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LECCIÓN 1
LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA Y EL DERECHO DE LA
PUBLICIDAD
- La publicidad comercial
Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP)
Artículo 2
A los efectos de esta Ley, se entenderá por: Publicidad:
Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
Análisis de la definición:
- “Toda forma de comunicación…”: Implica que es indiferente la modalidad de difusión del mensaje.
Esto abarca:
- El modo de manifestarse, ya que caben manifestaciones orales, textos escritos, imágenes, etc.
- El medio o soporte (radio, prensa, TV, Internet, etc.)
- El número de personas a las que se dirige el mensaje, desde un único individuo a una colectividad.
- “…realizada por una persona física o jurídica, pública o privada…”: con persona pública se refiere al Estado, a la Administración Pública, es decir, que el Estado puede hacer Publicidad. Pero está aclarando “pública o privada”; lo importante no es el sujeto que haga el anuncio sino la finalidad que tenga la Publicidad: si es económica, el Ministerio de Hacienda haría Publicidad económica cuando anuncia por ejemplo Bienes del Tesoro y su contratación, pero tiene finalidad institucional cuando hace Publicidad de concienciación, por tanto, lo importante es la finalidad.
- “…en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional…”: Podríamos referirnos a las actividades comerciales o artesanales como “empresariales” (es lo mismo). En cuanto a las actividades profesionales, están restringidos los Profesionales Liberales, personas cualificadas y tituladas que pertenecen a un colegio profesional (colegio de Abogados, colegio Médico…), y que se atañen a unas normas de restricción específicas para hacerse públicos, y que no afectan a otros profesionales. Sí estarán permitidos los anuncios por palabras de profesionales de otros ámbitos. Por ejemplo, el anuncio en un periódico de los servicios de un fontanero. Otro matiz sería que no se está incluyendo a los
particulares que en un momento dado quieran darse a conocer, bien por ellos mismos o para la venta de un bien o servicio. A efectos jurídicos, estos sujetos no entran dentro de su definición, por lo que no se considera Publicidad y por tanto, no están sujetos a su normativa.
- “…con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación... ”: Directa, cuando se hace alusión al producto y su contratación. Indirecta, según el profesor Morales Navarro es cuando se hace publicidad de un producto dentro de la información de una empresa. Por ejemplo, un folleto de Carrefour, es la publicidad de una gran superficie, una promoción directa, pero indirecta, la publicidad de los productos que aparecen dentro del catálogo. Otro ejemplo, patrocinio, un deportista que lleva una camiseta con una marca determinada, por tanto, indirectamente se promueve su contratación. Más ejemplos, la publicidad de productos que están prohibidos, como el tabaco o las bebidas alcohólicas de más de 20º, por ello, anuncian un producto que no tiene nada que ver con su producto, caso de Camel que anuncia botas, de esta forma se recuerda en producto en sí. Por otro lado, la finalidad de promover la contratación, es la que nos diferenciará la Publicidad de otras figuras afines, y será donde se concentre el peso de la definición.
- “…de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.”: Se pretende incluir cualquier objeto de intercambio.
Artículo 7
Los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en el presente Título y, en su defecto, por las reglas generales del derecho común. Lo dispuesto en el mismo será de aplicación a todos los contratos publicitarios, aun cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el artículo 2.
- Publicidad, propaganda y publicidad institucional.
Las conocidas como “figuras afines”, son aquellas actividades de comunicación que suelen se confundidas con la Publicidad económica, y sin embargo no son consideradas como tal jurídicamente.
Estas son la Propaganda y la Publicidad Institucional:
F 0 E 0 PROPAGANDA : Es una forma de comunicación que va dirigida a obtener la adhesión a una determinada ideología (religiosa, económica, política, etc.).
Tiene bastantes puntos en común con la Publicidad:
- Utilizan las mismas técnicas de comunicación con el público. Es decir, ambas tienen carácter informativo, persuasivo y comparten los mismos medios de comunicación. Con una excepción: el medio televisivo, que tiene restringido los contenidos publicitarios primordialmente políticos, salvo en los periodos correspondientes a las Campañas Electorales.
