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I. Derecho público romano.
Tema 1.
Fuentes de conocimiento de la historia de Roma: orígenes de Roma. Augures y
arúspices. Nombre de los ciudadanos romanos.
Tema 2.
Concepto romano del derecho: el ius. El fas. La iustitia. La aequitas. Los tria
iuris praecepta.
Principales clasificaciones del derecho romano. Los fundamentos romanos de
las fuentes del derecho. Evolución política de Roma. Fases del derecho romano
ORÍGENES DE ROMA
En torno al 1000 a.C. los latinos se asentaron sobre siete colinas. La ciudad de Roma se
desarrolló progresivamente y, bajo el influjo de diversas poblaciones, introdujo cambios en
el sistema legislativo y en la forma de gobierno.
Augures y arúspices
A aruspicina era una disciplina adivinatoria propia del pueblo etrusco, pero no exclusiva de
él, y pasó a través de ellos a los romanos. Según los etruscos fue revelada por su dios Tages
y se contenía en unos libros denominados libri haruspicini, fulgurales et tonitruales sobre
adivinanza por examen de vísceras e interpretación de señales de rayos y truenos,
respectivamente. Una tradición errónea transmitida por Diodoro de Sicilia indicaba que el
primer arúspice fue Rómulo. El colegio de arúspices romano tenía, como todos los otros,
sus registros y sus anotaciones y era un honor reservado a las mejores familias formar parte
de él; los mejores linajes enviaban a sus hijos a estudiar la aruspicina a Etruria. Contó con
sesenta miembros durante el Imperio Romano y algunos de ellos acostumbraban a seguir
los ejércitos para examinar las entrañas de las víctimas de los sacrificios a los dioses antes
de la batalla, a fin de predecir su resultado. Se distinguían por tener los mismos vestidos
que los augures y llevar como ellos el lituus en la mano; ordinariamente se ven en los
monumentos antiguos vestidos con túnicas de mangas cortas y toga.
Los arúspices de Etruria fueron consultados en privado durante toda la República y el
Imperio Romano. El Senado romano tenía a la «disciplina etrusca» en gran consideración y
consultaba a los arúspices antes de tomar una decisión. El emperador Claudio estudió el
idioma etrusco, aprendió a leerlo, y creó un «Colegio» de 60 arúspices que existió hasta el
408. Ofrecieron sus servicios a Pompeyano, prefecto de Roma, para salvar la ciudad del
asalto de los godos; el obispo cristiano Inocente, aunque reticente, aceptó esta proposición a
condición de que los ritos permanecieran secretos. Como es sabido, su práctica tuvo poco
efecto sobre las invasiones. Llegó a practicarse, pues, incluso a lo largo del siglo VI.
En la antigüedad, el arúspice interpretaba la voluntad divina leyendo las entrañas de un
animal sacrificado según el principio del microcosmos y macrocosmos por el cual lo que
acaece abajo es un reflejo que corresponde a cuanto acaece arriba. El animal era
ritualmente abatido, el arúspice podía entonces examinar el tamaño, la forma, el color, los
signos particulares de ciertos órganos, generalmente el hígado, del que se han hallado
maquetas de bronce que se usaban para enseñar este tipo de adivinación, como el de
Piacenza en Etruria; pero la disciplina es más antigua y se daba ya en otras culturas: existe
también un ejemplar hitita proveniente de Boghazkoi, y una versión babilónica. Por fin,
cuando el animal era sacrificado, la carne era asada y dividida entre los participantes en la
ceremonia en el transcurso de un banquete. El órgano dividido en cuatro partes,
correspondientes a los cuatro puntos cardinales, cada uno de ellos, representaba la
residencia de algunas divinidades, invocadas, a las cuales el oficiante pedía la intercesión
en los asuntos humanos.
Augur
Un augur era un sacerdote de la Antigua Roma que practicaba oficialmente la adivinación.
Los augures existían desde la fundación de Roma, ejerciendo una práctica tomada de
griegos y etruscos. Su corporación constituía uno de los cuatro prestigiosos colegios
sacerdotales de la Antigua Roma. Era un cargo oficial, aunque también había augures
particulares. Únicamente los magistrados podían consultar a los augures oficiales, en
recintos especiales. El cargo oficial era vitalicio, compatible con magistraturas o con otros
cargos sacerdotales. Disponían para su labor de dos tipos de libros: rituales y de
comentarios. Los primeros contenían fórmulas fijas; los segundos recogían resúmenes de
las actuaciones. Había dos clases de augures:
Los que impetraban a los dioses la manifestación de su voluntad, mediante fórmulas
rituales;
Los que descifraban los signos de la voluntad de los dioses, manifestada sin previa
solicitud. Estos fueron los más importantes, hasta el punto de que con solo declarar que los
auspicios eran desfavorables, podían anular asambleas, elecciones o cualquier resolución de
los magistrados.
