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TEMA 6: LA PUBLICIDAD ILÍCITA (II)
1. PUBLICIDAD DESLEAL. EL ILÍCITO PUBLICITARIO COMO
ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL.
Ámbito de aplicación:
“Esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad”
- Art. 18 LCD: Publicidad ilícita:
“La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal”.
- Artículo 2. Ámbito objetivo:
- Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
- Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
- La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.
- Artículo 3. Ámbito subjetivo:
- La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.
- La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia deslea l.
CLÁUSULA GENERAL:
- Cláusula general para empresarios:
“Es desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.
- Cláusula general en las relaciones con CyU:
Es desleal…El comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional.
- Que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico :
▲ Del consumidor medio (práctica comercial dirigida a todos los consumidores en general)
▲ Del miembro medio del grupo destinatario de la práctica (práctica dirigida a grupo concreto).
- Del miembro medio de un grupo especialmente vulnerable (previsión razonable) (art. 4.3 LCD).
- Es distorsión … cuando se merma de manera apreciable la capacidad de decisión del destinatario (toma una decisión que no habría tomado sin la distorsión).
- Es comportamiento económico … toda decisión por la que actúa o se abstiene de hacerlo.
- ¿Quién es miembro medio****? : “El consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” (art. 2.b Propuesta de Directiva).
- Protección del art. 9 LCD:
- (^) Al competidor , porque la denigración dificulta su actividad profesional privándole de la ventaja que le confiere su reputación.
- A los consumidores , porque la denigración condiciona sus preferencias e influye en su autonomía para tomar decisiones.
- Elementos de la conducta desleal:
- (^) La emisión, difusión o divulgación de manifestaciones.
- Inexactitud absoluta (falsedad) o relativa de las manifestaciones, e impertinentes.
- Las manifestaciones han de versar sobre las prestaciones, establecimiento o relaciones comerciales de un tercero.
- Las manifestaciones han de ser aptas o adecuadas objetivamente para menoscabar el crédito del competidor en el mercado, esto es, el descrédito no tiene que ser efectivo necesariamente. “Trascendencia en el mercado de la deslealtad”:
▲ Puede acontecer denigración en manifestaciones realizadas al público en general como a personas concretas en un ámbito privado.
▲ Es indiferente el número de destinatarios.
▲ La deslealtad puede estar en manifestaciones implícitas o explícitas.
▲ Prima el derecho del público a conocer sobre el interés privado del competidor en no verse denigrado.
- Ej: STS de 20 de marzo de 1996 (ascensores).
▲ Las referencias privadas al margen de la actividad empresarial siempre son desleales.
▲ (^) Para apreciar la exceptio veritatis es necesario que las manifestaciones sean exactas y veraces en todos sus términos , y poder acreditar la veracidad y exactitud de las manifestaciones denigratorias:
- La veracidad sesgada o parcial sería desleal.
- La ausencia de prueba conlleva la deslealtad en la conducta.
- Juicios de valor:
▲ Libertad de expresión (art. 20 CE). Opiniones que no pueden soportar un control de veracidad.
▲ (^) Desleales por denigración cuando la opinión está vinculada a datos o circunstancias de carácter fáctico.
ACTO DE CONFUSIÓN (ART. 6 LCD):
“ Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica”.
- Elementos del acto de confusión :
- Acción desleal : todo comportamiento idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos (no es preciso que acontezca la
- Que el aprovechamiento sea indebido : se quiere aprovechar del esfuerzo de un competidor para dar prestigio a su actividad.
- Casos de explotación de la reputación ajena :
- Conductas que vinculan la actividad actual del infractor con la realizada anteriormente por un tercero. Ej: se presenta como continuadora de la reputada en la misma actividad, tras una relación contractual o societaria.
- Alusión a anteriores relaciones comerciales. No desleal si es el único medio de probar la cualificación.
- Publicidad adhesiva , es decir, cuando uno equipara su oferta a la de un competidor para aprovecharse del prestigio que éste adquirió en el mercado con un gran esfuerzo inversor.
- (^) Uso de la marca ajena respecto accesorios, recambios o componentes de un producto (ej. hojas de afeitar, repuestos de automóvil…).
- Uso de otros signos distintivos y denominaciones.
- Captación de clientela.
ACTOS DE COMPARACIÓN (art. 10 LCD):
La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:
a. Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
b. La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
c. En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.
d. No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
e. La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.
- Comparación lícita:
- los productos o servicios comparados han de satisfacer las mismas necesidades o tener la misma finalidad (productos sustituibles o intercambiables)
- la comparación ha de referirse a características esenciales y pertinentes de los productos , no a elementos complementarios o meramente decorativos.
- las características que se comparan han de ser objetivamente verificables , es decir, que puedan ser demostrables.
ACTOS DE IMITACIÓN (ART. 11 LCD):
- La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre , salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.
- No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
- Aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (costes sustanciales no amortizados, ahorro notable de costes en imitador): imitación por reproducción (fotocopias, escáner…). Ej. BBDD.
- Imitación obstaculizadora : empresa imitadora de las prestaciones nuevas posee un tamaño superior a la imitada.
ARTS. 8, 28 y 29. PRÁCTICAS AGRESIVAS, AGRESIVAS POR
COACCIÓN, y AGRESIVAS POR ACOSO.
- Ámbito de aplicación :
- Art. 8, todo destinatario (empresario o consumidor).
- (^) Arts. 28 y 29, consumidores.
- Concepto de práctica comercial agresiva (art. 8.1). Elementos : - Conducta que pueda ser calificada como acoso, coacción o influencia indebida. - Aptitud de la conducta para afectar al comportamiento económico del destinatario.