La diferencia fundamental es la finalidad que persiguen:
LECCIÓN 2
EL DERECHO DE LA PUBLICIDAD: NORMAS DE DERECHO
PÚBLICO
- Derecho constitucional.
1.1. Principios constitucionales que inciden en la actividad publicitaria.
A) PRINCIPIO DE LIBERTAD DE EMPRESA EN EL MARCO DE LA ECONOMÍA: (Art. 38 de la Constitución Española)Cualquier economía de mercado lleva implícita una libertad de competencia. Esto implica a su vez la libertad publicitaria.
B) PRINCIPIO DE LIBERTAD DE CONSUMIDORES: (Art. 51 de la Constitución Española)Los poderes públicos garantizan la defensa de los consumidores y usuarios.
- Real Decreto Legislativo (1/2007): Esta norma en su Art. 61 – integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato – incluye 3 reglas:
- Principio de veracidad.
- El contenido de la publicidad formará parte del contrato.
- Si los términos del contrato son más beneficiosos para el consumidor o usuario que el contenido de la publicidad, este podrá elegir el contenido del contrato.
C) PRINCIPIO DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LIBERTAD DE INFORMACIÓN: (Art. 20.1 de la Constitución Española, letras A y D)En relación a la Publicidad con la materia económica (Art. 20 letra A), se habla de la libertad de expresión, pero no se habla de la materia a la que viene referido. El argumento de relacionar la Publicidad con el orden económico no convence porque significa desconectar algunos aspectos de la Publicidad moderna.
El segundo argumento que se suele emplear en contra, forma parte de la contratación de una evidencia; es verdad que la actividad publicitaria está mucho más restringida que la libertad de
expresión en otros ámbitos, por el tipo de consumidores, productos… La finalidad económica lleva a que haya límites o restricciones más severos o más duros, pero eso no quita que siga siendo una manifestación de la libertad de expresión.
1.2. La regulación de la actividad publicitaria en los Estatutos de Autonomía.
En los artículos 148 y 149 de la Constitución se distribuyen las competencias entre Estado y Comunidades Autónomas. Las competencias contempladas en el Art. 148 son aquellas que podrán asumir las Comunidades Autónomas, y aquellas que figuran en el Art. 149, serán las que correspondan en exclusiva al Estado.
Cuando no se ha dicho expresamente a quién corresponde una competencia subsidiaria, esa competencia corresponderá a las Comunidades Autónomas.
- Todas las Comunidades autónomas excepto el País Vasco y Navarra tienen competencia exclusiva sobre publicidad sin perjuicio de las normas dictadas por el Estado para sectores y medios específicos.
- El País Vasco y Navarra tienen competencia exclusiva sobre publicidad en colaboración con el Estado.
- Ceuta y Melilla tienen competencia ejecutiva en materia de Publicidad.
Sin embargo, en la práctica se agrupan en dos:
- Todas las comunidades autónomas menos Ceuta y Melilla pueden legislar, hacer leyes y normas sobre Publicidad en cada Comunidad.
- Ceuta y Melilla no pueden legislar, solo pueden ejecutar las normas dictadas por el Estado.
No obstante, se debe buscar un equilibrio entre la legislación autónoma y la Ley General del Estado con relación a la Publicidad.
Las CCAA impugnaron en su día la LGP declarando que era anticonstitucional, sin embargo, hubo una sentencia en 1996 donde se revocó y se establecía que todas sus leyes eran constitucionales.
De esta sentencia sacamos:
- Art. 149.1.6º: reconoce al Estado como competencia exclusiva en materia mercantil. Como el Derecho publicitario en su mayoría es mercantil, vemos que es competente en materia publicitaria.
- Art. 148.1.8º: se establece que el Estado tiene competencia en materia civil.
- Art. 149.1.1º: se reconoce competente al Estado para legislar con el fin de garantizar las condiciones básicas de igualdad entre todos los españoles.
- (^) Art. 139.2: (Principio de Unidad de mercado) las normas de las CCAA no pueden distorsionar o inferir en la libre circulación de bienes en todo el territorio español.
- Derecho administrativo.
- ASPECTO ORGANIZATIVO:
LECCIÓN 3.
EL DERECHO DE LA PUBLICIDAD: NORMAS DE DERECHO
PRIVADO
- Derecho europeo de la publicidad.
