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TEMA I. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS ETAPAS
HISTÓRICAS
Se llama derecho romano al ordenamiento jurídico vigente en Roma desde el 753 a.C. Hasta la muerte del emperador Justiniano en el 565 d.C. pero no se limita a ese periodo ya que pervive en pueblos de la edad media y moderna; se afirma que el derecho romano tiene una segunda vida. Etapas de la constitución política romana. Monarquía 753 a.C. al 510 a.C. derecho antiguo y quiritario 753 a.C. al 130 a.C. República 510 a.C. al 27 a.C. derecho clásico 130 a.C. al 230 d.C. Principado 27 a.C. al 284 d.C. derecho posclásico 230d.C. al 527 d.C. Derecho justinianeo 527 d.C. al 565 d.C.
1. LA CIVITAS ORIGINARIA Y LA MONARQUÍA. Roma se formó por un proceso de integración de aldeas, junto al Tiber en las rutas comerciales mas transitadas. Adopta la forma de ciudad-estado (civitas) con un recinto amurallado (pomerium) a su alrededor estaban los campos de pastoreo y cultivo (ager publicus). Originalmente sería una colonia de Alba Longa. Los órganos de gobierno de la civitas eran: a) El Rex. Jefatura suprema militar y política. Designado por la voluntad de los dioses que era interpretada por los pontífices. Fueron 7 reyes, 4 latino-sabinos y 3 etruscos. Los primeros gobernaron con el consejo del senado y los últimos fueron déspotas con el pueblo, que expulso al último rey, Tarquinio el Soberbio. De los reyes etruscos se conserva los símbolos de poder y el imperium. b) El Senado. Originariamente fue un consejo de ancianos que asesoraba al rey. Rómulo fundó el senado con 100 senadores, con Tarquinio el Antiguo fueron 300. el número varió según el número de patres con capacidad de participar en el senado. Los patres eran jefes de las gens o conjuntos de familias unidas por tener un ascendiente común. Alos senadores volvía el poder cuando moría el rey ( interregnum ) c) El pueblo y las Asambleas populares. En la época primitiva estaría formado por patricios y plebeyos. De los patricios dependían también los clientes y los libertos. Los patricios los formaban 100 familias que se instalaron originariamente en Roma, se agrupaban en 3 tribus (Ramnes, Ticies y Luceres), gozan de la plenitud de los derechos políticos y civiles. Los plebeyos reivindican los derechos hasta lograr la comunidad patricia-plebeya. El pueblo se reunía en asambleas y comicios ( comitia ), la mas antigua eran las comitia curiata , donde se agrupaban los ciudadanos por curias, que eran 30 agrupadas en las 3 tribus. Comicios 30 curias (donde se agrupan los ciudadanos) 3 tribus (donde se integran las curias) Las competencias originarias serían la “ lex curiata de imperio ” con la que se investía de poder al nuevo rey y la adrogatio. Servio Tulio creó las comitia centuriata basada en una
nueva estructura del ejercito. Se agrupa a los ciudadanos en 5 clases (según su fortuna). Las centurias eran unidades de reclutamiento del ejército y servían también para ejercer el derecho al voto. Predominaba la primera clase (mas ricos) ya que forman el mayor número de centurias. La votación se interrumpía cuando se alcanzaba la mayoría absoluta.