Finalidad de la práctica desleal agresiva por coacción:
Generar en el destinatario la impresión de que debe contratar para evitar un perjuicio jurídico cuando esta situación negativa no es legítima , o para alcanzar un beneficio que no es real.
Finalidad de la práctica desleal agresiva por influencia indebida:
Influir sobre el comportamiento económico del destinatario cuando existe una relación de especial proximidad (familiar, laboral o de otra índole similar) entre empresario o profesional y destinatario de la influencia indebida.
Diferencia con coacción : en coacción no existe la relación de especial proximidad que permita el desarrollo de esa influencia.
Finalidad de la práctica desleal agresiva por acoso:
Perseguir, importunar, incomodar o apremiar a una persona para obtener su decisión de compra o determinar su comportamiento en el marco de una relación ya establecida.
Circunstancias para considerar la conducta agresiva (art. 8.2):
- Lugar: hogar, trabajo.
- Momento: noche, fin de semana.
- (^) Persistencia.
- Situación de debilidad: edad, discapacidad, emocional (fallecimiento de un familiar / accidente)
ACTOS DE ENGAÑO (ART. 5 LCD). OMISIONES ENGAÑOSAS
(ART. 7 LCD)
- Concepto de engaño y omisión engañosa :
- Arts. 5 y 7 LCD. Aplicación general: consumidores y no consumidores.
- Arts. 21 y ss. LCD: Aplicables en relaciones entre empresarios o profesionales y consumidores.
• ACTOS DE ENGAÑO.
Dos presupuestos:
- Aptitud para inducir a error a los destinatarios, por alegaciones falsas o veraces: - (^) Falsas : Se presume que son aptas para inducir a error a los destinatarios. - Veraces : Requiere analizar su capacidad para influir en el comportamiento del destinatario atendiendo a las circunstancias que concurran.
- Idoneidad para incidir (no hace falta que incida para ser una conducta desleal) en el comportamiento económico de los destinatarios.
- Medio de difusión empleado (art. 7.2 LCD). Posibilidad de completar la información: (1) remisión en mensaje; (2) gratis y fácilmente accesible; (3) completa, no contradice ni limita.
PRÁCTICAS COMERCIALES CON LOS CONSUMIDORES O
USUARIOS
- Arts. 19 y 20 LCD. Confuso ámbito de aplicación:
▲ Prácticas desleales con consumidores: arts. 20 a 31, y 4, 5, 7 y 8 LCD.
▲ Prácticas desleales sólo con consumidores: 21 a 31 (engaño, 20-27 LCD; agresivas, 28-31 LCD).
▲ ¿Qué ocurre con los actos de confusión (art. 6), imitación (art. 11 LCD), y cualquier otro de los previstos en los arts. 5 a 18 LCD?
▲ ¿Se aplica el art. 20 LCD a quienes no sean consumidores?
▲ Papel de los arts. 21 y ss. LCD: Anexo Directiva 2005/59/ CE y aplicación por los Tribunales en el pasado.
▲ “Sistema piramidal” en la aplicación de LCD: de conducta muy concreta a cláusula general.
ART. 20. PRÁCTICAS ENGAÑOSAS POR CONFUSIÓN PARA LOS
CONSUMIDORES.
- Delimitación de actos:
- Confusión : la presentación exterior del producto lleva a adquirirlo pensando que es de otro empresario (confusión directa), o que están vinculado con otro empresario (asociación).
- Imitación : la similitud del propio producto (no por su aspecto exterior, sino el producto en sí) lleva a adquirirlo pensando que es de otro empresario.
- Engaño : el producto en sí. Se adquiere un producto cuando se quiere adquirir otro distinto.
- Elementos de la confusión del art. 20 LCD:
- Acción desleal.
- Resultado : “ crean confusión ” (¿se elimina el “riesgo de confusión”, previsto en art.6 LCD como resultado?)
ART. 21. PRÁCTICAS ENGAÑOSAS SOBRE CÓDIGOS DE
CONDUCTA U OTROS DISTINTIVOS DE CALIDAD.
- (^) Finalidad de la práctica desleal:
- El empresario trata de tener una mejor imagen comercial, simulando virtudes o capacidades técnicas de las que carece.
- CÓDIGOS DE CONDUCTA (CdC) (arts. 37 a 39 LCD).
- CdC empresariales:
- Concepto: Declaraciones de intenciones expuestas por escrito y con publicidad de su contenido, redactados voluntariamente, donde se manifiestan de forma unilateral una serie de principios y reflexiones cuyo cumplimiento se articula como patrón normativo del declarante.
- O rigen y discusiones sobre su validez: caso Nike.
- (^) CdC en competencia desleal:
- Conjuntos de normas de carácter deontológico (no son normas jurídicas, por tanto, ni imperativas, ni generales, ni coactivas) desarrolladas en el contexto de la autorregulación de las prácticas comerciales.
▲ Exigencias respecto al control del cumplimiento de los CdC: resolución extrajudicial.
ART. 22. PRÁCTICAS SEÑUELO Y PROMOCIONALES
ENGAÑOSAS.
- Finalidad de la práctica desleal:
- Dar a entender que la oferta en condiciones muy ventajosas y atractivas no se va a mantener en el tiempo, o se utiliza la promesa de venta de un producto como señuelo para que adquiera otro distinto.
ART. 23. ENGAÑO SOBRE NATURALEZA Y PROPIEDADES DE
LOS BIENES O SERVICIOS, SU DISPONIBILIDAD Y LOS
SERVICIOS POSVENTA.
- Finalidad de la práctica desleal:
- Distorsionar la voluntad del consumidor con indicaciones erróneas de las propiedades del producto o servicio que se comercializa.
ART. 26. PRÁCTICAS COMERCIALES ENCUBIERTAS.
- Finalidad de la práctica desleal:
- Tratar como información lo que en realidad es publicidad.