En principio el cargo estaba reservado a los patricios, pero, a partir de la Lex Ogulnia,
quedó accesible a los plebeyos. En tiempos de la monarquía eran elegidos por el rey. Con la
República, al principio eran elegidos por cooptación en el Colegio, pero luego fueron
elegidos por el pueblo, con la excepción del período de la dictadura de Sila, en que se
volvió al sistema anterior. Finalmente, en el Imperio fueron nombrados por el emperador.
El cargo quedó suprimido por el emperador Teodosio.
Tipos de adivinación
Pero lo que importaba en Roma no era tanto quien se era o qué nombre y apellidos se
adoptaban, sino dónde estaba situado a nivel social, a qué estirpe se pertenecía. Y ahí
cobraba verdadero protagonismo el nomen, o nombre de la familia.
EL NOMEN
Terminaba originalmente en -ius, sufijo conservado con devoción por las familias patricias.
Pertenecía por costumbre a todos los relacionados con una gens, tanto fuesen romanos
patricios o plebeyos.Livia
Las mujeres normalmente recibían el nombre de la gens familiar, lo que daba lugar a
muchas confusiones. Las mujeres de la gens Cornelia por ejemplo, se llamarían todas ellas
Cornelia. Para distinguirlas se usaban números ordinales como Prima o Tercia, o los
comparativos Mayor y Menor, o sufijos diminutivos como -ila: Livila, de la gens Livia.
Con el tiempo, muchas mujeres adoptaron el cognomen o apellido de la rama familiar, por
ejemplo Pompeya Magna.
EL COGNOMEN
El cognomen era el tercer nombre de un ciudadano romano. Servía para diferenciar ramas
familiares dentro de cada estirpe o gens. Con normalidad, tenía que ver con un atributo
físico como Estrabón, ‘bizco’, Rufo, ‘pelirrojo’ o César, ‘velludo’.
También podía conseguirse un cognomen por proezas militares, como Torcuato, ‘el que
ganó una torques’, Africano por vencer en África, Asiático por triunfar en una campaña en
Asia, etc.
Había algunos romanos que se ganaron el cognomen no por una hazaña, sino por una pifia,
como el cónsul Cneo Pompeyo, que perdió una batalla naval y fue capturado por los
cartaginenses, lo que le valió el sobrenombre de Asina, ‘burra’. A diferencia del resto de
nombres, éste no se heredaba.
De ese modo, un nombre romano completo adoptaría una forma como Publio Cornelio
Escipión, es decir, Publio de la gens Cornelia de la rama de los Escipiones, o Cayo Julio
César, Cayo de la gens Julia de la rama de los Césares.
Concepto romano del derecho
El derecho romano fue el ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos de la Antigua
Roma, en un espectro histórico que a la par de la fundación de Roma (según la tradición, el
21 de abril de 753 a. C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d.C., época en la que
tuvo lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I, que desde el Renacimiento se
conoció con el nombre de Corpus Iuris Civilis. El Corpus es sin duda el texto legal más
influyente de la historia de la humanidad, pues es la base del derecho de gran cantidad de
países de todo el mundo.
El ius
Ius es un término del derecho romano; su definición hoy en día podemos equipararla a la
del derecho objetivo: se refiere al conjunto de reglas y normas que conforman un
ordenamiento jurídico.
El término Ius es la palabra en latín que hace referencia al Derecho objetivo, es decir la
norma (lex-ius-regula) y en sentido subjetivo la "facultas", entendida como el poder
jurídico que concretamente pertenece a un sujeto de derecho en cierto momento; solamente
que la concepción clásica de la "facultas" va inesperadamente unida a la idea de Actio; esto
es, como poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay
verdadera "facultas" sin su Actio respectiva, de aquí que el derecho clásico se presenta más
como un sistema de acciones que de derechos subjetivos. Está situación cambia cuando se
concibe la idea general de una sola acción separada de los derechos subjetivos.
El derecho romano se divide, a grandes rasgos, en derecho público y en derecho privado,
igual que el derecho contemporáneo. Asimismo, ramas del derecho actual, como el derecho
penal, el derecho tributario o el derecho administrativo, existieron en la Antigua Roma.
