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Punto 1 Igualdad formal e igualdad sustancial: normativa constitucional. Contenido. Interpretación de la C.S.J.N acerca del alcance de la igualdad prevista en el art. 16 C.N. Categorías sospechosas en la Jurisprudencia de nuestra Corte Suprema. Fundamento. Alcance. Carga de la prueba. IGUALDAD FORMAL E IGUALDAD SUSTANCIAL IGUALDAD FORMAL: El principio de igualdad ante la ley entendido como no discriminación, tiene su raíz en una versión individualista de la igualdad. Esta versión se vincula con una visión descontextualizada de la situación de cada individuo, por otra parte, la versión individualista de la igualdad requiere de una supuesta intención de discriminación reconocida a partir de la irrazonabilidad del criterio seleccionado. IGUALDAD SUSTANCIAL: visión .sociológica o contextualizada de una realidad social más amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a un grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o prácticas sociales como consecuencia de ser ese grupo. Esta visión no individualista de la igualdad continúa reconociendo a las personas como fines en sí mismos y valiosos en términos individuales, sólo que incorpora, además, el dato de su pertenencia a un grupo determinado que le permite reconocer su identidad, tanto a ella misma, como a los terceros que comparten su condición y aquellos que no. La Igualdad sustantiva: Intenta garantizar el pleno disfrute de los derechos humanos sin tener en cuenta las contribuciones verdaderas de un individuo o su capacidad de contribuir a la sociedad. Procura legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen una igualdad de circunstancias. La versión sociológica de la igualdad incorpora, el dato de la pertenencia de las personas a un grupo determinado que le permite reconocer su identidad, tanto a ella misma, como a los terceros que comparten su condición y aquellos que no. Reconoce que la identidad individual de las personas autónomas se constituye, entre otras cosas, por su condición de ser mujer , ser discapacitado o ser afectado por una enfermedad que tiene implicancias en las prácticas sociales. Fiss sugiere que .el principio de no-discriminación encierra una concepción muy limitada de igualdad, por ese motivo propone delinear otro principio intermedio, que dé mejor cuenta de la realidad social, y que haga foco más claramente en las cuestiones sobre las que es preciso decidir en los casos de igual protección de la ley. Esta lectura estructural de la igualdad ante la ley entiende que lo que la igualdad ante la ley persigue es el objetivo de evitar la constitución y establecimiento de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados por otros grupos. Evitar la cristalización de un grupo excluido, sometido o sojuzgado es lo que subyace como fundamento del principio de igualdad ante la ley.
Fiss y MacKinnon rechazan la versión de la igualdad asociada a la idea de no discriminación por no incorporar el dato sociológico de la situación social de las mujeres como grupo desplazado por otro grupo. La versión de la igualdad estructural no adhiere sólo y exclusivamente a la idea de no discriminación (entendida como trato no arbitrario fundado en prejuicios), sino a un trato segregacionista y excluyente tendiente a consolidar una situación de grupo marginado ( underclass ). La idea de igualdad como no sometimiento no se opone al ideal de igualdad como no discriminación, sino que lo concibe como insuficiente o incompleto. NORMATIVA CONSTITUCIONAL: Igualdad Real (sustancial): (igualdad como no sometimiento) o Artículo 75, Inciso 23 de la Constitución Nacional:[Corresponde al Congreso] Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. o Articulo 37 se garantiza la libertad política, la libertad de participación y los derechos políticos para delinear el bosquejo organizativo de la sociedad, del Estado. Participar es mucho más que elegir y ser elegido. Se toman como derechos primordiales: 1- derecho al sufragio, que es universal, secreto y obligatorio y se lo reconoce como una obligación constitucional. 2- igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios. Igualdad formal: (igualdad como no discriminación) o El artículo 16 de nuestra Constitucional Nacional establece que la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. o Este artículo se complementa con lo establecido por el Preámbulo cuando asegura los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Ambas expresiones normativas dan cuenta de un principio de igual libertad para todos los habitantes de la Nación, el cual reaparece en el o Artículo 14 establece que todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos (…)