2. LA CIVITAS PATRICIO-PLEBEYA Y LA REPÚBLICA. El último rey fue expulsado y sustituido por 2 magistrados anuales que ostentaron la máxima jefatura. En el 451 a.C. se nombró a 10 ciudadanos ( decemviri legibus scribundis ) para redactar la ley de las XII tablas. Debido a las luchas entre patricios y plebeyos el pueblo renuncia elegir cónsules y se confía el poder a los tribuni militum consulari potestate. El 1 periodo de la república se marca por las luchas entre patricios y plebeyos debido al abuso de los patricios (continuas levas, prisión por deudas a los plebeyos). A partir del 494 a.C. los plebeyos consiguen el reconocimiento de sus jefes ( tribuni plebis ) que pueden vetar las decisiones de los magistrados. La lex sacrata declara a sus personas sacrosanctae y homo sacer al que atente contra ellos. Las reivindicaciones se centran en el reconocimiento del poder de veto (potestas tribunicia) y de los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscita). Con la Leges Valeriae- Horatiae el tribuno es reconocido como magistratura de la civitas. En el 445 a.C. la Lex Canuleia terminó con la prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos. La definitiva aceptación constitucional de sus reivindicaciones es en el año 367 a.C. Leges Liciniae Sextiae que aceptan que uno de los dos cónsules sea plebeyo y las Leges Publiliae y Hortensia que equipararon los plebiscitos de las asambleas de la plebe a las leges de los comicios. Con el final de las luchas de clase los órganos de gobierno son las magistraturas, el senado y las asambleas populares, pero prevalece el poder del senado y de los magistrados patricios., la constitución romana aparece con un marcado carácter aristocrático, este equilibrio de poderes es un sistema de interdependencia y recíprocos controles. El senado por su permanencia e influencia frente al carácter temporal de las magistraturas mantiene la dirección de las res publica A) LAS MAGISTRATURAS. Los caracteres generales de los magistrados eran: elegibilidad, anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad. Eran elegidos por los comicios, en número de 2 con igualdad de poder y derecho al veto, eran cargos gratuitos e incluso gravosos, al acabar el periodo juraban haber obrado con respeto a las leyes, los que abusaban de su poder podían ser acusados del crimen repetundarum. A los cónsules se les confirma por la Lex curiata el imperium previo los auspicia. El imperium se le concede a los magistrados mayores (cónsules, dictadores, pretores, tribuni militum. Imperium militiae: mando del ejército en guerra fuera de Roma Imperium Imperium domi: mando civil en la ciudad, imposición de penas, el ciudadano podía recurrir a la Provocatio ad populum (apelar a las asambleas populares)
Comicios por tribus: elección de los magistrados menores (ediles y cuestores) Estas asambleas solo podían elegir a los magistrados propuestos por los que se encontraban desempeñando el cargo. En la votación de las leyes la propuesta era también del magistrado, debían aprobarla o rechazarla en su totalidad (no se podían introducir enmiendas, supresiones o adiciones). El derecho de convocatoria de los comicios era de los magistrados mayores y el de los concilios plebeyos de los tribunos de la plebe. Roma emprendió una política imperialista de guerras que terminó cuando el mundo conocido estuvo sometido. La república entró en crisis por: las nuevas circunstancias económicas y sociales. los órganos de gobierno de la civitas se hacen ineficaces para gobernar el imperio. La escasa duración de las magistraturas frente a las inestables prorrogas de los mandos militares en las provincias ocasionaron desequilibrios de poder. Las rivalidades entre la aristocracia y los equites y de los optimates con los populares rompió el equilibrio constitucional. La economía agraria se sustituye por latifundios cultivados por esclavos. Los campesinos, la base del ejercito, deja los campos ocupados en las continuas guerras. Desproporción entre el número de ciudadanos y el de los provinciales o sometidos. Episodios históricos de este periodo de crisis son: Tiberio Graco, noble, se hace elegir tribuno de la plebe, proponer reformar las leyes de limitación del ager publicus para paliar las crisis de la agricultura y limitar los latifundios. La oposición de la nobleza se concretó en el veto (intercessio) del tribuno Octavio. Tiberio propone la destitución del colega ( abrogatio imperii ) y de la ley agraria, medidas estas inconstitucionales, pero que fueron aprobadas. Cuando vuelve a presentar su candidatura muere en un tumulto provocado por sus enemigos. El senado mediante un senatusconsultum ultimun da poderes extraordinarios a los cónsules para restablecer en orden público. Cayo Graco (hermano de Tiberio) propone un nuevo modelo de ley agraria, concesión de la ciudadanía a los aliados itálicos, como medida demagógica las publicae frumentationes (reparto gratuito o bajo precio de trigo). No consiguió ser reelegido y fue asesinado como su hermano. Las tensiones de la oligarquía (nobilitas senatorial y ordo equester) continua así como los desequilibrios de poder entre los caudillos militares y el senado. Cayo Mario incorporó mercenarios a su ejército y se sirvió de ellos para confirmar su consulado desde 104 a.C. al 100 a.C. Cornelio Sila, tras su victoria en la guerra civil se hizo nombrar dictador por tiempo ilimitado para restaurar la oligarquía senatorial, las decisiones de la asambleas plebeyas solo tendrían valor con
el refrendo de la auctoritas senatorial, se limitó el derecho al veto para ayudar a los ciudadanos objeto de abusos o vejaciones. Pero las reformas de Sila tuvieron poca vigencia. Hubo otras guerras civiles Se concedieron poderes extraordinarios a Pompeyo con el imperium proconsular, se le eligió cónsul sin colega. Por el pacto entre Pompeyo, Cesar y Craso se crea el 1 triunvirato. Eliminado Craso, se enfrentan Cesar (apoyo de los populares) y Pompeyo (apoyo de los optimates). El senado exigió a Cesar que para ser nombrado cónsul debía dejar el mando de las legiones, Cesar invade Italia. Victorioso Cesar concede la ciudadanía a la Galia Cisalpina y a Sicilia y a numerosas provincias. Cesar fue elegido cónsul, censor durante varios años y dictador vitalicio, asumiendo también la tribunia potestas (medida inconstitucional ya que para que un patricio pudiese ser nombrado tribuno de la plebe debía ser adoptado por un plebeyo). Cesar murió el 44 a.C. en los idus de marzo. No se logró el retorno a la oligarquía senatorial y se dio paso a un nuevo triunvirato (Marco Antonio, Octavio y Lepido) venciendo Octavio en la batalla de Actium en el 31 a.C.