1.1. La necesidad de armonizar la publicidad en la Unión Europea.
Basándonos en la Directiva del 2006 sobre Publicidad Engañosa (texto codificado), aprobada el 12 de Diciembre de 2006, nos encontramos con 4 motivos para la necesidad de armonizar el Derecho en los distintos estados de la UE en materia de Publicidad:
1º La incidencia que la Publicidad tiene en el establecimiento y funcionamiento del mercado interior.[recogido en el Considerando nº 2 de la Directiva]
2º El mercado interior permite la libre circulación de mercancías y trabajadores. Si existiesen diferentes normas sobre Publicidad ilícita en cada región, se perjudicaría la circulación de estas mercancías y trabajadores. Por ello, el segundo motivo sería garantizar esta libertad. [recogido en el Considerando nº 3 de la Directiva]
3º La distorsión que infringe la Publicidad ilícita en la competencia. Si un vendedor lleva a cabo Publicidad engañosa, estaría perjudicando a sus competidores que no lo hagan, rompiendo el principio universal de mismas oportunidades.
4º La protección e interés en los consumidores. Existen programas comunitarios destinados exclusivamente a este fin.
1.2. La Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa.
DIRECTIVA SOBRE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA, 10/9/
La Directiva sobre Publicidad engañosa se aprueba en 1984. Sus antecedentes se fechan en la década de los 60. La Comunidad Europea encargó al Instituto Max Plamaek un proyecto directivo sobre competencia desleal. En este marco surge la idea de la Directiva sobre competencia desleal, que tendrá 3 anteproyectos, 1 proyecto de Directiva y finalmente una Directiva aprobada el 10 de Septiembre de 1984. Esta Directiva sufrirá modificaciones:
1984 - Se aprueba la Directiva sobre Publicidad engañosa (Directiva Original).
1997 - Se amplía la Directiva original con una regulación sobre Publicidad comparativa (la complementa pero no la modifica).
2005 - Se remodela la Directiva, definiéndose como Directiva de Prácticas Comerciales Desleales, con una regulación autónoma a la del 84 (la directiva original queda modificada). Se crea además una segunda Directiva complementaria que se encargará de los aspectos relativos a los consumidores. Por lo tanto, a partir del 2005, habrá 2 directivas vigentes: la del 84 modificada(que ha borrado los aspectos relativos a los consumidores y se centra en los comerciantes ylos competidores), y otra específica del 2005 (que se centra en los consumidores).
2006 - Se redacta una Directiva que reunifica todas las variaciones producidas desde la Directiva del84, hasta la del 2005. Por ello se le considera una “Directiva codificada”.
1.3. La Directiva sobre prácticas comerciales desleales.
Esta Directiva está destinada a la protección de los consumidores. Contiene reglas generales (principios) que los diferentes estados de la UE adaptarán, dando lugar a regulaciones diferentes.
Tendrá también carácter general en relación a otras áreas comerciales, que dispondrán de regulaciones específicas. Estas áreas comerciales son:
- Contratos de establecimiento
- Contratos a distancia
- Contratos de aprovechamiento conjunto (multipropiedad)
Los Considerandos 6 y 8 de la Directiva recogerá los fines y motivos de la norma sobre prácticas comerciales desleales. El Art. 1 hace referencia a los intereses económicos de los consumidores.
El Art. 14 modifica lo que era Publicidad Engañosa antes de la Directiva. Señala las diferencias entre la
Directiva del 84 y la actual. El resto de los artículos están dedicados a las prácticas desleales en general.
F 0 E 0 Regulación sobre prácticas desleales:
Prohíbe una serie de prácticas desleales, estructuradas en 3 conjuntos.-
- Cláusula General (nos dirá qué son las prácticas comerciales desleales. Quedará recogido en el Art. 5)
El Art. 5 dirá que una Práctica comercial desleal es “aquella que es contraria a la diligencia profesional de los consumidores y además que distorsione o pueda distorsionar el comportamiento económico del consumidor medio” (considerándose consumidor medio, como aquel que es normalmente informado y es generalmente atento y perspicaz). Las prácticas comerciales desleales pueden darse antes, durante y después de la celebración de un contrato.