llevar a cabo al regular el ejercicio de un derecho, esas circunstancias deben ser razonables. Esta versión reformulada del significado de igualdad de trato ante la ley requiere de un doble juicio. Por un lado, es preciso establecer cuál es el fin que persigue la norma y, por el otro, es necesario poder encontrar una relación de funcionalidad o instrumentalidad entre el criterio escogido y el fin buscado. Categorias Sospechosas en la jurisprudencia de nuestra CSJN La Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina ha seguido esta línea jurisprudencial: caso Repetto: A partir de los votos de los Jueces Petracchí y Bacqué, la Corte no solo ha adherido a esta idea de categorías no razonables por no funcionales sino que ha empezado a identificar algunas categorías que, en principio, nunca parecen ser razonables o son irrazonables a priori. Sostuvieron sostuvieron que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un interés estatal urgente para justificar aquella, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea razonable El primer caso posterior a “Repetto” donde se aplicó un examen más estricto de constitucionalidad es Caso Calvo y Pesini, en que se confrontó la validez constitucional de una norma provincial que exigía la nacionalidad argentina para ingresar a trabajar como psicóloga en un hospital público de la provincia de Córdoba. La Corte establecio que una norma que distinguía entre argentinos por nacimiento y naturalizados “se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés que la justifique”, se refiere expresamente a “la presencia de un criterio de distinción sospechoso”, lo cual hace pesar sobre la norma impugnada una “presunción de inconstitucionalidad” “con desplazamiento de la carga de la prueba. González de Delgado, En este Caso, Paracchi sostiene que: el tribunal [de los Estados Unidos] sostuvo que quienes intenten defender una acción gubernamental que impone categorías, clasificaciones o exclusiones basadas en el sexo, deben demostrar una "justificación (de dicha acción) sumamente persuasiva". El estado deber· probar que aquella sirve a un importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La justificación ha de ser "genuina" y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos, capacidades o preferencias de hombres y mujeres ALCANCE:
La Convención Americana contiene un catálogo de criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar. Su artículo 1.1 menciona los siguientes criterios prohibidos de discriinación: raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Así, ante una situación que se plantea como discriminatoria, en primer lugar, debe observarse si la cláusula, práctica, norma, acción u omisión estatal que se analiza establece directa o indirectamente diferenciaciones o distinciones basadas en algunas de las categorías vedadas por la Convención. FUNDAMENTOS: Se considera que los factores prohibidos de discriminación tienden a hacer referencia a motivos inmutables o inmodificables por la propia voluntad de la personao bien a factores históricos asociados con prácticas discriminatorias de antigua data. CARGA DE LA PRUEBA: Tradicionalmente, la jurisprudencia proponía evaluar los casos de alegadas discriminaciones analizando si el tratamiento diferenciado perseguía un fin legítimo y si existía una relación razonable de proporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido. Sin embargo, en los últimos tiempos ha comenzado a insinuarse un test diferenciado frente a las categorías expresamente mencionadas en el texto convencional. Este test generalmente requiere que el Estado demuestre que el fin de la medida sea legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, es decir, que no pueda ser reemplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el juicio de proporcionalidad exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores. El tratamiento de los motivos incluidos en los catálogos, que algunos denominan “categorías sospechosas” de discriminación, establece que todo trato desigual basado en alguna de esas circunstancias debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso para evaluar su convencionalidad o constitucionalidad, y a su vez requiere un plus de fundamentación de su objetividad y razonabilidad. En resumen, mientras en el criterio de “razonabilidad” se advierte una importante tolerancia respecto de los medios y los fines elegidos por la autoridad que establece las distinciones, en el criterio más estricto existe una presunción de invalidez respecto del objetivo perseguido por el Estado que se funda en una pauta considerada “sospechosa”. En consecuencia, el Estado debe presentar fuertes razones (“una necesidad social imperiosa” o “razones de mucho peso”) para justificar la utilización de la categoría “sospechosa”. En general, rara vez se encuentra que las razones aducidas por el Estado