3. EL IMPERIO UNIVERSAL Y EL PRINCIPADO. No se da una ruptura con la república sino una lenta y progresiva reforma. Octavio tras su victoria se considera restaurador de la república. A partir de entonces asume cada año el consulado y ocupa una posición preeminente (princeps) en el senado. Octavio declara que una vez implantado el orden devolverá al pueblo y al senado los poderes políticos, pero ante las insistentes peticiones accede a conservar el consulado y recibe imperium especial sobre las provincias no pacificadas. En la nueva constitución se concede al príncipe el imperium proconsulare maius et infinitum (mando supremo del ejército en las provincias imperiales) y la tribunicia potestas (poder interponer el veto o intercessio a los magistrados y poder convocar el concilio). Con la paz interior Augusto inicia un proceso de romanización de las provincias, las mas ricas son administradas por el príncipe (con el pretexto de la pacificación) junto a las que continúan siendo administradas por el senado Provincias senatoriales gobernadas por procónsules ambos nombrados por el príncipe Provincias imperiales gobernadas por legati Augusti pro praetore Aparece la burocracia imperial, el príncipe delega sus funciones, los de mayor poder e importancia eran los praefecti: Praefectus pretorio: funciones militares, manda la guardia personal del emperador. Praefectus urbi: encargado de la policía y jurisdicción penal. Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios Praefectus annonae: encargado de abastecimientos y mercados. Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correo. Adriano completa el proceso de burocratización cuando crea el consilium principis, órgano de asesoramiento. El derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el principado y se
TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO.
Fuente, son los medios de producción del derecho, los órganos que tenían la función de crear disposiciones jurídicas. El derecho del pueblo romano se fundamenta en las leyes, los plebiscitos, senadoconsultos, las constituciones, los edictos y las respuestas de los prudentes.
1. LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLÁSICO. Las costumbres de los mayores regían la primitiva comunidad romana, consistían en usos sociales y normas religiosas. La regulación jurídica ( ius ) estaba estrechamente relacionada con el ordenamiento de las relaciones con los dioses ( fas ). Aquí se encuadran las Leges regiae que contenían normas religiosas. La separación del ius y del fas llega con la ley de las XII tablas ( código decenviral ). En 451 se nombró un colegio de decenviros ( decemviri legibus scribundis consulare ) encargados de redactar la ley. Los 10 patricios redactaron 10 tablas, un segundo colegio dio entrada a los plebeyos y se redactaron las otras 2 tablas que favorecían a los patricios. A esta ley se atribuye el fundamento del derecho antiguo, la mayor conquista de esta ley fue la igualdad entre patricios y plebeyos ante la ley. También es la base para la interpretación jurisprudencial. 2. FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO. A) LEY Y PLEBISCITO. Leyes Pública: cuando se dicta ante el pueblo reunido en los comicios, se expone el texto en público. Privada: la que declara aquel que dispone de sus bienes en un negocio Los comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado. La ley se le solicitaba la aprobación de los dioses y debía ser ratificada por el senado ( auctoritas patruum ) Partes de una ley: Praescriptio: nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta, la fecha, la 1ª unidad comicial que la vota, nombre del primer ciudadano que la vota. Rogatio: texto de la ley Sanctio: parte final, se declara que la ley no valga cuando este en contradicción con la ley sacratae o emanada a favor de la plebe o con el derecho anterior. Clasificación de las leyes: Perfectas: declaran la ineficacia de actos realizados en contra por efecto del mismo derecho. Menos que perfectas: no declaran la ineficacia o nulidad del acto, imponen una sanción o pena por la infracción