- Cláusulas Generales (serán también generales, pero algo más específicas). Hay dos tipos:
- Prácticas comerciales engañosas (recogidas en los Art. 6 y 7)
Distingue entre ACCIONES y OMISIONES.
- Principio de libre competencia o de Publicidad leal: se prohibirán los actos de competencia desleal (actos de confusión, denigración y los contrarios a las normas de corrección y buenos usos mercantiles).
En el TÍTULO 3º, se contemplan los sujetos publicitarios.
- En el Capítulo 1, se recogen la clase de sujetos capacitados para operar y requisitos para ello.
- En el Capítulo 3, está la parte dedicada al Instituto Nacional de Publicidad (organismo dedicado impulsar el progreso de la actividad publicitaria).
El TÍTULO 4º será el más extenso, y estará dedicado a los contratos publicitarios. Se recogerán las disposiciones generales aplicables a todos los contratos, y la regulación de los 4 contratos publicitarios que figuran en el Estatuto:
F 0 7 7Contrato de Publicidad u orden publicitario.
F 0 7 7Contrato de obra o creación publicitaria.
F 0 7 7Contrato de difusión o tarifa publicitaria.
F 0 7 7Contrato de comisión o mediación publicitaria (actualmente sustituido por el de Patrocinio).
En los TÍTULOS 5º Y 6º , se contemplan las 2 posibles vías para tratar la Publicidad ilícita:
- Vía administrativa: se crean 2 órganos - la Junta Central de Publicidad (identifica los casos de Publicidad ilícita) y el Jurado Central (resuelve los casos de Publicidad ilícita).
- Vía judicial: se contempla esta vía como otra posible forma de resolución de casos de Publicidad ilícita.
Por último, el TÍTULO 7º está dedicado a la protección de las ideas publicitarias, requiriéndoles los requisitos de novedad y originalidad.
2.2. Causas que motivaron la reforma del Derecho español de la publicidad.
Este Estatuto estuvo en vigor durante 24 años, desde 1664 hasta 1988, para finalmente ser modificado y sustituido por la LGP.
En cada reglamento, hay una parte introductoria que redacta los motivos expuestos para la existencia de ese nuevo reglamento, o lo que es lo mismo, los motivos por los que el reglamento anterior en cuestión ha sido cesado. A esta primera parte introductoria se le llama exposición de motivos.
Dicho esto, la exposición de motivos de la LGP explica 3 causas para la modificación del Estatuto anterior:
1- Falta de aplicación del Estatuto de la Publicidad
Se acentúa en un momento concreto: 1 de Septiembre de 1978, fecha en la que se suprime la Subdirección General de Publicidad y RRPP. Al desaparecer, desaparecerán también los órganos que dependen de ella: las secretarías de la Junta Central de Publicidad y las secretarías del Jurado Central de Publicidad. Es decir, desaparecerán los órganos encargados de la resolución de la Vía Administrativa. Sin embargo, la eliminación de esta vía no provoca un auge en las
resoluciones porfía Judicial, ya que se consideraba que no era el procedimiento adecuado (era lento y no contemplaba la acción de cesación ni las medidas cautelares).
2- La promulgación de una nueva Constitución
En Diciembre de 1978 se promulga la Constitución Española que influye en la actividad publicitaria en unos principios constitucionales:
- Libertad de empresa
- Protección de los consumidores
- Libertad de expresión
Etc.
Además, la Constitución recoge una serie de derechos que guardan relación con la actividad publicitaria:
- Igualdad
- Derecho a la propia imagen
- Propiedad intelectual
- Protección para un ambiente adecuado
Etc.
3- El ingreso de España en la UE (en su momento, CEE)
Es el más cercano temporalmente a la modificación del Estatuto, ya que se produce el 1 de Enero de1986. No será la incorporación en sí misma lo que haga necesario la modificación del Estatuto, sino la existencia previa de la Directiva Europea del 84 a la que España tuvo que adaptar su regulación con su ingreso en la CEE.
LOS ANTEPROYECTOS DE LA LGP:
Se redactaron varios trabajos previos a la LGP. Existe un anteproyecto del año 86, que contaba con 74artículos, muchos más que la Ley definitiva, y establecerá un órgano que regulará la Vía Administrativa. Después de éste, habrá otros 3 anteproyectos entre 1986 y 1987, en los que se discutirá la regulación de la Publicidad de productos específicos y la vía de represión para la Publicidad.
