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Tema 9
Determinación de la prestación de trabajo
Sumario: 1. OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO Y DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN LABORAL.- 2. DETERMINACIÓN DE LAS FUNCIONES: LA CLA- SIFICACIÓN PROFESIONAL.- 2.1. Noción.- 2.2. Los sistemas de clasificación profesional.- 2.3. La determinación individual de las funciones.- 2.4. La determinación del tratamiento normativo: el principio de adecuación función- categoría.- 2.4.1. De- terminación por remisión expresa a una categoría o especialización.- 2.4.2. Determinación por descripción de las funciones comprometidas.- 2.4.3. Falta de adecuación entre función y categoría.- 2.5. Modificaciones de la clasificación: los ascensos.- 3. EL RENDIMIENTO DEBIDO.- 4. CIRCUNSTANCIAS DE LA PRESTACIÓN: LU- GAR Y TIEMPO.- 5. EL DEBER DE BUENA FE Y OTRAS OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR.- 5.1. El deber de buena fe y sus concreciones.- 5.2. La prohibición de competencia desleal.- 5.2.1. La prohibición de concurrencia durante la vigencia del contrato de trabajo.- 5.2.2. La prohibición de competencia postcontractual.- 5.3. Otras obligaciones del trabajador.- 5.3.1. Pacto de plena dedicación.- 5.3.2. El pacto de permanencia en la empresa.- BIBLIOGRAFÍA.-
- OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO Y DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN LABORAL
Un requisito esencial para la validez de todo contrato, junto con los demás requisitos generales de consentimiento y causa, es la existencia de un «objeto cierto que sea materia del contrato» (art. 1261.2° CC). En el caso del contrato de trabajo ese objeto lo constituyen tanto la prestación laboral, como obligación del trabajador, cuanto la prestación salarial, como obligación del empresario.
La proyección del requisito de la determinación sobre una y otra presenta complejidad desigual. Mientras que ésta última tiene una naturaleza jurídica sencilla por ser una obligación de dar cosa genérica que se determina en los términos que veremos más adelante, el facere debido por el trabajador requiere un proceso de concreción que permita considerar determinada la prestación debida en los términos del CC (cfr. arts. 1261.2° y 1273). Para ello es necesario dar respuesta a tres cuestiones diferentes: ¿qué tipo de trabajo debe el prestador de servicios?, ¿cuánto trabajo está obligado a prestar? y, en fin, ¿en qué circunstancias espacio-temporales debe hacerlo? Diferentes instituciones jurídico-laborales contestan estas preguntas como veremos a continuación.
- DETERMINACIÓN DE LAS FUNCIONES: LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL
2.1. Noción
A través de la clasificación profesional del trabajador, regulada en el arto 22 ET, se determina «el contenido de la prestación laboral objeto del contrato» (art, 22.5 ET). Esta determinación puede hacerse directamente en el contrato de trabajo, mediante una determinación individualizada de las funciones o tareas a realizar por el trabajador Pero lo más normal en la práctica
es hacerlo de forma indirecta mediante el recurso a los sistemas de clasificación profesional a los que se alude en el arto 22.1 ET. Las empresas tienen a su disposición, en este sentido, tablas de clasificación profesional que consisten en enumeraciones de las distintas especializaciones profesionales potencialmente necesarias en la actividad de que se trate. Tales enumeraciones se encuentran organizadas mediante agrupaciones de amplitud variable (grupos y, eventualmente, subgrupos) que en su seno integran las especializaciones más concretas (categorías) para las que el sistema concreta las funciones que deben desarrollar.
Por poner un ejemplo, un sistema de clasificación profesional está integrado, por lo general, por una serie de grandes grupos profesionales (por ejemplo: directivos, profesionales técnicos, personal técnico, personal comercial, personal administrativo, otros mandos intermedios, personal de servicios, personal de custodia y control, personal de limpieza y cuidados externos, personal de servicios sociales, menores). Estos -aunque no siempre- se subdividen en subgrupos (por ejemplo, utilizando el convenio colectivo del sector de fabricación de pasta, papel y cartón, el grupo de personal técnico se subdivide en subgrupos: personal de organización, personal de oficina técnica, personal de control de calidad, personal de laboratorio, personal de informática) y, en último término, en categorías profesionales (por ejemplo, el subgrupo de personal de organización se subdivide en: jefe de organización, técnico de organización de 1 ª, técnico de organización de 2ª, auxiliar de organización, as- pirante de organización).
En fin, de cada categoría se da una definición, la cual, básicamente, especifica sus funciones (así, siguiendo con el ejemplo, del jefe de organización se dice que es quien, con iniciativa y responsabilidad, realiza toda clase de estudios de mejora de métodos y tiempos, planifica y vigila los estudios de los tiempos y movimientos y los controla en todos los casos).
Por eso, la noción de clasificación profesional tiene una doble acepción: en sentido objetivo ha de ser entendida como el sistema de clasificación profesional aplicable a una empresa (art. 22.1 ET) y, en sentido subjetivo, como la concreta ubicación del trabajador en los grupos, categorías o especializaciones previstas en él a efectos de saber cuáles son las funciones que debe desarrollar en la empresa (art. 22.5 ET). Partiendo de la existencia de un sistema (objetivo) de clasificación profesional aplicable en la empresa, bastará con acordar en el contrato de trabajo la clasificación (subjetiva) del trabajador en aquél para, de este modo, determinar indirectamente sus funciones. . Aunque la clasificación sirve, como acabamos de ver, para determinar las funciones del trabajador, tiene también una utilidad adicional de suma importancia: la determinación del tratamiento económico y normativo que le
asignadas al trabajador», Se trata de unidades clasificatorias menores que pueden contribuir a una determinación mayor de la prestación debida por el trabajador
Por lo demás, «fa definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios) sistemas que tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación directa e indirecta entre mujeres y. Hombres» (art. 22.3 ET Hay que entender que esta exigencia se extiende también a las eventuales concreciones funcionales existente dentro de los grupos puesto que lo que se pretende evitar es el establecimiento de grupos profesionales específicamente masculinos o femeninos que incurran en discriminación injustificada así como la existencia de sistemas clasificatorios que escondan discriminaciones encubiertas (SSTC 58/1994, 28 febrero, y 286/1994, 27 octubre). Por ello, los criterios de clasificación pueden formar parte de los posibles contenidos de los planes de igualdad a establecer en las empresas (arts. 45 ss. LOI).
2.3. La determinación individual de las funciones.
La determinación del «contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo» compete, según eI art. 22.4 ET, al acuerdo individual entre el trabajador y el empresario. La relevancia de este momento individual de la clasificación se traduce, de un lado, en que el contrato individual, a la hora de clasificar al trabajador, no está vinculado por la profesionalidad subjetiva ostentada por el trabajador; y, de otro, porque sólo está obligado limitadamente por el sistema de clasificación profesional aplicable en la empresa.
. En este último sentido, debe tenerse en cuenta que caben diferentes posibilidades para proceder a la determinación de las concretas funciones a desarrollar por el trabajador:
1º) En el caso más normal se asigna al trabajador en el contrato un determinado grupo profesional según la tabla de clasificación profesional existente en la empresa y, en su caso, una de las «distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades» que eventualmente se han establecido en su seno: el trabajador se compromete así a las funciones que correspondan a ese grupo profesional o a la unidad clasificatoria inferior que se le asig.ne, según el convenio colectivo o acuerdo de empresa aplicable.
El acuerdo, como todo el contrato, puede ser expreso o tácito. Si no hubo acuerdo expreso, se entenderá que la prestación convenida (y Ia clasificación asignada) será la correspondiente a las funciones que de hecho venga desempeñando el trabajador En todo caso, el arto 8.4 ET exige que se informe por escrito-al-trabajador «sobre los elementos esenciales del contrato» (ver
Tema 7, epígrafe 3.4), cuando no figuren en el contrato escrito o éste no exista, elementos esenciales entre los que se encuentra precisamente «la categoría o grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe el trabajador» (art. 2.2.d RD 1659/1998).
2 a^ ) Es posible, por otro lado, asignar al trabajador en el contrato pormenorizadamente unas determinadas .funciones. En este caso, no es necesario que las mis-mas coincidan con las incluidas en grupos establecidos en la tabla de clasificación, profesional puesto que el arto 22.4 ET confía la determinación del objeto de la prestación al acuerdo individual [cfr. STS 5 mayo 1997 (Tol238193)].
Supuestos particulares de esta posibilidad vienen expresamente recogidos en -el art. 22.4 ET. De un lado, el precepto permite que las funciones asignadas~ trabajador sean solamente algunas de las incluidos en el ámbito del grupo profesional. De otro, alude a 'la posibilidad de acordar la polivalencia funcional «o la realización de funciones propias de más de un grupo”De acuerdo con la doctrina unificada; la polivalencia debe ser pactada expresamente sin que pueda deducirse del hecho que, en virtud del genérico deber de obediencia, un colectivo de trabaja- dores haya aceptado el desarrollo de funciones diferentes a las de la categoría que tienen asignada-[STS 30 junio 2000 (To11947049)].
2.3. La determinación del tratamiento normativo: el principio de adecuación funciones-clasificación
Además de las funciones que pueden sede exigidas al trabajador, la clasificación profesional sirve para determinar el tratamiento normativo (retribuciones, organización del tiempo de trabajo, etc.) que le corresponden. Esto es así porque os convenios colectivos, y en algunos casos también las normas generales, establecen condiciones de trabajo diferenciadas en atención a la clasificación.
2.3.1. Determinación por remisión expresa a una categoría especialización
Normalmente esta equiparación viene dada de forma inmediata por el acuerdo individual de clasificación puesto que, como ya hemos dicho, lo más usual es que ésta se produzca por remisión a una categoría o especialización de la tabla de clasificación. Es preciso, sin embargo, tener en cuenta que el grupo, categoría o nivel en que quede clasificado el trabajador tiene que corresponderse con la prestación o funciones pactadas y efectivamente desarrolladas. Es lo que se de- nomina principio de adecuación función- categoría. Si no hay tal adecuación, por- que la prestación pactada no
fijar límites sustantivos o procedimentales al ascenso, es necesario que la situación de desarrollo de funciones diferentes se haya prolongado en el tiempo.
Procesalmente, sin embargo, el tratamiento es común. Existe una modalidad procesal especial, regulada en el arto 137 LPL, aplicable cuando se discuta una discrepancia entre la categoría asignada y las funciones efectivamente realiza- das, ya sea con motivo de la clasificación inicial o posteriormente [por todas, STS 15 marzo 2002 (Tal 163053)]: Se trata de una discusión predominante fáctica -lo que impide que se canalicen a su través cuestiones jurídicas relacionadas con la interpretación de las normas convencionales aplicables a la clasificación [por todas, STS 27 marzo 2007 (Tal 1072302)]-.
Esta circunstancia explica las características procedimentales, señalada- mente la ausencia de recursos (art. 137.3 LPL) que se produce incluso en los casos en que a la pretensión principal de revisión de la clasificación se le acumule la reclamación de las diferencias salariales [por todas, STS 22 junio 2010 (Tal 1918865)]. En fin, la iniciación del procedimiento no está sujeta a prescripción, sin perjuicio de la anual de tales diferencias. Asimismo, la doctrina jurisprudencial entiende aplicable la prescripción del arto 59.2 ET, en cuanto obligación de tracto único, cuando la presunta clasificación incorrecta derive del eventual incumplimiento empresarial de una obligación jurídica - señaladamente, en los casos de cambio del convenio aplicable [por todas, STS 18 julio 2008 (Tal 1383915)]-.
4. Modificaciones de la clasificación: los ascensos
En un contrato de larga duración, como lo es potencialmente el contrato de trabajo, lo normal es que la categoría profesional inicialmente contratada se modifique con el tiempo. Estas modificaciones pueden ser bilaterales, cuando se pactan entre el empresario y el trabajador, o unilaterales, cuando vienen impuestas por el empresario. Asimismo, pueden ser en beneficio del trabajador, cuando se le reconoce una categoría superior mediante los llamados ascensos, o perjudicarle si en la reclasificación se le asigna una inferior.
