natural, que deriva de la Eterna, vemos cuanto hay de justo o injusto en la ley humana.
Para San Agustín, “ nada es justo que no derive de la ley eterna”. SANTO TOMÁS DE AQUINO : Nació en el año1225 o1226 en Roccasecca, u murió en el año 1274 en la abadía de Fossanova, en el Lazio. Figura cumbre de la escolástica. Utiliza un método de trabajo estrictamente filosófico y coloca la idea del fin en el eje del sistema. Tres ideas se unen para fundar el orden jurídico: razón, orden y fin, vinculadas a su vez a los conceptos de ley y de derecho. El orden tiene su principio en la ley eterna, para luego incidir en la ley natural y concluir en la ley humana. Dicho orden determina la tendencia a los fines propios de la naturaleza de las cosas y de los seres creados por Dios. La razón es el elemento para conocer el fin y para juzgar acerca de los medios más apropiados para conseguirlo. Con estos conceptos generales de razón, orden y fin se vincula la idea de ley. La ley es una medida o regla de las acciones, por medio de la cual se induce a obrar o a abstenerse de hacerlo. Toda ley supone un orden propuesto por la razón, y dicho orden debe lograrse mediante la aplicación de la ley, de modo que la ley por ser instrumento de orden, es producida por la razón.[21]
Retoma la distinción de los diversos tipos de leyes, pero la complementa de la siguiente manera:
a- Ley Eterna: como fundamento de toda ley y por consiguiente de la ley natural. Siendo Dios quien gobierna el mundo creado, es en él en donde está la razón de las cosas. La ley es eterna, porque existe en Dios y no en el tiempo. Al ser la ley eterna la razón de la sabiduría divina, es principio de toda verdadera ley.
b- Ley Natural: es la participación de la ley eterna en la criatura racional, es decir, en el hombre. Así, ley eterna y ley natural, son dos modos distintos de ser de la misma ley. En cuanto está en Dios es ley eterna; en cuanto participa de las criaturas, es ley natural. En cuanto al contenido de la ley natural es que “ se debe obrar y proseguir el bien y evitar el mal”.
c- Ley Divino-Positiva: es la emanada del mismo Dios, por revelación. El hecho de la revelación, es una positivización para mayor cognoscibilidad de los mismos por parte de los hombres.
d- Ley Humana: define a la palabra Ley como “ la ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. La ley humana, para ser verdadera, debe derivar de la ley
guerra. En ella sostiene la existencia de un derecho natural fundado en la naturaleza social del hombre. Este derecho puede conocérselo a priori, mediante la iluminación racional que indica la conformidad o disconformidad de la conducta humana con los principios que se deriven de esa naturaleza sociable. THOMAS HOBBES : parte de la condición en la que supuestamente vivió el hombre antes de formar un sistema de leyes y un Estado. En éste estado, la naturaleza otorgaba a cada uno el derecho de hacer cualquier cosa. Todos podían hacer lo que quisiesen y poseer todo lo que deseasen. Pero este derecho, equivalía a la guerra de todos contra todos. Así, el hombre en su condición natural se deja llevar por su egoísmo. En consecuencia, el miedo mutuo es lo que impulsa a los hombres a buscar la paz, “ Las pasiones que inducen al hombre a la paz, son el miedo a la muerte”.[24]Así la búsqueda de la paz constituye una exigencia fundamental para la autopreservación del hombre. El hombre debe estar dispuesto a renunciar a su derecho a todo y a contentarse con tener hacia los otros la misma libertad que está pronto a acordar hacia sí mismo.[25]Ese contrato social da origen a la sociedad, al Estado. No es la benevolencia mutua sino el miedo recíproco lo que origina el Estado.[26] Este Estado es el único medio para salvaguardar la autopreservación del hombre. A tal fin, someten sus voluntades a la de un príncipe o consejo, cuya decisión se considerará voluntad de todos. Sin embargo, los ciudadanos pueden exigir que se les den ciertas garantías de manera que no tengan más razón que temer a los otros, si ellos mismos no cometen ninguna injusticia. En efecto, la seguridad es la única razón por la cual las personas se someten a alguien. Por consiguiente, el poder del gobernante es absoluto, y Hobbesjustifica este absolutismo apelando al derecho natural, ya que únicamente el orden jurídico y el ejercicio del poder pueden vencer a la barbarie.