2.3. La Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988.
La LGP consta de 33 artículos, número inferior que en el caso del Estatuto de la Publicidad de 1964, y se agrupan en 4 títulos:
- Título 1º: Disposiciones generales
- Título 2º: Sobre la Publicidad ilícita
- Título 3º: Sobre la contratación publicitaria
- Título 4º: Sobre la acción de cesación y rectificación de los procedimientos
a la Publicidad Institucional o propaganda. Esta generalización de la norma solo se aplica en los contratos.
Así mismo, se regulan también los sujetos publicitarios: anunciantes, agencias de Publicidad y medios.
Por último, se tratan también las disposiciones en determinadas cláusulas de cualquier contrato publicitario (la prohibición de cláusulas de responsabilidad a terceros o la prohibición de cláusulas que garanticen rendimientos económicos).
El Capítulo II (Art. 15-24) se divide en 4 secciones, centrándose cada una de ellas en los diferentes contratos publicitarios:
- Contrato de Publicidad
- Contrato de difusión publicitaria
- Contrato de creación publicitaria
- Contrato de patrocinio
Título 4º.-
Comprende los Art. 25-33. Se recogerán una serie de pautas cuyo objetivo es que el procedimiento de tramitación de la Publicidad ilícita sea rápido, acelerado. Se establece como única vía de represión de la actividad publicitaria la Vía Judicial F 0 E 0jueces y tribunales (Art. 28). La Vía administrativa ya había sido erradicada. Tampoco se ofrece la posibilidad de que las Comunidades Autónomas creen órganos propios de resolución de conflictos.
Se legitima a cualquier persona con derecho subjetivo o tenga un interés legítimo para intervenir en la reclamación de una práctica publicitaria ilícita.
2.4. La reforma introducida con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre.
2.5. Regímenes especiales de publicidad. La publicidad indirecta.
LECCIÓN 4. LA PUBLICIDAD ILÍCITA CONFORME A LA
CONSTITUCIÓN
- Límites constitucionales a la actividad publicitaria.
El Estatuto de la Publicidad de 1964, para delimitar lo que entendía por Publicidad ilícita, enumeraba una serie de principios que debía cumplir la actividad publicitaria para no ser considerada como tal (legalidad, veracidad, autenticidad y libre competencia).
La LGP usa el método inverso: prohíbe determinadas tipologías de Publicidad para enmarcar y definirla Publicidad ilícita , recogidas en el Art. 3:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos18 y 20, apartado 4.
Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres deforma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.
b) La publicidad engañosa.
c) La publicidad desleal.
d) La publicidad subliminal.
e) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
En la Letra A, cuando se habla de “Publicidad contraria a la dignidad humana”, no solo se refiere aquella que ataña a un individuo en particular, sino también a colectivos.
En cuanto a la “Publicidad que vulnere valores o derechos reconocidos en la Constitución”, el Art. 3 de la LGP no hace distinción de los valores a los que se refiere. Algunos de éstos son:
- Valor de la integridad moral (recogido en el Art. 15 de la Constitución) F 0 E 0Existe un límite en la representación de actos sexuales o desnudos para delimitar la diferencia con las imágenes considerados como pornográficas. Este límite estará sujeto a las circunstancias de la Publicidad en cuestión (franja horaria, medio utilizado, etc.)
- Valores superiores del ordenamiento jurídico (recogido en el Art. 1.1 de la Constitución) F 0 E 0
Estos son la libertad , la justicia , la igualdad y el pluralismo político. Estará prohibida la Publicidad que vulnere estos valores o que ataquen a las Instituciones públicas o no-públicas que los protejan (como por ejemplo, el Estado, o las Instituciones religiosas).
- Principio de igualdad o Principio de no-discriminación (recogido en el Art. 14 de la Constitución)- No se permitirá la Publicidad que propugne la discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
En materia de Publicidad, estadísticamente los casos de discriminación más usuales se encuadran en la Publicidad sexista. En el segundo párrafo del Art. 3 letra A, se habla de la utilización vejatoria de la imagen de la mujer, así como su asociación a comportamientos estereotipados desvinculados del producto que se quiere publicitar. Estos principios, aunque no estuvieran recogidos en este punto, se considerarían prohibidos igualmente por ir en contra de principios constitucionales.