Imperfectas: no disponen nada, pueden servir de base a recursos de la jurisdicción pretoria. Esta clasificación deja de tener eficacia desde Teodosio II. Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos de la plebe. Originalmente solo obligaban a los plebeyos. Después de la equiparación de plebiscitos y leyes obligan por igual a patricios y plebeyos, se habla indistintamente de plebiscitos y leyes. B) SENADOCONSULTOS. “ Es lo que el senado autoriza y establece, tiene fuerza de ley ” según Gayo. Antiguamente el senado solo ratificaba con su autorictas las leyes conciliares. Al final de la república la actividad legislativa de los comicios disminuye y el senado ejerce la labor legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este solo fue admitido gradualmente, se admitió definitivamente durante el principado. Augusto concede al senado la función de los comicios. En la república el texto del senadoconsulto se inicia con el nombre del magistrado que consulta. Las decisiones terminaban con la expresión “ censuerunt o censuere ” desde Adriano el texto era el discurso del principe ( oratio ) y el senado se limitaba a aclamar la voluntad del príncipe. El príncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislación imperial. C) CONSTITUCIONES IMPERIALES Con este nombre se designa la legislación imperial. Edicta : disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi. Epístolas Decreta : sentencias dictadas en el procedimiento ordinario, en 1ª instancia o en alegación Mandata : instrucciones u órdenes que da a sus administrados o gobernadores provinciales. Las epístolas comunican decisiones imperiales de todo tipo. La actividad legislativa mas importante se centra en los rescriptos (rescripta), son respuestas sobre cuestiones jurídicas de la chancillería imperial solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. La respuesta del príncipe vale solo para el caso que la ha motivado, pero los juristas las aplican extensivamente para casos análogos. Los juristas continúan su labor de dar respuesta, la verdadera labor interpretativa se atribuye al príncipe, pero son los juristas lo que influyen decisivamente en la creación de nuevo derecho imperial. Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leyes de su código D) EDICTOS.
Hermoginiano: codex Hermoginianus , colección de respuestas de Diocleciano. Sucedió a la de Gregorio Teodosio II: codex Teodosianus , edición de las leyes desde Constantino hasta el mismo. Un compilar anónimo hizo un resumen de las obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clásica, se llamaron Pauli Sententiae , alcanzó tanto prestigio que Constantino la dotó de fuerza de ley. Hermoginiano redactó un libro de resúmenes de la jurisprudencia clásica que se llamó Epitomae iuris , también destacó el liber singularis regularum o epitome Ulpiani que se asemeja a las instituciones de Gayo. Por último res cottidianae sire aureae o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro. En las compilaciones tanto de iura como de leges destaca la colección llamada Fragmenta Vaticana , contiene fragmentos de las obras de Papiano, Paulo y Ulpiano. Otra obra de esta clase collatio legum mosaicum et romanorum , comparación de leyes mosaicas y romanas (comparación de textos bíblicos con los romanos)
4. EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO. La tendencia a la restauración clásica de los bizantinos se ve favorecida por distintos factores. Estudio del derecho por escuelas especializadas que combaten el vulgarismo. Los volumina considerados inútiles en occidente fueron destruidos, no así en oriente que se conservaron. Los bizantinos tenían un concepto mas elevado de la enseñanza del derecho. Ambiente apropiado a la actividad científica que hizo posible la magna obra de la compilación, El apoyo político, sin ese apoyo de Justiniano la labor habría quedado en las escuelas. Las compilaciones de Justiniano tienen las siguientes partes: Instituciones : destinada a la enseñanza del derecho. Digesta : selección de textos jurisprudenciales. Codex : codificación de leyes imperiales aprovechando los códigos precedentes. Novellae : leyes posteriores de Justiniano. Los codificadores se dedicaron primero a codificar las leyes,, se hizo una primera edición en el 529, una segunda edición en el 534 “ codex repetitae” o codex Iustinianus (CI) que es el que nos ha llegado. El digesto ( digesta o oandectae ) es una compilación en 50 libros donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clásica, central y tardía seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la obra donde procede cada fragmento.