prejuicio, sino que es la consecuencia de situaciones de desigualdad estructural a la que se encuentran sometidos algunos grupos de nuestra sociedad. Una idea de igualdad nos protege frente al capricho y la ir razonabilidad, la otra se dirige a revertir prácticas sociales de exclusión y perpetuación de situaciones de inferioridad La nuestra es una Constitución de raíz liberal igualitaria que incorpora una idea de igualdad relacionada con la idea de no-sometimiento. Sin embargo, es verdad que el artículo 16 no ofrece muestras claras e irrefutables de reflejar ese sentido. El reconocimiento constitucional de las acciones afirmativas vino a confirmar que la concepción de igualdad como no sometimiento debe complementar la idea de igualdad como no discriminación y, de este modo, esta versión combinada de la igualdad ante la ley es la que debe guiar nuestra interpretación del artículo 16 de la Constitución Nacional y la resolución de casos en los que esa igualdad se encuentra vulnerada por actos u omisiones del estado o de los particulares. La introducción del artículo 75, inciso 23 y su implícito reconocimiento de la igualdad como no sometimiento, sumada al camino que nuestra Corte ha empezado a transitar deben guiar nuestra más moderna interpretación del principio de igualdad ante la ley del artículo 16 de nuestra Constitución Nacional. CARACTERISTICAS - DIFERENCIAS IGUALDAD COMO NO DISCRIMINACION IGUALDAD COMO NO SOMETIMIENTO Categoría irrazonable Categoría sospechosa Criterios utilizados para hacer diferencias entre personas. Aquellas que se refieran a una condición. Ej. Condicionada a la edad, altura, nacionalidad, apariencia exterior. Ej. Condición de ser mujer. BASE RACIONAL ESCRUTINIO ESTRICTO Se presume constitucional Se presumen inconstitucional (preminencia de ciertos derechos sobre otros) Por ej. La protección mediante acciones positivas de acciones vulnerables frente a medios masivos de comunicación- menores, personas privadas de libertad- Por ej. Los miembros del Congreso son proclives a tutelar exclusivamente su reputación frente a las críticas a su conducta – de ello depende su carrera política – Reglamentación razonable Restricción ilegitima Proporcionalidad entre el medio y el fin Test de razonabilidad: -Un interés insoslayable o interés estatal -Medio elegido, proporcional a dicho interés Se someten a escrutinio estricto las AREAS SENSIBLES
La carga de la prueba acerca de su validez constitucional, recae sobre el Gobierno. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL: En nuestro país, esta distinción entre las dos versiones del principio de igualdad ante la ley y su consiguiente tensión, se ha puesto de manifiesto en unos pocos casos, siendo el más representativo: Caso González de Delgado, los padres de los alumnos varones de un prestigioso colegio público que luego de más de un centenar de años de no admitir mujeres, comenzó a hacerlo, alegaban un supuesto derecho de sus hijos a continuar asistiendo al colegio sin mujeres en las aulas. El debate de fondo se centró en la constitucionalidad del criterio sexo para la dimisión de estudiantes al colegio. La mayoría de los argumentos de los Ministros de la Corte se articularon en torno al principio de no discriminación, identificando al sexo como criterio irrazonable apoyado en la tradición dominante de interpretación del principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, es en el voto del Juez Enrique Parachí que se reconocen rasgos emergentes de una idea diferente de igualdad, más cercana ha la de no sometimiento, el cual dice: a las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la historia. Casos donde se puede observar la igualdad como no sometimiento: Caso Freddo en este caso una fundación protectora de mujeres interpuso una demanda ya que se especulaba que esta empresa estaba discriminando por género, solo contrataba personal de género masculino, más no femenino. Solicitaron una acción de amparo colectivo hacia las mujeres, basándose en que la empresa contrata personal únicamente de sexo masculino, discriminando así a las mujeres. L a empresa argumentó que contrataba hombres porque debían realizar fuertes labores, como hacer limpieza del local, cargar baldes que tienen un peso de 10 kilogramos, etc. Además, las tareas realizadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada. En ese sentido, Freddo alegaba que lo único que buscaba era proteger y no discriminar a la mujer. En primera instancia, esta demanda fue rechazada por. Sin embargo, se apeló a la Cámara Nacional en lo Civil, la cual comprobó la discriminación hacia las mujeres y consideró los argumentos hechos por la fundación, como los prejuicios sobre el “sexo débil”. Se condenó a Helados Freddo. La decisión final del juez fue ordenar a Freddo a que contraten sólo empleadas mujeres durante el tiempo que sea necesario para así equilibrar el personal. Además, la empresa debe presentar cada año acerca de sus contrataciones
- La medida diferenciadora se refiere a un tipo de desigualdad por rasgos que, como el sexo, la raza o similares, tienen una doble cualidad: A) Son trasparentes e inmodificables para los individuos que lo portan. B) Son considerados por la sociedad de forma negativa, sea solo minusvalorada, sea también despectiva y hasta estigmatizadora.