- A parte de la Publicidad discriminatoria, será muy importante el derecho a la creación y producción literaria, científica y técnica (recogido en el Art. 20.1 Letra B de la Constitución)
- Se ha desarrollado en la Ley de propiedad intelectual del 11 de Noviembre de 1987, y es conocido como Derechos de autor. Obliga a contar con el consentimiento del autor para usar
Art. 5:
- Cuando sobrevivan varios parientes de los señalados en el artículo anterior, cualquiera de ellos podrá ejercer las acciones previstas para la Protección de los Derechos del fallecido.
- La misma regla se aplicará, salvo disposición en contrario del fallecido, cuando hayan sido varias las personas designadas en su testamento.
Art.6:
- Cuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por sí o por su representante legal las acciones previstas en esta Ley, por las circunstancias en que la lesión se produjo, las referidas acciones podrán ejercitarse por las personas señaladas en el Art.4.
- Las mismas personas podrán continuar la acción ya entablada por el titular del derecho lesionado cuando falleciere.
1.1. La publicidad contraria a la dignidad humana.
1.2. Valores y derechos constitucionales: especial referencia a la publicidad discriminatoria.
- El derecho a la propia imagen y los derechos de autor.
EL PAPEL DE LA MUJER EN LA PUBLICIDAD DOCUMENTO.
LECCIÓN 5. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA
- Intereses protegidos en la prohibición de la publicidad engañosa.
Aparecen ya en la Directiva Europea sobre Publicidad Engañosa:
Art1: La presente Directiva tendrá por objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal, o liberal, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales.
Así que a nivel concreto, encontramos intereses:
- Intereses de los consumidores.
- Intereses de los empresarios competidores del anunciante.
- Intereses de los consumidores:
Se entiende por consumidor un consumidor final (no confundir con destinatario de la publicidad). Pero es un concepto muy amplio. Incluye intermediarios…
Radica en recibir información a través de la Publicidad. Se da por supuesto que esta información es veraz. Sólo en ese caso el consumidor puede ponerse de “árbitro en el mercado”.
El consumidor elegirá el producto que satisfaga e mejor manera sus necesidades. Desde el momento que se le engaña, sus intereses decaen.
- Intereses de los empresarios:
Un anunciante debe lograr una clientela y ampliarla. Debe hacer una publicidad informativa y veraz. Cuando se engaña, un consumidor puede comprar un producto en base a ese engaño. Es en ese momento cuando se perjudica al anunciante que respeta las reglas.
¿Qué interés prevalece? Siempre el del consumidor. El punto de referencia es el consumidor. Poco importa si el anunciante tenía intención de engañar o si hay otro anunciante perjudicado. Se analiza los anuncios siempre enfocado hacia el interés de los consumidores.
- La publicidad engañosa en la antigua Ley General de Publicidad.
Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.
Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios. (Art.4 de la LGP)
Se recogen varias modalidades de Publicidad Engañosa:
1º) “…por su forma de presentación”. Muchas veces, por ejemplo, vemos algo que parece una noticia objetiva, pero en realidad no lo es, es publicidad de un producto (Publicidad Engañosa encubierta)
2º)”…publicidad que silencie datos fundamentales”. Se refiere a la Publicidad engañosa por omisión. Creemos que el producto tiene unas características determinadas, compramos, y luego nos damos cuenta de que había otras que no aparecían en el anuncio.
Este artículo nos da la cláusula general contra la publicidad engañosa. Nos dice los principios básicos, los requisitos generales. Pero evidentemente, hay que atender también a las características concretas del caso, al medio de difusión. Se probará si una publicidad es engañosa o no por las encuestas.
Este artículo no se aplicará a todas las modalidades de publicidad. Sólo a la publicidad informativa y comprobable.