Las novelas o leyes posteriores de Justiniano son en total 168 la mayor parte en griego, con ellas no elaboró una colección oficial, que era lo que proyectaba, solo algunas materias se refieren al derecho privado. En las compilaciones de Justiniano se hicieron modificaciones y alteraciones que se conocen como interpolaciones. El emperador dio libertad a los redactores para añadir o quitar lo que fuese necesario y ajustarse a las reglas mas justas. Durante muchos años los romanistas se dedicaron a limpiar las textos clásicos de bizantinismos. Las alteraciones y las interpolaciones se darían en las siguientes épocas. Mediados del S. III y comienzos S. IV, se paso del rollo o volumen al codex. A finales del S IV, se dan alteraciones de fondo para introducir concepciones de derecho helenístico y prácticas provinciales. S. VI, periodo de codificación del corpus iuris.
5. LA LITERATURA DIDÁCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES. El emperador bizantino tiene un gran deseo de renovar la enseñanza del derecho y a ello dedica su obra de instituciones. Nos han llegado libros de instituciones de Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y Gayo, destaca el de Gayo que es de gran valor y utilidad, prácticamente la única que se ha conservado entera. Sus sistema y clasificaciones han tenido una gran influencia en los códigos civiles europeos. El digesto es codificado como compilación de los miles de libros de jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la justicia romana.
Siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patricia. El mas famoso de todos y último representante del jurista aristocrático sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escevola, su obra de derecho civil, que fue uno de los modelos mas seguidos por los juristas posteriores seguía el siguiente orden de materias. 1.- Herencia 2.- Personas 3.- Cosas 4.- Obligaciones A este juristas se deben las celebres cautio muciana y praesumptio muciana. Los juristas de los últimos años de la república pertenecen en su mayor parte a la clase de los caballeros (ordo equester) Destaca sobre todos Servio Sulpicio Rufo, patricio, el padre era caballero, fue cónsul, según Cicerón fue el verdadero creador de la dialéctica jurídica, fue el primero en crear una verdadera escuela, pero no se trataba de una enseñanza pública y organizada, se trataba de la asistencia de oyentes.
4. LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFÍA GRIEGA. La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el fermento del helenismo. Sin embargo la elaboración jurisprudencial del derecho tiene características propias y definidas del genio jurídico romano. El método y la técnica jurisprudencial son romanas, en todas las etapas predomina el causismo, la solución concreta del caso planteado en una magistral concreción. Quinto Mucio frecuentó el círculo de Escipión y de Panecio donde se discutían las doctrinas de los filósofos griegos (Platón y Aristóteles) Servio Sulpicio Rufo, para este tuvo mas influencia la filosofía griega, a este Cicerón considera que creó la dialéctica jurídica, pero Cicerón afirmó que ningún autor había organizado el derecho de forma sistemática, como el mismo se proponía hacer. Los estudios sobre la utilización por los juristas de las categorías dialécticas de genera y species y de los métodos de la divio y partitio han llevado a conclusiones precisas en relación con los libros dialécticos de Instituciones. 5. JURISCONSULTO Y ORADOR. No debe de confundirse al jurisconsulto con el orador o abogado. Jurisconsulto. Da dictámenes y evacua consultas. Orienta al cliente ilustrándolo sobre el derecho aplicable a su caso y aconsejándole la fórmula mas idónea para recurrir ante el pretor. Aconsejar a las partes sobre los medios procesales mas adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. Su función tiene una gran trascendencia jurídica al decidir sobre la fórmula procesal aplicable al caso, contribuía decisivamente al progreso y
evolución del derecho al proponer al pretor nuevas fórmulas y medios procesales. A diferencia del orador desdeña las palabras y busca la verdad, su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basan en la auctoritas de quien las da. Orador o abogado. Trata la causa mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentación y desarrollo de pruebas, examen de testigos. Acompañar al cliente en los trámites procesales e intervenir en la presentación de las pruebas. Suelen estar asistidos por juristas que les sirven de consejeros. El mas preclaro fue Marco Tulio Cicerón, consideraba la jurisprudencia como un ciencia inferior a la retórica.
6. LA ETAPA CLÁSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA. La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el principado de Augusto, máximo apogeo es el periodo que va de este hasta Adriano, entre los juristas destacan Labeon a Salvio Juliano. Hay juristas partidarios y contrarios al nuevo orden. Oposición. (PROCULEYANOS). El mas prestigioso de esta época, M. Antistio Labeón, entre sus obras mas importantes están sus comentarios al edito del pretor y su colección de respuestas (Pithana). Especial mención debe hacerse a Juvencio Celso, hijo, consejero de Adriano, por el frecuente uso del argumento de llevar al absurdo las alegaciones del contrario (reductio ad absurdum) Partidario. (SABINIANOS). Ateyo Capitón, partidario de Augusto, fue cónsul, pero no tenía la suficiente personalidad para fundar una escuela. La escuela fue formada por Cayo Casio Longino , que estudio con Masurio Sabino que da nombre a esta escuela llamada sabiniana. Sabino estableció un nuevo orden o sistema llamado “sabiniano” Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al príncipe, en cierto modo sometida al control imperial que concedió a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del príncipe ( ius publice respondendi ex auctoritate principis ). Los emperadores se aseguran también la colaboración de los mas importantes juristas haciéndoles participar en su consejo ( consilium principis ), esta práctica de hacerse aconsejar por juristas comienza con Augusto, pero es Adriano el que convierte este consejo en un órgano permanente a sueldo. La jurisprudencia se convertiría en un función burocrática. La gran figura del jurisconsulto que cierra el periodo clásico central es Salvio Juliano, 2 veces cónsul, gobernador de Germania, perteneció al consejo de Adriano y después al de Antonio Pío y Marco Aurelio. 7. LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA TARDÍA. La última etapa se caracteriza por la progresiva centralización del derecho en la chancillería imperial, los jurisconsultos se trasforman en burócratas. El periodo de transición lo marcan Adriano y el jurista Salvio Juliano, con la codificación del edicto que este realiza se detiene la gran obra de creación de nuevas instituciones y medios procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su
encontrar la acción mas oportuna o sugerir al litigante la forma mas adecuada para su caso. Esta característica del casuismo jurisprudencial predomina en todas las etapas históricas. Por este continuo y uniforme casuismo, se habla de continuismo y tradicionalismo. Se puede establecer la siguiente clasificación de las obras jurisprudenciales: Obras de causística o de problemática jurídica: el grupo mas importante y numeroso, dedicadas al análisis y decisión de problemas y casos que plantea la práctica jurídica. El contenido de estas obras que se titulan Responsa, Quaestiones o Diputaciones era el siguiente: o Respuestas orales que daban los juristas o Respuestas por carta o escrito a particulares o Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o científicos o Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en los tribunales o auditorio del jurista o Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el análisis del caso Obras sistemáticas: se sigue un cierto orden al exponer los casos y decisiones: o Digestos: se hace siguiendo un orden. La primera parte contiene materias de derecho civil, la segunda trata materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Eran tratados completos de derecho civil, se referían a las instituciones mas que a las acciones, el autor complementaba sus respuestas con las de otros juristas. o Monografías: contienen tratados sobre instituciones especiales o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones. Comentarios: las obras mas extensas. o Comentarios al derecho civil o Notas y comentarios a las obras de otros juristas. o Comentarios al edicto del pretor. o Comentarios a leyes y senadoconsultos o Comentarios al edicto del gobernador de la provincia. Obras institucionales y didácticas: destacan las famosas instituciones de Gayo. Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: se destinan a la enseñanza o a la práctica del derecho El sistema u ordenación de estas obras sigue esquemas simples que facilitaba la decisión sobre las distintas acciones a ejercitar. La jurisprudencia romana tenía una técnica peculiar y se valía de unos procedimientos propios, en la formación y desarrollo del derecho.
TEMA 4. LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES Y LA ELABORACIÓN CAUSÍSTICA DEL
DERECHO
1. LA TÉCNICA DE ELABORACIÓN CAUSÍSTICA.
De los casos o supuestos deben distinguirse los casos guías o modelos, que ofrecen la base de comparación para la solución de otros análogos o contrarios. En la exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistemas con el objeto de decidir sobre las acciones y medios procesales y centrado en el edicto del pretor. Orden de proceder de la actividad jurisprudencial: Antiguas instituciones Y principios Acciones y medios procesales Casos casos-guías figuras jurídicas Reglas jurídicas Nuevas instituciones Grados de elaboración jurisprudencial: Caso Nuevas figuras e acción caso-guía Instituciones Reglas y axiomas a) Caso. El jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma mas usada por los juristas en la presentación del caso era: quaesitum est (se cuestiona o se plantea la cuestión) se exponían los hechos y las dudas que suscitaban. La respuesta del jurista se iniciaba con
argumentaciones de carácter lógico o gramatical, muestran en sus razonamientos que han tenido una formación lógica. Basadas en argumentos usados por otros juristas y comúnmente admitidas (ius receptum) Fundamentos en reglas jurídicas Basadas en opiniones discutidas de otros juristas que dan lugar a controversias o disputas Interpretaciones de términos del lenguaje común. Basadas en la analogía o en argumentos lógicos, como la reducción al absurdo, etc. Basada en principios inspiradores del orden jurídico, como la iustitia, aequitas y bona FIDES Por el apego de los juristas a la casuística, no se han encontrado motivaciones basadas en la aplicación de conceptos en las instituciones jurídicas.
4. LA FORMULACIÓN DE PRINCIPIOS GENERALES: REGLAS, DEFINICIONES Y MÁXIMAS. En los principios jurídicos que los juristas elaboran en torno a la causística, pueden distinguirse: Decisiones sobre el caso concreto, aunque aparezcan algunas veces separadas del caso, no tienen valor fuera de él Formulaciones abstractas de principios, máximas y reglas. Tendencia a formular principios generales que se atribuyen especialmente a la llamada jurisprudencia de las reglas de la época republicana, tiene una función subordinada a las decisiones casuísticas en los juristas clásicos. En relación con el grado de abstracción de los casos para los que nacen, pueden distinguirse las siguientes las siguientes formulaciones de principios generales: Decisiones generales que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae coniectio) de un grupo o serie de casos semejantes. Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas. Reglas en sentido técnico (regulae iuris) de alcance general y objetivo limitado a la explicación del derecho, destinadas a facilitar la práctica de los tribunales o a la enseñanza. Los mismos juristas se oponen a una aplicación generalizada que conduciría a veces a contradicciones. Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurídicos o en un sentido lógico como “noción o explicación de una palabra o de una cosa”. Los juristas utilizan las definiciones en función de la solución del caso concreto o de la interpretación de los términos de la ley o del edicto o también de un acto negocial. 5. LA ANALOGÍA.
Esta es usada con mucha frecuencia por los juristas para aplicar las decisiones a otros casos que se consideran semejantes. El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboración jurisprudencial. Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes sobre todo las que se refieren a casos-guías o tipos. Reglas jurídicas y definiciones. Instituciones jurídicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones del antiguo derecho civil. Acciones que se sugieren al pretor y que este incluye en su edicto como acciones útiles o in factum. Con el continuo recurso a la analogía, que parte del caso concreto, se crean reglas, instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar nuevas soluciones jurídicas.
6. LA FICCIÓN. La jurisprudencia no usó la ficción como corrección de una realidad concreta encaminada a hacer posible la aplicación de una regla o principio jurídico. La ficción se distingue de la analogía en que es un medio técnico que conduce a un inexactitud lógica o jurídica. Los jurisconsultos romanos sugerirían al pretor o al legislador la introducción o aplicación de determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente. En las fuentes romanas, la ficción se presenta como un medio técnico- jurídico, al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstáculo o impedimento que se opone a la concesión de una acción o a la aplicación de un ley. Nos encontramos con ficciones pretorias, impuestas por la ley y los senadoconsultos, pero no existen ficciones jurisprudenciales. 7. LAS DECISIONES CASUÍSTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES. Los decreta , los rescripta , siguen los mismos métodos de elaboración causística de la jurisprudencia. Es a partir de Adriano cuando los juristas mencionan sistemáticamente en sus obras los rescriptos y decretos imperiales. Los emperadores incluyen en sus decisiones y utilizan los mismos métodos que los juristas. La participación de estos en la chancillería imperial tiene una influencia decisiva sobre todo el derecho del principado. Los casos resueltos por el emperador se consideran casos-guías, con valor de precedente para la resolución de casos posteriores. Los juristas realizan una selección de las mas importantes rescriptos de aplicación generalizada, se afirma que los rescriptos imperiales son una auténtica jurisprudencia, nacen y se desarrollan en íntima unión con la actividad de los jurisconsultos. 8. LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN POSTCLÁSICA. Se produce uno de los mas decisivos e importantes cambios para la evolución posterior del derecho: el paso de una concepción jurisprudencial del derecho, en continua evolución a través de