El fas
En el derecho romano se entendía por fas el derecho de los dioses, es decir, lo permitido y
manifestado por la divinidad.
El fas era dado por los sacerdotes y se contraponía, como derecho divino, al derecho
humano o ius.
Ius: es la voz latina que se corresponde con nuestro término Derecho. Designaba para los
romanos el derecho, tanto en sentido objetivo, es decir la norma; como en sentido subjetivo
que se refería al concepto de facultad.
En su sentido objetivo Celso lo definió como “el arte de lo bueno y lo justo”.
- Fas: etimológicamente deriva del sanscrito y significa la expresión de la voluntad de los
dioses, lo que es justo y está permitido por ellos. El concepto opuesto era Nefas, que eran
aquellas conductas que no se podían seguir por temor al enojo y represalia de los dioses.
Juntos aludían al primer conjunto de normas que controlaban la convivencia de las
organizaciones anteriores a las civitas.
La iustitia
El Ius General , se refiere a la determinación de un "sistema" normativo, que incluya la mayoría de las situaciones jurídicas que pueden plantearse, asimilable hoy en día con los Códigos o Leyes generales, por lo cual, no pueden regular casos concretos, sino la determinación de las reglas comunes a todos los casos previstos. El Ius Singulare , por el contrario debe entenderse como la posibilidad de la existencia de lagunas o contradicciones con respecto a la Ius General, eso sí sobre un caso concreto, por lo cual, por medio una decisión cargada de " auctoritas " y justificada en una utilidad específica, se desconoce la norma general para aplicar una especial o individual. OTRAS CLASIFICACIONES: IUS SCRIPTUM IUS NON SCRIPTU IUS COMMUNE IUS SINGULARES IUS PUBLICUM: Atinente a la organización de la república es el que regula el funcionamiento del Estado y también a sus relaciones con los particulares. IUS PRIVATUM: Atinente a las relaciones que se dan entre los particulares. IUS CIVILE: Derecho de la ciudad, Derecho exclusivo de los ciudadanos romanos. IUS GENTIUM: Derecho común a todos los demás pueblos diferentes a Roma y que se aplicaban a los peregrinos entre sí y entre sus relaciones con los ciudadanos romanos. IUS NATURALE: Aquel derecho propio de la naturaleza humana, se inspira en el alma humana y constituyehoy en día la corriente filosófica denominada Derecho natural. IUS SCRIPTUM: Aquella norma dictada por la autoridad que tiene competencia para ello, o sea, facultad paradictar leyes. IUS NON SCRIPTUM:
Es la costumbre, Consuetudo, que da origen al Derecho Consuetudinario. IUS COMMUNE: Es la ley, la norma obligatoria para todos. IUS SINGULARE: Constituye la secesión al Derecho común, en el Derecho romanos había sectores dela población que estaban regulados por este derecho FUENTES DEL DERECHO ROMANO Generalidades. Fuentes del Derecho. Se entiende por éstas al estudio de los orígenes material (el contenido) y formal (el continente) de las normas jurídicas. La Norma jurídica, debe entenderse como una regla coercible de la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Compuesta de dos elementos estructurales: un supuesto (que es la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias), y unas consecuencias (las cuales consisten en constitución, modificación o extinción de derechos y obligaciones). Norma Jurídica es una regla que expresa un deber ser coactivo, es decir, que confiere a cierto acto, el carácter de acto jurídico (o antijurídico). Carlos Cossio aseguró que las normas no se refieren al “Ser”, sino al “Deber ser”. 2 CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO: Reales o materiales y formales. Fuentes Reales o Materiales conforman el conjunto de hechos sociales que determinan la materia o el contenido de las normas jurídicas. Fuentes Formales son las formas necesarias y predeterminadas que deben revestir las normas jurídicas para ser tales. Son los procesos por los cuales se crean las normas. El tema de las fuentes formales del derecho se trata con más profundidad y análisis en la cátedra de introducción al Derecho. ver tema. LAS SIETE FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO. Según la clasificación que hace el jurisconsulto Gayo, las fuentes del derecho en Roma fueron seis: Las Leyes, Los Plebiscitos, Los Senadoconsultos, Las Constituciones Imperiales, Los Edictos y Las Respuestas de Los Prudentes. OmiteLa Costumbre porque en su época aquella se identificaba con el derecho civil o derecho privado. De ahí que se considere que les fuentes del Derecho Romano sean siete y no seis como lo esboza Gayo. 4 EN LA ACTUALIDAD.