Por ejemplo, los juicios estimativos publicitarios no entran: el anunciante nos da una opinión subjetiva publicitaria, una alegación subjetiva publicitaria. Hay otras modalidades como la incitaciones publicitarias a contratar (“A mi plan, yo duermo en pikolín) donde tampoco se puede comprobar, no dice nada informativo. Y por último la exageración publicitaria, cuando se
- E) El anuncio hay que analizarlo en su conjunto: en el contexto de una campaña publicitaria, siempre viendo que hay partes más importantes que otras. Por ejemplo, la parte captatoria en letra pequeña y que casi no se ve nunca deberá contradecir lo que se dice en el anuncio. Deberá complementar.
- F) Resulta irrelevante el medio, las características del anunciante o los productos anunciados aunque siempre deberán tenerse en cuenta pues ellos puede implicar un tratamiento jurídico del anuncio específico y diferente en función de las circunstancias.
- La publicidad engañosa por silencio u omisión del anunciante.
Depende de la perspectiva que utilices, encontraremos unos u otros que apoyan o no que la publicidad engañosa por omisión se legalice.
-EEUU fue el primer país donde se empezó a pensar en el engaño a través del silencio. Había diferentes tendencias:
-posición maximalista: “toda omisión es engaño”
-posición minimalista: “si hay que decir todas las características, no hay quien aguante el anuncio. Es imposible”
- En los proyectos de las Directivas Europeas se regulaba todo esto, pero como los países no se ponían de acuerdo, pues todo el texto se suprimió. Desde entonces, en la definición de la publicidad engañosa, en la LGP y en la Directiva se dice “que de cualquier manera induce o puede inducir a error”.
- La LGP se aleja de la Directiva porque añade en un 2º párrafo donde se alude expresamente a la publicidad por omisión.
Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.
- Algunos piensan que no es más que otro elemento represor de la creatividad publicitaria. Pero no está nada claro, porque, ¿qué son datos esenciales y que no lo son? Diferenciamos dos tipos de omisión:
a) las alegaciones publicitarias incompletas: se alude a algo pero esa alusión no se hace concreta. Hablamos de una característica de algo, pero no de forma completa.
b) Simples omisiones publicitarias: Cuando en un mensaje publicitario no se hace referencia a un determinado tema sino que se omite todo el asunto. Por ejemplo, directamente no se dice nada del precio. Es lógico, porque en un anuncio tampoco hay que decirlo todo, no cabe.
Casos:
- Tribunal alemán que acusó a un empresario por anunciar skies muy baratos pero no decía que habían pasado de moda todos.
- Un concesionario Alfa Romeo que había dejado de ser oficial, pero seguía vendiendo coches de la marca. El Tribunal le acusó de omitir el hecho de que hubiera dejado de serlo.
Es un dato relevante es cuando se plantea la situación en la que un consumidor, de haber sabido ese dato omiso no hubiera realizado la compra.
LECCIÓN 6. LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA
- Formas de manifestación de la publicidad encubierta.
La publicidad encubierta se da cuando el anunciante pretende disfrazar la publicidad con el objetivo de que el público no se de cuenta de que aquello que está percibiendo es publicidad.
Se intenta dar a un mensaje una determinada apariencia de tal manera que no parezca un mensaje publicitario (por ejemplo como si fuera una información. Lo disfraza de noticia para que el público crea que se trata de algo objetivo y así lo asume como una información verdadera y objetiva sin saber que detrás se encuentra el interés del anunciante). También para evitar el zapping se coloca el producto en un programa de TV como si fuera necesario en dicho programa.
El anunciante de esta manera intenta vencer la reticencia que tiene el público hacia el mensaje publicitario. El público recibe un mensaje, pero no se da cuenta de que éste tiene carácter publicitario (public. Encubierta).
Se diferencia de la publicidad subliminal porque en ésta el público ni siquiera es consciente de que está recibiendo un mensaje (información).
También es diferente de la publicidad indirecta porque en ésta el público sabe que hay un mensajepublicitario (se pretende sustituir el producto prohibido en la publicidad), sin embargo en la publicidadencubierta no.
· FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA
La publicidad encubierta tiene una forma común de manifestarse en diversos medios: − Una forma demanifestarse es adaptando la forma de noticia de carácter informativo (se le da la apariencia, un ropajeinformativo). Se intenta dar así una información objetiva de un producto publicitario.
· División en diferentes medios de esta figura:
