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CAPÍTULO 1: EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: CONCEPTO, OBJETO, CONTENIDO Y
CARACTERES.
1. El Derecho internacional privado: Concepto. Concepción privatista.
A) CONCEPCIÓN PRIVATISTA DEL DIPr. El Derecho internacional privado es el sector del ordenamiento jurídico de cada Estado que se ocupa de la regularización jurídica de las situaciones privadas internacionales (concepción privatista del DIPr).
- Es una concepción con coherencia científica. El objeto del DIPr está compuesto por una serie de relaciones jurídicas entre particulares y que presenta carácter internacional.
- Es una concepción completa. Ofrece una respuesta a los tres interrogantes básicos: ¿qué tribunales estatales conocen de las controversias que suscitan las situaciones privadas internacionales?, ¿qué Derecho aplican a las mismas los tribunales? y ¿qué efectos surten en un país las decisiones extranjeras?
- Es una concepción vertebrada por una lógica de Derecho Privado. Esta concepción elimina de la noción de DIPr el elemento de la Soberanía del Estado. Las situaciones privadas internacionales no afectan a las relaciones entre Estados soberanos, sino a los intereses de los particulares.
B) CONCEPCIÓN PUBLICISTA DEL DIPr. En el pasado se defendió que el DIPr tenía como objeto la determinación de los “límites de aplicación en el espacio” de las leyes de los distintos países:
• El DIPr debía establecer los casos en los que se aplica la Ley de un Estado o de otro.
• Debía resolver un problema de relaciones entre Estados.
• Por eso, se consideró que el DIPr era una parte del DIPu.
Sin embargo, esta antigua concepción es hoy rechazada. Los casos regulados por el DIPr no afectan a la Soberanía de los Estados, sino a los intereses de los particulares. C) CONCEPCIÓN NORMATIVISTA DEL DIPr. Para algunos autores, el objeto del DIPr consiste en determinar el “derecho estatal” aplicable a toda situación jurídica, sea interna o internacional, sea pública o privada.
• El DIPr es un “derecho previo”: debe ser aplicado en todos los casos.
• Para cumplir con su función, el DIPr utiliza mecanismos de remisión a un derecho estatal
(normas de conflicto).
• Esta concepción considera que el DIPr es un derecho de remisión o un derecho para la
aplicación del derecho.
• El contenido está formado, exclusivamente, por los conflictos de leyes, es decir, el sector del
derecho aplicable a las relaciones jurídicas. Esta concepción es criticable:
• No responde a los tres problemas jurídicos que plantean las situaciones privadas
internacionales: sólo ofrece soluciones al problema de la ley aplicable a la situación privada internacional.
• Identifica el objeto del DIPr con las normas jurídicas y no con supuestos de la realidad social.
• Olvida que todos los sistemas actuales del DIPr emplean no sólo normas de remisión, sino
otros tipos de normas que precisan el régimen jurídico de las situaciones privadas internacionales de modo directo.
D) CONCEPCIÓN OBJETIVISTA AMPLIA.
Otros autores han estimado que el DIPr es la disciplina que establece el régimen jurídico del “tráfico externo” o “vida jurídica internacional de los particulares”.
• El tráfico externo se define como el conjunto de situaciones jurídicas internacionales o con
elemento extranjero, que afectan a los particulares, ya sean situaciones de derecho público (relaciones entre el estado y los particulares) o de derecho privado (relaciones entre los particulares). Para esta concepción, el DIPr comprende el siguiente contenido de materias: derecho aplicable, derecho de extranjería, derecho de la nacionalidad, competencia judicial internacional, efectos de las decisiones extranjeras.
Pero esta concepción objetivista amplia es criticable por varios motivos:
• Mezcla DPu y DPr en el seno del DIPr, lo que es poco coherente científicamente.
• Su objeto, el llamado tráfico externo, es un conjunto heterogéneo de relaciones de distinta
naturaleza, relaciones que no presentan los mismos caracteres ni están reguladas por normas que se inspiran en los mismos principios.
• Visto que no existe una concreta disciplina jurídica que regula todo el tráfico interno, no
resulta correcto afirmar la existencia de una concreta disciplina jurídica que rija globalmente todo el tráfico externo.
2. El Derecho internacional privado: Caracteres.
Estatalidad. El DIPr es un sector del ordenamiento jurídico de cada Estado, un sector que regula las situaciones privadas internacionales. Ello es así porque no existe un Derecho supraestatal que regule las situaciones privadas internacionales, ni tampoco existen tribunales internacionales. En consecuencia, cada Estado dispone de su Derecho internacional privado. Al igual que todas las ramas jurídicas del Derecho estatal, el DIPr se alimenta de normas creadas en el ámbito interno y también de normas creadas en el ámbito internacional. Autonomía científica. Significa que el DIPr es una rama jurídica propia del ordenamiento jurídico de cada Estado, diferente de las demás ramas del Derecho. La autonomía científica del DIPr se aprecia en varios datos:
- Sistema propio de normas. Dispone de principios propios, normas específicas, conceptos específicos e instituciones especialmente adaptadas para cumplir con su objetivo.
- Objeto propio, diferente del objeto de las demás ramas del Derecho. Consecuencias de la autonomía científica:
- El DIPr es diferente e independiente del Derecho Internacional Público.
1..aPor los sujetos: El Derecho internacional público es el ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre los Estados y demás sujetos con personalidad jurídica internacional (organizaciones internacionales). Por el contrario, el objeto del DIPr está constituido por las situaciones jurídicas internacionales que afectan a sujetos particulares o privados.
1..bPor el modo de producción de normas. Las normas del DIPúb se gestan, exclusivamente en el ámbito internacional, y son el producto de acuerdos entre Estados: Convenios internacionales, costumbre internacional, etc. Por el contrario, las normas del DIPr, que es una rama del ordenamiento jurídico estatal, son normas jurídicas del Derecho estatal.
1..cPor el carácter de ambos ordenamientos. El DIPúb es un supra-ordenamiento distinto al Derecho propio de cada Estado, y que obliga a cada Estado entre sus relaciones internacionales con los demás Estados. El DIPr, por el contrario, es un sector más del Ordenamiento jurídico de cada Estado.
- El DIPr es distinto del Derecho Comunitario. Sólo las disposiciones de Derecho material comunitario que regulan situaciones privadas internacionales son parte del DIPr de cada Estado miembro.
- El DIPr es distinto del Derecho privado interno.
3..aEl objeto del Derecho Civil, Mercantil y Laboral es el de regular, exclusivamente, relaciones jurídicas privadas internas, el DIPr regula situaciones privadas internacionales.
3..bLas normas que forman parte del DIPr son diferentes de las normas que componen el Derecho Civil, Mercantil y Laboral.
Exclusividad.
La exclusividad del DIPr significa que, para resolver las cuestiones jurídicas que suscitan las situaciones privadas internacionales, los tribunales y autoridades españolas aplicarán, exclusivamente, las normas del DIPr español, y no las normas del DIPr de otros países (art 12.6 CC).
Los tribunales y autoridades españolas sólo aplicaran DIPr español a las situaciones privadas internacionales. Pero estas normas españolas de DIPr indican a los tribunales y autoridades
El objeto del DIPr son las situaciones privadas internacionales. Al respecto, cabe destacar varios aspectos:
- Las situaciones privadas internacionales, debido a su carácter internacional, suscitan dificultades especiales. Exigen la precisión de los tribunales competentes, de la legislación estatal aplicable y de la eficacia de resoluciones extranjeras.
- Estas situaciones privadas internacionales exigen la presencia de una rama del Derecho específica que las regule: el Derecho internacional privado.
- El Derecho Civil, Mercantil y Procesal de cada Estado son disciplinas jurídicas diseñadas para regular, exclusivamente, situaciones privadas internas, pero no para regular situaciones privadas internacionales.
¿Qué es una situación privada? Es aquélla en la que los sujetos de la misma ocupan una posición de igualdad: son relaciones jurídicas horizontales. Los sujetos intervinientes deben ser sujetos privados o que actúen en calidad de tales. Los sujetos de una situación jurídica privada ocupan una relación de igualdad. Tipos de relaciones jurídicas del concepto situación privada:
1. Relaciones jurídicas en las que intervienen sujetos particulares. Estas relaciones pueden
adoptar una modalidad contradictoria o no contradictoria.
2. Relaciones jurídicas en las que interviene un sujeto de derecho público pero que actúa sin
potestad de imperio. Es frecuente la intervención del estado y otros organismos públicos en la vida económica, mediante la realización de actividades desligadas de la función pública stricto sensu. Si tales entes participan en el comercio internacional despojados de su potestad de imperium, operan como sujetos privados y, por tanto, el derecho público no es aplicable. Precisar cuando un sujeto público interviene con o sin potestad de imperium no es sencillo, problema que se plantea frecuentemente en relación con los contratos internacionales en los que participa el estado.
Situaciones internacionales no privadas.
1. El DIPr no regula las relaciones jurídicas internacionales en las que interviene un sujeto
público que ejercita las potestades que le son propias, esto es, su poder de imperium.
2. El Derecho Público en materia internacional. Las situaciones jurídicas internacionales no
privadas son objeto del Derecho Público.
3. En los supuestos de Derecho Público, cuando son competentes las autoridades de un Estado
éstas sólo aplican su propio Derecho Público y nunca el Derecho Público de otros estados.
4. El DIPr tampoco regula relaciones entre entes soberanos, como Estados y Organizaciones
Internacionales.
CARÁCTER “INTERNACIONAL” DE LA SITUACIÓN. TESIS DEL ELEMENTO EXTRANJERO PURO.
Según esta tesis, una situación privada manifiesta carácter internacional cuando presenta, al menos, un elemento extranjero.
La situación jurídica que presenta un elemento extranjero, sea el que sea, suscita la duda de qué tribunales estatales de ben conocer de la misma y de qué Derecho estatal debe regir tal situación. Es, por ello, una situación internacional.
¿Qué es un elemento extranjero?: Es cualquier dato presente en la relación jurídica concreta que no aparece conectado con el país cuyos tribunales conocen del asunto.
.i El elemento extranjero existe y hace que una situación jurídica privada sea internacional con
total independencia de su naturaleza, de su intensidad de extranjería, y de su relevancia.
.ii El elemento extranjero debe presentarse en relación con una situación jurídica
concreta, que será, entonces, internacional y quedará regulada por el DIPr.
.iii El elemento extranjero debe afectar a la naturaleza del problema jurídico planteado.
Situaciones subjetivamente internacionales y situaciones objetivamente internacionales. Toda situación privada que presenta elementos extranjeros es internacional. Ello incluye dos tipos de situaciones:
• Situaciones objetivamente internacionales. Aquéllas cuyos elementos objetivos están
conectados con distintos países. Su carácter internacional es clara.
• Situaciones subjetivamente internacionales. Aquéllas cuyos elementos están vinculados
exclusivamente con un país, pero que se plantean ante autoridades de otro estado distinto. Pues bien: la situación privada es internacional sólo desde el punto de vista del órgano que conoce, ya que, para dicho órgano, la situación contiene elementos extranjeros. Acreditación del elemento extranjero. Si el elemento extranjero no ha sido proporcionado al tribunal por las partes e intenta ser ocultado por éstas, tal elemento extranjero debe ser acreditado de oficio por la autoridad española que conozca del caso.
CARÁCTER “INTERNACIONAL” DE LA SITUACIÓN. TESISI DEL EFECTO INTERNACIONAL.
Esta tesis afirma que una situación es internacional cuando produce efectos conectados con otros países. En otras palabras: la situación es internacional cuando presenta repercusión transfronteriza^1.
Ventajas : Las situaciones se valoran por su repercusión dinámica, no por su estructura estática. Ello hace que esta tesis se adapte muy bien a la realidad cambiante actual de la vida de los particulares. La presente tesis produce dos consecuencias:
a) No se consideran internacionales ciertas situaciones que, a pesar de contener elementos
extranjeros no repercuten de ningún modo en varios países.
b) Sí deben considerarse internacionales ciertas situaciones a pesar de que no presenta
elementos extranjeros, pues están muy claramente conectadas al contexto internacional.
Inconvenientes:
a) Esta tesis es imprecisa. Resulta muy difícil determinar cuándo una situación jurídica produce
o puede producir efectos internacionales.
b) Esta tesis es excesiva. Extiende desmesuradamente los casos que deben ser regulados por el
DIPr, ya que, debido a la internalización de la vida actual, casi todas las situaciones jurídico- privadas producen, en mayor o menor medida, efectos internacionales.
c) Esta tesis es tautológica. El adjetivo internacional se encuentra tanto en el sujeto como en el
predicado: un supuesto es internacional cuando produce efectos internacionales.
¿QUÉ TESIS SE SIGUE EL DIPr ESPAÑOL? No existe ninguna disposición legal en DIPr español que indique cuándo una situación privada es internacional. En general, el legislador deja la cuestión en las manos de los tribunales. Éstos podrán emplear la tesis más conveniente según los casos: -en supuestos concretos el legislador acoge expresamente la tesis del elemento extranjero puro (ej, ley concursal). -en otras ocasiones, el legislador acoge la tesis del efecto internacional (ej, arbitraje). Regla general. La tesis del elemento extranjero puro es la tesis que presenta un funcionamiento más sencillo y es una tesis con un alto grado de lógica interna. Excepciones. Sin perjuicio de lo anterior, existen supuestos concretos en los que parece conveniente seguir la tesis del efecto internacional:
• Casos que, aunque contienen elementos extranjeros, no presentan ninguna repercusión
internacional, parece conveniente considerarlos como casos no internacionales.
(^1) Ejemplo: una empresa con sede en Barcelona adquiere de una empresa con sede en Cádiz, un cargamento de madera con vistas a su exportación a Rusia. El contrato no presenta elementos extranjeros pero está conectado con el comercio internacional, ya que la madera va a ser posteriormente exportada.
iii. Perjuicio para la seguridad jurídica y riesgo de Forum Shopping. El legeforismo fomenta la
relatividad de soluciones, es decir, que soluciones jurídicas a las cuestiones de DIPr sean diferentes de país a país. De ese modo, la seguridad jurídica se resiente, pues la solución legal a una cuestión de DIPr depende del país cuyos tribunales conocen del asunto. Los falsos conflictos de Leyes. En algunos casos, los distintos Derechos estatales de los países vinculados con la relación privada internacional tienen el mismo o muy semejante contenido o conducen a la misma solución jurídica del caso concreto. Estos supuestos se denominan falsos conflictos de leyes.
1º) Primera tesis: los falsos conflictos de leyes evitan la aplicación del DIPr. Ciertos autores subrayan que en estos casos es indiferente aplicar uno u otro Derecho estatal. Por ello, el tribunal puede aplicar tranquilamente su propio Derecho sustantivo. Tal solución será siempre más veloz y menos laboriosa para el tribunal.
2º) Segunda tesis: Otros autores insisten en que resulta necesario determinar, siempre, que concreto Derecho estatal rige el supuesto.
a) Porque conocer el Derecho aplicado al fondo del asunto es un derecho subjetivo de las
partes, que solo de este modo pueden interponer un recurso jurídicamente bien construido.
b) Porque determinar qué concreto Derecho estatal rige un supuesto internacional es necesario
para solventar problemas de formación de la jurisprudencia
c) Porque solo el Derecho extranjero debe ser probado.
d) Porque la afirmación de que dos Derecho estatales son idénticos raramente sucede en la
práctica.
Sectores excluidos del contenido del DIPr.
1. Derecho de la Nacionalidad , ya que regula situaciones internacionales, pero no privadas. Por
ello, el derecho de la nacionalidad es derecho público.
2. Derecho de Extranjería. Disciplina jurídica que regula relaciones jurídicas internacionales
pero no privadas: son relaciones entre el estado y los particulares. Es derecho público, sus intereses y valores son distintos de los del DIPr.
3. Derecho Interregional. Existen estados cuyos ordenamientos jurídicos están compuestos por
una pluralidad de sistemas jurídicos de derecho privado (estados plurilegislativos). Existen situaciones jurídicas que afectan a los particulares y respecto de las cuales es preciso concretar qué derecho aplicable regirá la situación jurídica privada y qué organización jurisdiccional es competente para conocer del caso. El derecho interregional o interfederal resuelve estas cuestiones. Es España, el derecho interregional es único y lo elabora el estado central. Supuestos:
3..a Estados federales. Cada uno de los estados integrantes de la Unión dispone de su
propia organización judicial y de su propio derecho privado. Por ello, las relaciones privadas interfederales son muy similares a las relaciones privadas internacionales. Surgen problemas de competencia judicial, derecho aplicable y validez de resoluciones dictadas por autoridades de otros estados.
3..b Por tanto, el DIPr se debe ocupar también de la regulación de las
situaciones privadas interfederales.
3..c Estados de tipo regional. Caso de España. La organización judicial es única en todo el
estado, por lo que no surgen problemas de competencia judicial interregional ni de validez interregional de decisiones.
3..c..i Las relaciones jurídico-privadas objeto del derecho interregional, no son
ineternacionales. Por ello, el derecho interregional, en España, no forma parte del contenido del DIPr.
3..c..ii Sin embargo, los problemas de derecho aplicable que plantean las
relaciones jurídico privadas interregionales son muy similares a los que surgen en el sector del derecho aplicable en DIPr.
3..c..ii..a De hecho, el derecho interregional utiliza técnica de DIPr
para resolverlos.