la norma ser infringida, se justificaba una reacción social de tipo compulsivo tendiente a sancionar al agresor. Esta reacción se justificaba no solo por razones jurídicas como en nuestro caso, sino por razones religiosas, pues las costumbres estaban dotadas de una ambivalencia religiosojurídica, ya que habían sido creadas por los antepasados, los cuales después de la muerte eran deificados (de cierta manera divinizados y se tenía prohibido transgredir lo venido de dios). Fue así como la validez del ordenamiento consuetudinario antedecencenviral se encontró en un imperativo religioso y no en una escueta necesidad jurídica respaldada por la organización coactiva del Estado. Para que se dé el elemento formal, es menester que la costumbre sea considerada vinculatoria y observada como si fuera una ley. Funciones de la costumbre. En el Derecho Romano son dos las funciones de la costumbre: Crear (consuetudo: es fuente formal porque crea, origina, hace nacer) yDerogar (desuetudo: no es fuente formal porque deroga, termina, acaba) el derecho. La derogatoria de costumbre se daba por el no uso continuado. Valor de la Costumbre. En la época actual, en Colombia, la principal incidencia de la costumbre se da en el derecho comercial. Lo anterior porque tienen gran importancia jurídica los usos de los comerciantes y las costumbres locales, los cuales por su variedad, resulta casi imposible que puedan enmarcarse en la ley. En el derecho civil no puede recurrirse a la costumbre sino en los casos determinados por la ley, que son en general, de limitada importancia. En el derecho penal ella no es admitida porque impera el principio de “que no puede haber delito ni pena sin ley que la determine previamente”. Tal afirmación tiene como fin proteger a los individuos contra la arbitrariedad. En derecho procesal tampoco es admitida ya que las normas del derecho objetivo son de carácter público. Para el derecho internacional público es una fuente principal. El estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la señala al enumerar las disposiciones aplicables a las controversias internacionales. En el derecho anglosajón (common low), la costumbre tiene gran importancia siempre que se acredite que es cierta, continuada, razonable e inmemorial. En los ordenamientos jurídicos de origen romano el valor de la costumbre es desigual en las distintas ramas del poder, como ya se ha señalado. (Ver Código civil colombiano, art. 8). Costumbre y Legislación. Respecto a la legislación, la costumbre puede contraerse en tres situaciones: Secundum legem, praeter legem y contra legem, esto es: según o dentro de la ley, fuera de la ley y contra la ley. Costumbre contra la ley es aquella que se encuentra en oposición a normas legales que imponen una conducta distinta.Costumbre según la ley, es aquella a la cual ésta se remite y adquiere eficacia por la sanción jurídica que ella le presta. Generalmente, esta costumbre sirve de antecedente para la expedición de una ley, de manera que después de promulgada la ley, es útil para lograr una acertada interpretación de ella, cuando su aplicación se presta a confusiones.
La Costumbre supletoria, fuera o en el vacío de la ley, completa el derecho escrito sin contradecirlo. No existe en este caso oposición entre la ley y la costumbre, porque ella regula una situación no prevista ni sancionada en aquella y su valor ha sido tradicionalmente admitido. La ley tiene supremacía sobre la costumbre. LA JURISPRUDENCIA. (Ius Prudentia). Se considera como un fenómeno típicamente romano que no encuentra pareto adecuado en el derecho moderno. Lo anterior por los siguientes motivos: la jurisprudencia romana era fundamentalmente práctica, por que se basaba en la casuística tradicional, porque venia de los ancestros y la tradición popular era para la solución de problemas del pueblo y creadora crea derecho. De estas características se destaca que es fundamentalmente creadora. Hoy, se tiene por jurisprudencia el conjunto de decisiones de los tribunales. Jurisprudencia: interpretación de la ley por los tribunales. En este sentido se dice que la jurisprudencia es fuente de derecho. Es también el conjunto de sentencias judiciales que deciden un mismo punto. Si las decisiones se pronuncian en un mismo sentido, se habla de jurisprudencia uniforme, si las decisiones sobre una misma cuestión están en contravía, tenemos una jurisprudencia contradictoria. LEGISLACION. (Conjunto de leyes y disposiciones que afectan a un ramo u orden de materias”. Al congreso corresponde hacer las leyes, según el artículo 150 de laConstitución Política de Colombia 1991) Se entiende por ésta, el proceso por el cual se crea la norma jurídica llamada ley. Ella es el resultado de un proceso legislativo. Etimológicamente, la palabra Ley presenta según los autores diversos orígenes. Cicerón la hace derivar del verbo latino legere que significa leer, expresión que viene de la costumbre romana de gravar las leyes en tablas y exponer estas al pueblo para que las leyera y conociera. Para San Agustín, deriva del vocablo deligere que significa elegir, por cuanto la ley indica el camino que hay que seguir en nuestra vida. Santo Tomás de Aquino la recaba en el verbo latino ligare que significa ligar, obligar, por cuanto la ley liga la voluntad a algo, obligando a seguir determinada dirección. Por oposición a la costumbre, la ley es preferentemente escrita, y su creador no es el instinto religioso-jurídico de la comunidad sino el órgano estatal llamado pueblo. En la época de la república y en los inicios del principado, las leyes eran en Roma fundamentalmente populares, porque el pueblo las creaba votándolas en las asambleas, a propuesta del cónsul, pretor o dictador. Esta fuente formal del Derecho Romano, se desenvolvió primordialmente en el régimen democrático en el que el papel del pueblo fue preponderante. El pueblo, junto con las magistraturas y el senado, conformaba los pilares sobre los cuales descansaba la constitución política republicana. De la democracia siempre se ha predicado a través de la historia, que es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
En el derecho moderno se conoce como iniciativa legislativa, al derecho subjetivo de presentar proyectos de ley a la consideración del pueblo. En Roma se llamó ius agendi cum populo. Allí tenían tal facultad, los tres magistrados superiores: el Cónsul, el Pretor y el Dictador (iniciativa legislativa mínima). En Grecia, la tenía cualquier ciudadano (iniciativa legislativa máxima). En nuestro país la tienen los Congresistas, el Gobierno Nacional, determinadas entidades públicas y un cierto número de ciudadanos (iniciativa legislativa media). En Roma, el proceso legislativo tuvo cuatro fases: la promulgatio, las contiones, los comicios y la sanción. La promulgatio consistía en que el magistrado dotado del ius agendi cum populo(iniciativa legislativa mínima), publicaba, mediante una proclama y la grabación en unas tablas, el texto del proyecto de ley para que todo el pueblo lo conociera. También señalaba fecha, lugar y hora de la reunión para aprobarlo o improbarlo y la forma como se efectuarían las asambleas del pueblo o comicios. Por contiones ha de entenderse la facultad que, ante los comicios, tenía cualquier magistrado de reunirse con el pueblo en asambleas informales, de carácter político, para discutir la conveniencia o inconveniencia del proyecto. Las contiones, debates o deliberaciones, no eran un requisito imprescindible en el proceso legislativo. Por ello podían ser omitidos. En el orden del día había dos puntos esenciales: el auspicium y la rogatio. Con el primero se solicitaba la venia de los dioses, y en la segunda, una vez leído el proyecto de ley, el magistrado hacía una pregunta al pueblo (por eso se llamaba rogatio), en el sentido de si lo aprobaba (ius rogas ) o lo rechazaba (antiquor). El pueblo respondía votando. En un principio, en Roma se votaba a viva voz, pero a partir del año 131 a.C., el voto (suffragium) se hizo secreto y por escrito. El pueblo aprobaba o rechazaba pero carecía de la facultad de modificar el proyecto. Si el pueblo aprobaba el proyecto, para su validez debía ser aprobado o sancionado por el senado (auctoritas patrum). Agotado el proceso legislativo, la ley se grababa en tablas (de madera o bronce) y se colocaba en distintos lugares de Roma. La ley que cumplía el proceso de formación mencionado, se conocía como Lex rogata(ley preguntada). Si era ley o norma que el legislador hacía sin la intervención del pueblo, se conocía como Lex data. Ejemplos de ésta fueron los estatutos provinciales y las ordenanzas de las colonias y municipios, así como las resoluciones que concedían la ciudadanía a los extranjeros. Esta fuente, la ley o legislación, no constituían dentro de Roma una fuente de derecho importante, excepto por la ley de las Doce Tablas. Son poquísimas las leyes republicanas que se conocen, unas treinta. En el derecho moderno la ley es la fuente preeminente y hegemónica tanto para el derecho público como para el derecho privado.
EL PLEBISCITO es otra fuente formal del Derecho Romano. De los escritos de Gayo, se infiere que el Plebiscito era una decisión tomada por la plebe solo para asuntos de su incumbencia. No es un acto del Estado ni de todo el pueblo, sino de una parte del mismo: los Plebeyos. Si bien es cierto que se parecía en su proceso de formación al legislativo, se diferenciaba de este en que el plebiscito no requería la confirmación del senado patricio, sino que su iniciativa estaba en los tribunos de la plebe; solo ellos podían proponer proyectos de plebiscito, pues ellos velaban por los intereses plebeyos. Gracias a la ley Hortensia que equiparó los plebiscitos a las leyes, las decisiones de la plebe se convirtieron en decisiones de Estado o de todo el pueblo, lo que vinculaba a éste indistintamente con patricios y plebeyos. Hoy, el Plebiscito es un mecanismo de la democracia participativa o directa, según el artículo 103 de la Constitución política de Colombia 1991. Importancia de los plebiscitos en Roma. Luego de la equiparación (igualdad de plebeyos y patricios ante la ley), gran parte de la producción normativa se trasladó a la plebe. Su importancia se debe mirar con respecto al derecho privado y para el derecho procesal EDICTO DE LOS PRETORES. Al convertirse Roma en el Imperio que fue, la regulación de las relaciones fue insuficiente con la costumbre, la jurisprudencia y los plebiscitos. Había una creciente actividad política y mercantil, además de que por las conquistas, los esclavos eran ahora contados por cientos de miles y esto implicaba una serie de relaciones de todo tipo, para las cuales la legislación existente era insuficiente. Nació pues otra fuente de derecho: los edictos Todo magistrado en Roma tenía el ius edicendi, esto es, la facultad de crear normas generales o relativas a casos concretos, conectadas con el ejercicio de su cargo. Esta prerrogativa la ejercían por medio de los edictos. Éstos tenían vigencia durante el tiempo en que el magistrado que los había publicado estuviera en su cargo. Se reconocen como edictos perpetuos. El derecho originado en los edictos de los magistrados jurisdiccionales o iusdicentes (pretores y ediles curules), se denominó derecho honorario. De honor, cargo, magistratura. Eran los edictos, el medio del que se valían los pretores para crear el derecho. A los ediles curules, jefes de policía de los mercados, competía en Roma la jurisdicción sobre la venta de esclavos y ganados en los citados lugares. En las provincias eran magistrados jurisdiccionales tanto los gobernadores como los cuestores, cuya competencia era igual a la de los ediles curules en Roma. Los edictos pretorianos se originaron en las preturas peregrinas. La explicación es como sigue: el pretor, cuya magistratura fue creada en 367 a.C., se limitaba, en el ejercicio de su jurisdicción, a aplicar las normas consuetudinarias, jurisprudenciales y legales del viejo derecho civil. Pero con la creación de las preturas peregrinas en 242 a.C., el pretor se vio en la necesidad de organizar un tipo de proceso no basado en el derecho civil ius civile romanorum, porque tanto éste como el proceso de las acciones de la ley (hubo cinco acciones de la ley: legis actio sacramento, legias actio per iudicis arbitive postulationem, legis actio per condictionem, legis actio per mabus inectionem y legis actio
Los decretos eran normas particulares e individualizadas, con las que el pretor concretaba los edictos perpetuos y repentinos, concediendo o negando la acción. El Edicto Traslaticio era un fondo invariable de normas edictables que pasaban de un pretor a otro, por haberse probado anteriormente su bondad y por la necesidad de que la función jurisdiccional fuera regular y permanente. Era el mismo perpetuo o repentino, que perduraba de pretor en pretor. El derecho honorario reviste tanta importancia, que el edicto es considerado el código de derecho privado por antonomasia de la Roma de los años 50 antes de Cristo. EL SENADOCONSULTO: Fuente Formal de Derecho Romano. Durante todo el régimen monárquico y parte de la república, el senado fue un mero consejo asesor o deliberatorio del rey y del magistrado supremo, llamado a emitir opiniones denominadas senadoconsultos. Ellos no vinculaban a sus destinatarios. Debido a los cambios económico-sociales de la urbe, el senado se convirtió, gracias a las magistraturas, en el organismo institucional más elevado e influyente. Tenía una función rectora en materia de relaciones exteriores, conducción de la guerra, política económica, financiera, monetaria, y de gobierno de Roma y las provincias. Por lo tanto, los senadoconsultos, dirigidos a regular las materias enumeradas, eran fuente de derecho. Durante el Imperio, el senado se convirtió en un verdadero órgano legislativo, en aquellos campos que el príncipe le atribuía expresamente. El senado deliberaba a pedido del príncipe o de los cónsules. La proposición (relatio) o proyecto de senadocosulto que presentaba el príncipe se llamó oratio in senatu habita. El senadoconsulto llegó a ser, durante los Siglos I y II a.C., el instrumento por excelencia de la voluntad normativa del príncipe. Pero en los primeros decenios del Siglo siguiente, se convirtió en fuente autónoma de derecho privado, gracias a la redacción realizada por la burocracia imperial. Como el poder del príncipe para esta época era creciente, el senado nada reformó a los senadoconsultos y se limitó a aprobar lo que el emperador proyectaba, pues esta era su voluntad. El trámite ante el senado era un mero formalismo. El senadoconsulto llevó el apellido de quien actuaba como proponente o de quien daba ocasión para emitirlo. En el caso de la legislación, ya vista en anteriores párrafos, la ley llevó el nombre gentilicio de quien la proyectó, propuso o redactó. El senadoconsultoiunciano por ejemplo, fue propuesto por Emilio Iunco. Los senadoconsultos proliferaron después de Augusto y comenzaron a extinguirse con Adriano. Unos senadoconsultos estaban dirigidos a los pretores para su aplicación discrecional e incidían grandemente en el derecho honorario; otros, se dirigían al derecho civil y por ello ocupaban el lugar de las leyes.