- Se produce en una situación de especial escasez, como sucede con los puestos de trabajo, plazas universitarias, viviendas, etc., lo que provoca que el beneficio de ciertas personas tiene como contrapartida un claro y visible perjuicio a otras. Para algunos, las acciones positivas son solo una técnica posible o permitida en manos del legislador bajo las estrictas condiciones del derecho constitucional, pero no pueden serles impuestas al Estado si este no quiere asumirlas. Para otros, en el derecho argentino, las medidas previstas en el art. 75 inc. 23 implican la obligación de legislar y promover políticas tendientes a efectivizar la igualdad de trato y oportunidad respecto de las personas más frágiles, como son los niños, los ancianos, los discapacitados, etc. OBJETIVO: El objetivo de la acción positiva es el establecimiento de una igualdad de hecho entre un grupo dominante y un grupo discriminado. En principio, no tiene por finalidad la igualdad entre los individuos, aunque, obviamente, el mejoramiento del grupo trae el de los individuos que lo forman. Cada plan de acción positiva puede perseguir objetivos específicos , como por ej., los programas universitarios que favorecen la entrada de los negros no persiguen que los pacientes negros sean atendidos por médicos negros, clientes negros por abogados negros, si sirven para dar posibilidad a los negros de tener confianza en quien los atiende desde que una sociedad que discrimina no es arbitrario que un negro piense que un médico blanco no lo tratara igual que a uno blanco, tienen por fin mejorar el nivel profesional, social y económico de la gente de color, etc. IMPORTANCIA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994: La incorporación en la propia Constitución Nacional de nuestro pas de acciones afirmativas respecto de algunos grupos específico según lo establece el artículo 75, inciso 23, torna el debate sobre su constitucionalidad irrelevante, dado que ya tienen reconocimiento constitucional. La inclusión constitucional de las acciones afirmativas obliga a conciliar ambas normas, el artículo 16 y el artículo 75, inciso 23, quizá redefiniendo el significado del primero de ellos El reconocimiento constitucional de las acciones afirmativas vino a confirmar que la concepción de igualdad como no sometimiento debe complementar la idea de igualdad como no discriminación y, de este modo, esta versión combinada de la igualdad ante la ley es la que debe guiar nuestra interpretación del artículo 16 de la CN y la resolución de
casos en los que esa igualdad se encuentra vulnerada por actos u omisiones del estado o de los particulares. CARÁCTER DE LA ENUMERACION DE LOS SUJETOS MENCIONADOS EN EL ART. 75 INC. 23: El art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina le impone al Congreso la obligación de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato de manera general y de forma particular. Para ambas situaciones, la combinación de legislar y promover establece la fuerza normativa y plena operatividad de la norma, cuya inobservancia genera una clara omisión inconstitucional e inconvencional de satisfacción del sistema de derechos y habilita automáticamente el control de constitucionalidad y de convencionalidad en los casos concretos donde se invoque. La primera parte del art. 75 inc. 23 tiene como objeto garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Por ello, varios Convencionales expresaron que existía un vínculo directo e inmediato entre el art. 75 inc. 23 y el art. 75 inc. 22. Esto implica que todos los derechos fundamentales y humanos son pasibles de ser promovidos mediante las acciones positivas que el Congreso legisle, y que como promotor de las mismas, el Parlamento tiene el deber de controlar la eficacia sociológica de las mismas. Por ende, el Congreso legisla y luego debe controlar que los programas creados se apliquen realmente y se consigan resultados concretos en términos de igualdad real de oportunidades y trato. La segunda parte del art. se orienta a grupos particulares que históricamente han sido vulnerados: los niños, las niñas, los adolescentes, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Esta enumeración es meramente enunciativa no taxativa. DISTINCION ENTRE ACCIONES POSITIVAS Y POLITICAS DE DIFERENCIACION LEGAL PARA LA IGUALDAD.CONCEPTOS. CARACTERES: Las políticas de diferenciación para la igualdad son una práctica muy común en las sociedades contemporáneas. Así, por ej., se proveen becas solo para estudiantes económicamente necesitados, se fomenta la radicación de industrias en regiones o zonas muy deprimidas, se construyen instalaciones especiales para minusválidos en transportes y edificios, etc. El posible rechazo de estas medidas se presenta solo como una cuestión de oportunidad o conveniencia política, debido a la escasez de recursos y a la prioridad de tal o cual política, pero no como un problema constitucional. La acción positiva, en cambio, impone medidas diferenciadoras directamente encaminadas a privilegiar a determinados grupos minoritarios (o tratados como si fuesen minorías), como pueden ser las concesiones de viviendas a bajo precios colectivos de gitanos, subsidios a empresas que contratan a trabajadores minusválidos, etc. Se parte de la idea de que el derecho tiene una función de promoción, no tanto de protección de los intereses.
- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás , o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. (censura previa)
- No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. (libertad de expresión)
- Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. (censura previa)
- Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. (Expresiones de odio) FUNDAMENTOS _ Autorrealización personal: se vincula con la autonomía y la dignidad de la persona. _Autogobierno: el pueblo debe tener acceso a la información para elegir y poder efectuar controles y críticas a sus gobernantes. _Válvula de seguridad para evitar gobiernos tiránicos: si las personas se expresan libremente sin miedo a ser coaccionadas no se arraigará un gobierno tiránico. _Tolerancia: la LE permite y favorece la tolerancia de ideas a las que NO adherimos. DIMENSIONES En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas "por cualquier... procedimiento", está subrayando que la expresión y la difusión del
pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, un límite al derecho de expresarse libremente (BUSCAR Y DIFUNDIR) La dimensión individual de la LE asegura la posibilidad de utilizar cualquier medio idóneo para difundir el pensamiento propio y llevarlo a conocimiento de los demás. En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. (RECIBIR). Es un derecho colectivo a recibir cualquier clase de información. Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente. Cuando se restringe la LE de un individuo no solo se afecta a ese individuo en su derecho, (di) sino también se afecta a otras p en su derecho a recibirla (ds) ALCANCES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO En EEUU los tribunales examinan la validez de las reglamentaciones de los derechos constitucionales, distinguiendo entre: El escrutinio estricto , en cuyo caso pesa sobre la reglamentación estatal una fuerte presunción de inconstitucionalidad. La carga de la prueba sobre la validez constitucional recae sobre el gobierno, que debe demostrar: i).que la reglamentación promueve un interés insoslayable ii).el medio elegido está estrechamente ajustado a la promoción de dicho interés lo que implica que no existan otros medios menos restrictivos del derecho que permitan alcanzar dicho interés insoslayable. La reglamentación estatal sometida al test de la base racional se presume constitucional, debiendo el impugnante probar que no existe un interés legítimo promovido por dicha reglamentación. La Corte IDH cuyas decisiones sirven de guía a la CSJN, ha expresado que las reglamentaciones de a LE deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo cual implica una necesidad social imperiosa, para lo cual no basta demostrar que sea útil, razonable u oportuna. (guarda muchas semejanzas con el estándar del escrutinio estricto) La CSJN no tiene en claro qué tipo de escrutinio corresponde aplicar en materia de LE; En “Hoof” sostuvo que toda reglamentación dirigida contra una opinión política en particular debe estar sometida a un escrutinio estricto ya que constituye uno de los motivos de discriminación prohibido por a CADH;
Es a través de una participación activa y pacífica de toda la sociedad en las instituciones democráticas del Estado en donde el ejercicio de la libertad de expresión se manifiesta plenamente permitiendo mejorar la condición de sectores marginados.
- Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla. Este principio se refiere a la acción de habeas data, la cual, se erige sobre la base de tres premisas: 1) el derecho de cada persona a no ser perturbado en su privacidad, 2) el derecho de toda persona a acceder a información sobre sí misma en bases de datos públicos y privados para modificar, anular o rectificar información sobre su persona por tratarse de datos sensibles, falsos, tendenciosos o discriminatorios y 3) el derecho de las personas a utilizar la acción de habeas data como mecanismo de fiscalización. El acceso a los datos personales permite verificar la legalidad utilizada por parte de estas agencias del Estado en la recopilación de datos de las personas. El acceso a dicha información, habilita al peticionario a conocer la identidad de los involucrados en la recopilación ilegal de datos, habilitando la sanción legal para sus responsables. Para que la acción de habeas data sea llevada a cabo con eficiencia, se deben eliminar las trabas administrativas que obstaculizan la obtención de la información y deben implementarse sistemas de solicitud de información de fácil acceso, simples y de bajo costo para el solicitante. Es necesario que para el ejercicio de dicha acción, no se requiera revelar las causas por las cuales se requiere la información.
- El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. El acceso a la información en poder del Estado es uno de los pilares fundacionales de las democracias. Este derecho cobra aún mayor importancia por encontrarse íntimamente relacionado al principio de transparencia de la administración y la publicidad de los actos de gobierno. Sin esta información, no puede ejercitarse plenamente el derecho a la libertad de expresión como un mecanismo efectivo de participación ciudadana ni de control democrático de la gestión gubernamental.
- La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión. La censura previa supone el control y veto de la información antes de que ésta sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, a ejercer su derecho a la libertad de expresión e información. El artículo 13 de la CADH prohibe la censura previa. La imposición de restricciones a la libertad de expresión sólo admite responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley. Las responsabilidades ulteriores solo proceden de manera restringida cuando fuere necesario para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de otros. La aplicación de responsabilidades ulteriores deben ser llevadas a cabo a través de sanciones civiles posteriores. Es inadmisible la imposición de presiones económicas o políticas por parte de sectores de poder económico y/o del Estado con el objetivo de influenciar o limitar tanto la expresión de las personas como de los medios de comunicación. El uso de poderes para limitar la expresión de ideas restringe el debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas. 6 ) Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad periodística, constituyen una restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas por los Estados.
- Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales.
- Todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales.
- El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores sociales, así como la destrucción material de los medios de comunicación, viola los derechos fundamentales de las personas y coarta severamente la libertad de expresión. Es deber de los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar a las víctimas una reparación adecuada.
información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.
- La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión. FINES PERSEGUIDOS MEDIANTE EL CONOCIMIENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN El reconocimiento de la libertad de expresión está dirigido principalmente a limitar el poder del Estado. La finalidad de la protección constitucional de esta libertad radica en contrarrestar esa tendencia natural de los gobiernos a restringir arbitrariamente la LE en las áreas sensibles. FINES S/ Gargarella 1_Fin de protección del derecho individual de las personas a pensar y expresar sus ideas; no ser coaccionado. 2_Función democrática: evita e arraigo de sistemas autoritarios. 3_Función instrumental: es una herramienta clave para el ejercicio de los demás derechos. ÁMBITOS SENSIBLES
- Primer ámbito sensible: la libertad de pensamiento La libertad de pensamiento comprende el derecho de cada hombre a formarse su propio juicio sin interferencias del Estado ni de los demás hombre. Constituye el origen de la libertad de expresión ya que no es posible expresar nada si no existe un pensamiento previo, la libertad de pensamiento constituye la dimensión interna de la libertad de expresión. Se encuentra vinculada con el derecho a la privacidad, la libertad de conciencia y la libertad religiosa (art 19 CN).
La libertad de pensamiento busca garantizar la existencia de una esfera de inmunidad de coacción exterior en lo que respecta al ejercicio de las facultades del intelecto. Esta esfera de inmunidad de coacción exterior implica: a- El derecho a no ser coaccionado a adherir a un sistema de creencias o a una ideología determinada. b- El derecho no ser obligada a expresarse de una forma incompatible con su sistema de creencias o ideología. c- El derecho a no ser utilizado por el Estado como un vehículo para difundir ideas o valores que la persona considera inaceptables. d- El derecho a no ser castigado por las ideas que uno profesa o los valores a los que uno adhiere. Los delitos de pensamiento son inconstitucionales. Este derecho a no ser castigado por las ideas u opiniones no exteriorizadas surge también del art 19 de PIDCP.
- Segundo ámbito sensible: la difusión pública de ideas y opiniones La libertad de expresión comprende también la exteriorización de los pensamientos e ideas de las personas, vinculados con el proceso de formación del medio ambiente moral y político de una sociedad determinada. Este derecho de cada ciudadano a participar en el proceso de formación de la opinión pública distingue el sistema democrático de los sistemas totalitarios. Este ámbito sensible comprende la difusión de todo tipo de ideas u opiniones poíticas, religiosas, filosóficas e históricas pero no incluye las opiniones dirigidas contra una persona en particular. Uno de los fines esenciales de la protección de la libertad de expresión radica en contrarrestar esta natural y peligrosa tendencia a la intolerancia que han exhibido los gobiernos y las mayorías a lo largo de la historia, busca evitar que el Estado reprima la difusión de determinadas ideas con el argumento de que son peligrosas u ofensivas. Ello no significa que el Estado deba ser ideologicamente neutral ya que este puede válidamente implementar las políticas públicas que considere convenientes según sus preferencias ideológicas. La CSJ Estadounidense distingue entre: i) Las reglamentaciones que buscan prevenir un daño vinculado con una determinada idea o mensaje, que quedan sometidas a un escrutinio estricto según el cual el gobierno debe demostrar que la restricción a la LE es necesaria para alcanzar un interés apremiante para la sociedad y que no existe otro medio menos restrictivo. Estan inspiradas en el deseo del gobierno de reforzar su propio poder y silenciar a los disidentes.