[27] Hobbes reconoce la existencia de una ley moral, a la que están sometidas tanto las autoridades del Estado como los ciudadanos. Pero recalca que esta ley no entra en vigor a menos que el poder del Estado compela a los ciudadanos a observarla. SPINOZA: para él, el poder y la fuerza por los cuales todo lo natural existe y actúa se reducen en última instancia al poder y la fuerza de Dios. Sin embargo, el poder de Dios es ilimitado y en consecuencia Dios tiene derecho a todo. De lo expuesto resulta que el derecho de todo cuanto existe en la naturaleza es el derecho natural, y el derecho natural se extiende hasta donde llega el poder de la naturaleza y de cuanto existe en ella. Esto quiere decir que el derecho del hombre a lo que existe en la naturaleza se extiende hasta donde llega su poder sobre la naturaleza. Entonces, si el hombre viviese de acuerdo con su razón, los derechos naturales del hombre estarían determinados por el poder de su razón. Pero el hombre no vive de acuerdo a su razón, se deja dominar por las pasiones y deseos y por lo tanto son naturalmente enemigas unas de otras. Considerando que en la condición natural cada uno es su propio amo en tanto es capaz de resistir la violencia de los toros, concluimos que
ningún individuo aislado puede ejercer poder sobre otros, por lo que los derechos reconocidos al hombre por la ley natural, adquieren existencia dentro de la sociedad del Estado. Se desprende que cada miembro del Estado tiene menos derecho en proporción directa al mayor poder que tienen los otros juntos. Spinoza llama al poder de la sociedad, “ su autoridad”. Esta autoridad está en manos de quienes por consentimiento común tienen a su cargo el bien común. Así, todo ciudadano depende por completo del Estado. Sea lo que fuere lo que mande el Estado, él tiene que hacerlo sin reservas, aunque considere que ciertas órdenes van contra la razón. La importancia del Estado con respecto a la eliminación del miedo y al establecimiento de orden, es una amplia compensación por los inconvenientes que trae la obediencia a una orden contraria a la razón.[28]
LOCKE: Afirmaba que la soberanía no reside en el Estado sino en la población, y que el Estado es supremo pero sólo si respeta la ley civil y la ley natural. Mantuvo más tarde que la revolución no sólo era un derecho, sino, a menudo, una obligación, y abogó por un sistema de control y equilibrio en el gobierno, que tenía que tener tres ramas, siendo el poder legislativo más importante que el ejecutivo o el judicial. También creía en la libertad religiosa y en la separación de la Iglesia y el Estado.
MONTESQUIEU: su obra maestra es El espíritu de las leyes (1748), que figura entre las tres obras principales de la Teoría política. En ella el autor analiza las tres principales formas de gobierno (república, monarquía y despotismo) y establece las relaciones que existen entre las áreas geográficas y climáticas y las circunstancias generales y las formas de gobierno que se producen. Sostiene también que debe darse una separación y un equilibrio entre los distintos poderes a fin de garantizar los derechos y las libertades individuales.
ROUSSEAU: rechaza la suposición de un impulso social originario en el hombre. Funda la institución del Estado porque expresa que es justamente gracias a él, que el individuo goza de todos los derechos, y su función fundamental es asegurar la libertad del individuo.
“ Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca, sin embargo, más que a sí mismo, y quede tan libre como antes”. [29]
La intención era buscar una constitución política en la que la voluntad del Estado fuere siempre justa por su propia existencia. La voluntad general es siempre justa porque abarca el interés igualmente común de todos los ciudadanos de modo que cada individuo al perseguir el interés común, persigue el suyo propio, y contrariamente, al perseguir el suyo propio, persigue el interés común.[30]
CUARTO PERÍODO En éste periodo, siglo XX, se produce un renacimiento de las ideas del
El derecho positivo, es una derivación del derecho natural; es una realidad necesaria y exigida por el propio derecho natural, que requiere concreción temporal y espacial. Y la validez moral de todo derecho positivo depende de que éste respete y se adecue a las exigencias universales y perennes que la ley natural impone.
El fundamento último del derecho positivo se halla en Dios, a cuyo conocimiento se puede acceder por la razón.
La relación entre el derecho natural y el derecho positivo
Marsilio de Padua: nacido entre los años 1275 y 1280, y muerto hacia los años 1342 ó 1343. no duda en separar la fe de la razón. Permanece fiel al principio de que la ley humana y la ley divina son cosas distintas, ya que muchas de las acciones prohibidas por la ley divina están permitidas por la ley humana, y viceversa. E incluso la ley divina no puede decirse siquiera que sea propiamente ley al no estar acompañada de sanción terrena. Para él la ley es un mandato que se impone a través de un precepto coactivo, una pena o premio que se han de realizar en este mundo.[32]
Por lo tanto, con Marsilio de Padua estamos ante la primera formulación de la doctrina que posteriormente se dará a conocer como positivismo jurídico, es decir, la reducción del derecho al mandato coactivo del Estado. Asimismo niega el carácter jurídico de las normas religiosas, sosteniendo que dicho carácter está subordinado a una delegación del poder por parte del Estado de crear derecho. De esto se deduce la autonomía que le otorga a la ley humana, negándole cualquier conexión con las leyes divinas o naturales. Para él, la ley humana no solo no depende de éstas, sino que se distingue por su específica estructura lógica: el comportar sanciones terrenas. Declara que la ley es una realidad puramente humanas, que tiene su fuente exclusivamente en la voluntad del hombre, lejos de todo presupuesto teológico o metafísico.[33]
La voluntad que crea la ley, y con ella el Estado, es para Marsilio, la voluntad del pueblo. “ Nosotros decimos que legislador, es decir, la causa efectiva primera y propia de la ley es el pueblo, o sea, la colectividad de los ciudadanos o la parte más importante de ellos, que por su elección, es decir, por la voluntad expresada con palabras en la asamblea general de los ciudadanos ordena, o sea, determina lo que hay que hacer u omitir en relación con los actos civiles humanos, con la amenaza de una pena o un suplicio terreno”[34]
En el marco del siglo XIX, surge otra de las grandes corrientes del pensamiento moderno conocido como positivismo. Él termino fue adoptado por primera vez por Saint Simon para designar el método exacto de las ciencias, extendiéndolo también a la filosofía. Con este se rechaza todo idea de un derecho natural, ya que los principios generales del derecho no surgen de la naturaleza, sino que estanimplicitos en la ciencia. Además se sustrae al
derecho de todo enfoque axiológico o ético, así el positivismo jurídico, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional y formalmente el derecho positivo.
Derecho Natural y Derecho Positivo integran un único sistema jurídico que es analizado en sus causas próximas por la ciencia del derecho, y en sus causas más profundas por la filosofía jurídica.
Las exigencias de derecho natural son positivizadas y formalizadas por el ordenamiento jurídico de un Estado para que sean conocidas y precisadas y adquieran vigencia histórica. Pero no por ser reconocidas por el ordenamiento jurídico, estas exigencias dejan de ser derecho natural, ya que el fundamento último de exigibilidad no es la voluntad humana ni su reconocimiento positivo, sino la dignidad de la persona humana y la propia realidad de las cosas. Más allá de su reconocimiento positivo, el derecho natural permanece como un derecho operativo, que suple las deficiencias inevitables de todo derecho positivo, favorece el buen funcionamiento del ordenamiento jurídico, impulsando que se obtengan de él las mejores soluciones y, en caso de conflicto, actúa como un derecho superior.[35]
En caso de conflicto el derecho natural debe predominar sobre el derecho positivo. Desde este punto de vista, el derecho natural es siempre medida del derecho positivo.
Sostener la existencia del derecho natural significa admitir dos consecuencias:
1- El poder y la voluntad humana no son única fuente de juridicidad, sino que también lo es la realidad de las cosas, y de modo particular, la dignidad de la persona humana;
2- Las normas y las decisiones humanas no pueden tener cualquier contenido, sino que hay exigencias que necesariamente deben respetar. Toda decisión jurídica debe estar debidamente justificada y en conformidad con la realidad a la que se busca servir.
La ley jurídica positiva y la ley natural no son legalidades separadas ni contrapuestas, sino una sola que como unidad rige sobre los hombres. Los principios orientan la búsqueda dela solución justa y son el criterio para juzgar de la corrección del resultado a que se arriba. El modo de entender las relaciones entre ambos debe ser el de la participación en una unidad normativa, en cuya cúspide están los principios de la ley jurídica natural. [36]
Las ideas iusnaturalistas son una alternativa frente al olvido de la idea de justicia, o una referencia a un orden ético superior, ante el cual debe detenerse el arbitrio del hombre. Esto significa la exigencia natural del hombre de que exista una referencia a la ética y el reconocimiento de principios jurídicos fundamentales por parte del derecho positivo.
Hasta los más decididos representantes del positivismo necesitaron apelar, como fundamento de su idea de derecho, a algún principio jurídico evidente
soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial” ( doctrina de Fallos, 249:37, LL, t. 104, Pág. 29 y sus citas)[38] c- El reconocimiento de derechos constitucionales: principalmente en los arts. 14,14bis,15, 16, 17, 18 y 19 del texto constitucional, a los que hay que añadir los tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados en la reforma de 1994 en el art. 75 inc 22. Estos artículos constituyen en buena medida una positivización de las exigencias de justicia natural, que encuentran su fundamento en la particular dignidad de la persona. Citaremos un párrafo de la Corte donde ello aparece de manifiesto: “ Es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución y las leyes”[39] d- Los derechos constitucionales implícitos: ( Art. 33), comprende a todos aquellos derechos, o más bien, principios que son anteriores y superiores a la Constitución misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar. Los derechos delos hombres que nacen de su propia naturaleza no pueden ser enumerados de manera precisa, porque fluyen de l a razón del género humano, del objeto mismo de la reunión de los hombres en una comunidad política y del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar”. [40] Esta cláusula sobre los derechos implícitos actúa como un canal permanente de positivización del derecho natural en lo relativo a los derechos humanos. “ El Art. 33 de la Carta Magna reconoce como idea inspiradora que tanto el individuo como la sociedad son titulares de ciertos derechos de carácter esencial que su no enumeración no implica desconocimiento o mengua, porque la condición que ostentan los pone más allá de las vicisitudes de la legislación”.[41] Hay cierta legalidad suprapositiva que normalmente se reconoce en forma pacífica en el mundo jurídico. El reconocimiento de esa legalidad es el reconocimiento de que hay un “ derecho natural”, o al menos cierta legalidad suprapositiva dada, no puesta por el hombre. Werner Goldschmidt decía “ un jurista que niegue la aplicación del derecho natural opinando que le basta el derecho positivo, se asemeja al morador de una vivienda que rechace el respirar aire de afuera, creyendo que vive del aire de dentro: ambos ignorarían respectivamente, que el derecho natura, y el aire de la naturaleza penetran en los espacios cerrados por todos los intersticios y que los moradores de aquellos no viven sino gracias a esta invasión continua e incontenible”[42]
[1]Puede verse: “Filosofía del Derecho. Derecho Natural y positivo”; Cathrein,
Víctor; Capítulo 4; Editorial Reus, España, año 1916.
[2]“Introducción al derecho”; Ramella, Pablo y Lloveras, Antonio; pág. 114; Editorial: Universidad Católica de Cuyo (San Juan); Año 1980.
[3] Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becú, “ Introducción al Derecho”, Ed. Perrot, 1997, pág. 33. [4] Guido Fassó, “ Historia de la Filosofía del Derecho”, Ed. Pirámide, 1980, pág.20.
[5] Guido Fassó, ob. cit., pág. 23.
[6]Quien supo ser protagonista de la inevitable polémica con Heráclito sobre si las cosas existían por y para siempre o si cambiaban permanentemente (dialécticamente) en un constante devenir.
[7] Guido Fassó, “ Historia de la Filosofía del Derecho”, Ed. Pirámide, 1980, pág.25.
[8] Sófocles, “ Antígona”, págs. 450-457. [9] Guido Fassó, ob. cit., pág. 41.
[10] Fernando Martinez Paz, “Introducción al Derecho”, Ed. Abaco, 1994, pág.54. [11] Idem.
[12] Guido Fassó, ob. cit., pág.44. [13] Guido Fassó, ob. cit., pág 53.
[14] Fernando Martinez Paz, ob. cit. , pág.56. [15] Fernando Martínez Paz, ob. cit., Pág. 59.
[16] Guido Fassó, ob. cit., Pág.61. [17] Aristóteles, “Ética a Nicómao”, V, 10, 1137 b.
[18] Cicerón, “ De Officis”, III, 6, 28.
[19] Guido Fassó, ob. cit. , Pág. 97. [20] Fernando Martínez Paz, ob. cit., Pág. 87.
[21] Fernando Martínez Paz, ob. cit., Pág. 107. [22] Fernando Martínez Paz, ob. cit., Pág. 115.
[23] Pablo Ramella y Antonio Lloveras, “ Introducción al Derecho”, Ed. De la Universidad Católica de Cuyo, 1980, Pág. 129. [24] Hobbes, “ Leviathan”, Pág. 84.
[25] Hobbes, “Leviathan”, Pág. 85.
[26] Hobbes, “ De cive”, c. I, 2. [27] W. Luypen, “ Fenomenología del derecho natural”, Ed. Carlos Lohlé, 1968, Pág. 71.
[28] W. Luypen, ob. Cit., pág. 77-80. [29] Jean Jacques Rousseau, “ Contrato social”, IV, 8.
[30] Hans Welzel, “ El derecho Natural y Justicia Material”, Ed. Aguilar, 1957. [31] Fernando Martínez Paz, “Introducción al Derecho”, Ed. Ábaco, 1994, Pág. 207.
[32] Marsilio de Padua, “ Defensor pacis”, I, 3,1-5. [33] Guido Fassó, “ Historia de la filosofía del derecho”, Ed. Pirámide, 1980, Pág. 211.
[34] Marsilio de Padua “ Defensor Pacis”, I, 11, 3.
[35] Alfonso Santiago, “ Bien común y derecho constitucional”, Ed. Ábaco, 1998, Pág. 247-248.