El senado colombiano, es una de las dos cámaras que forman el congreso de la república. Tiene facultades legislativas, (Ver artículos 114, 150 y 173 de la Constitución política de Colombia
- tal como el senado romano las tuvo en lo que el príncipe le permitió CONSTITUCIONES IMPERIALES. De manera genérica, se llamó así a los actos del príncipe, pero solo en el caso de que adquirieran carácter normativo y eficacia general de una manera consuetudinaria. Eran actos más políticos que jurídicos, tales como el prestigio y la supremacía que asumía el príncipe en la vida pública. Para la decadencia del Imperio, las constituciones imperiales se constituyeron casi en la única fuente de derecho. Gayo enseña que las constituciones imperiales hacían las veces de leyes. Ulpiano hace saber que lo que el príncipe decía tenía fuerza de ley
Los fundamentos romanos de las fuentes del derecho
Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas que integran
el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a
los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el Derecho surge o nace. Éstas, son
las denominadas fuentes formales, Las fuentes materiales (de cuyo tratamiento
prescindiremos) son aquellas condiciones naturales y/o culturales, propias de cada estado,
que determinan el contenido de las normas. Fuente de Derecho, a todo aquello que origina
la aparición de una norma jurídica. Se habla de fuente porque se piensa que de ella nacen o
aparecen las normas jurídicas.
Evolución política de Roma
La creación de Roma (753 a. C.). Según la leyenda, Roma fue fundada en el año 753 a. C.
En el siglo VIII a. C. vivían en la Península Itálica numerosos pueblos, de los cuales los
más importantes eran los etruscos, en el norte, y los latinos, en el centro. Los latinos
levantaron varios poblados en la zona conocida como las Siete Colinas, de cuya unión
surgió la ciudad de Roma.
Monarquía (753- 509 a. C.). Se trataba de una monarquía electiva en la que gobernaba el
rey, elegido entre los patricios (representantes de las familias más ricas). El rey era
auxiliado por el Senado. Las leyendas señalan que Roma fue regida por siete reyes y los
tres últimos fueron etruscos. La población de Roma nunca aceptó de buen grado el dominio
de los Etruscos a quienes se enfrentaron y vencieron en el año 509 a. C. Se estableció
entonces una República.
República (509- 27 a. C.). Durante la República había tres instituciones principales: los
Comicios (asambleas en las que se reunían los ciudadanos romanos y votaban las leyes y
elegían a los magistrados); los Magistrados, encargados de los diversos asuntos de gobierno
El ius civile se cifra en un conjunto de normas consuetudinarias de carácter rígido,
formalista y simple. Sobre estas normas y sobre la ley de las XII Tablas –ley excepcional,
que no perjudica a la nota de coherencia que es propia del sistema consuetudinario–, labora
la jurisprudencia –pontifical, primero, y laica, después–. La actividad jurisprudencial llega
a tal punto, que los mismos romanos identifican el ius civile con la interpretatio: ius civile...
in sola prudentium interpretatione consistit.
El Derecho de familia sigue inspirándose en los originarios principios de carácter político.
El paterfamilias ejerce un poder absoluto sobre las personas y las cosas a él sometidas. La
herencia, aun cuando sirviendo a nuevas funciones de orden patrimonial, mantiene vivos
algunos rasgos que denuncian su primigenia finalidad. La propiedad se halla dividida entre
los jefes de las familias, de acuerdo con las necesidades de la economía agrícola. Dos
negocios jurídicos cargados de solemnidad –la mancipatio y la in iure cessio– sirven para la
actuación de numerosas relaciones de tráfico: emancipaciones, adopciones, manumisiones,
traspaso de la tutela legítima sobre las mujeres, traspaso de derechos hereditarios,
constitución de servidumbres, transmisión de la propiedad. El régimen de los contratos se
halla dominado por principios de inflexibilidad y angostura, figurando entre los modos
constitutivos de obligación la mancipatio, el nexum, la fiducia y la sponsio.
Fase del ius gentium
La fase del ius gentium se extiende desde el final de la segunda guerra púnica –201 a.C.–
hasta la muerte de Alejandro Severo –235 a.C.–, cuando cesa el predominio de Roma y de
Italia. Es la época de la expansión y de la dominación mundial. De Roma a Italia. De Italia
al Mundo. Oriente y Occidente, romanos. Desaparece la ciudad-Estado, transformándose la
comunidad patricio-plebeya en el centro de un colosal Imperio.
Uno el Imperio, uno y universal es el ius gentium, Derecho exento de formas, regulador del
comercio, aplicable entre romanos y frente a extranjeros. La jurisprudencia, el Edicto
pretorio y la legislación imperial son los factores que contribuyen a la formación y
desenvolvimiento del Derecho cosmopolita.
Junto al ius civile o gentium aparece una formación jurídica proveniente de la actividad
creadora del Pretor: el ius honorarium. Aunque Derecho nuevo y más libre, se produce el
honorario en torno al sistema tradicional del ius civile.
La jurisprudencia alcanza en este periodo su máximo apogeo y florecimiento.
La familia se configura ahora bajo los nuevos principios de la sociedad doméstica. Al viejo
sistema del parentesco agnaticio sucede el de la cognación o fundado en los vínculos de
sangre. En el orden de los negocios jurídicos traslativos, la mancipatio sirve tan sólo para la
transición de las res mancipi, admitiéndose la validez de la simple traditio o entrega para la
transmisión de las demás cosas. Bajo las nuevas corrientes del tráfico jurídico, aparecen los
contratos libres o de buena fe, los bonae fidei negotia, tales como la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato.
Fase del Derecho heleno-romano, romeo o bizantino
La fase del Derecho helano-romano, romeo o bizantino se extiende desde la muerte de
Alejandro Severo –235 a.C.– hasta Justiniano –siglo VI d.C.–.
A la muerte de Alejandro Severo sobreviene la crisis que determina la caída del mundo
romano y de la vieja civilización itálica. Se quiebran las fronteras del Estado ante la presión
avasalladora de los bárbaros, que invaden las provincias e incluso la misma Italia. Sólo más
tarde, con Claudio II, Diocleciano y Constantino, se supera la crisis, restaurándose el
Imperio. Pero el centro de gravedad política pasa de Roma a Constantinopla.
Ya la constitutio Antoniniana –212 a.C.– había extendido el Derecho romano a todos los
habitantes del Imperio. Transportado el Derecho romano a todos los habitantes del Imperio.
Transportado el Derecho romano a extrañas tierras, comenzó la lucha entre éste y los
derechos locales, asumiendo un especial significado en el Oriente, en tanto el Occidente
romanizado se sumía en la más grave postración. Las costumbres y las prácticas orientales
penetran en el viejo Derecho, sobre todo a partir de Constantino. El espíritu helénico, ágil y
luminoso, pero menos equilibrado y práctico que el de los romanos, imprime un nuevo sello
al sucesivo desarrollo del Derecho romano.
La familia romana acaba por perder su vieja estructura bajo la influencia de las nuevas
corrientes y, singularmente, de la cristiana. En el orden hereditario, desaparecen las
antiguas formas testamentarias, a la vez que se establece la prevalencia de la sucesión ab
intestato, fundada en la cognatio. La propiedad se ve privada de sus tradicionales
características, irrumpiendo toda suerte de limitaciones. La clásica distinción entre res
mancipi y nec mancipi es abandonada. La traditio constituye el modo fundamental de
transmitir el dominio. En el campo obligacional se desvirtúan las viejas instituciones,
apegadas a formalismos y solemnidades orales, y ocupan un primer plano los contratos
escritos.