El tratamiento de las reclasificaciones se hará cuando se hable de movilidad funcional. En cuanto a los ascensos, el arto 24 ET se remite a las reglas fijadas en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Directamente tan sólo establece, con carácter imperativo, unos criterios -formación, antigüedad, méritos y faculta- des organizativas del empresario- que resultan muy indeterminados e incluso contradictorios entre sí. Solo aparece contundente un principio general de no discriminación por razón de sexo (art. 24.2) que debe entenderse completado por la posibilidad de que, en cuanto forma de promoción profesional, sean
objeto de os planes de igualdad existentes en las empresas (arts. 45 ss. LO 3/2007).
Al respecto los convenios establecen normalmente distintos sistemas de as- censos: antigüedad, concurso (con oposición o sin ella) y libre designación, aplicando unos u otros según el puesto vacante a cubrir. A su vez, cuando se aplica el criterio de antigüedad, ésta puede ser causa automática para el ascenso, mero requisito para participar en unas pruebas o mérito concurrente con otros para determinar el ascenso. Y la libre designación puede darse entre cualquier trabajador, entre los de ciertas categorías o entre los de la categoría inmediatamente inferior. Habrá que estar, pues, a lo dispuesto por la norma convencional aplicable. En todo caso, los ascensos se consideran voluntarios, no constituyendo una obligación para el trabajador. Además, en ocasiones, estas normas establecen que el ascenso sea a prueba durante un determinado tiempo, pudiendo volver el trabajador a la categoría anterior en caso de no superarla.
3. EL RENDIMIENTO DEBIDO
La cantidad de trabajo que debe ser prestado viene determinado por la noción de rendimiento. El trabajador no es, en otras palabras, deudor de tiempo sino de esfuerzo, si bien éste debe desarrollarse dentro de los parámetros impuestos por la normativa sobre jornada de trabajo. Por supuesto, el esfuerzo al que se hace referencia mira tanto a la cantidad de trabajo como la calidad que el mismo debe reunir.
En este sentido, el ET establece que uno de los deberes básicos del trabajador es el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la diligencia (art. 5.a). Este deber se concreta en el arto 20.2 ET, en cuya virtud «en cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres». Y como garantía del efectivo cumplimiento de estas previsiones, se enumera entre las causas de despido disciplinario la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado [arto 54.2.e) ET].
Aun cuando el arto 20.2 ET no lo prevé expresamente, la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de pactos individuales sobre el rendimiento. Es lógico en la medida en que el rendimiento forma parte del objeto contractual. Además, el arto 54.2.e) ET se refiere expresamente al rendimiento «pactado». Eso sí, estos pactos sólo son admisibles si no son abusivos -lo que impide, por ejemplo, dejar la determinación del exigible a la exclusiva voluntad del empresario SSTS 20 octubre 1986 y 23 febrero 1990-.
En cuanto a la determinación de las circunstancias de lugar y tiempo de la prestación de trabajar, las normas laborales guardan silencio. Ello supone que, conforme a las reglas generales, corresponde al contrato determinarlas. Así resulta del arto 1171 CC por lo que se refiere al lugar del cumplimiento y de los arts. 1125 y ss. CC. en relación con el momento de la prestación.
Conforme al principio general de libertad de forma del arto 8 ET, la fijación puede ser expresa o tácita. Pero el empresario debe informar por escrito al trabajador del lugar -centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente y, cuando el trabajador preste sus servicios de forma habitual en diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itinerantes- y el tiempo de la prestación -duración y distribución de la jornada ordinaria; vacaciones- (arts. 8.5 ET y 2.2 RD 1659/1998, de 24 de julio).
La aplicación del principio de libertad contractual queda matizada por dos consideraciones diferentes, que serán desarrolladas en próximos temas. De un lado, si bien la determinación inicial del lugar de trabajo es libre, posteriores variaciones de su ubicación deben hacer las cuentas con la regulación de la movilidad geográfica (art. 40 ET). De otro, existe una extensa e intensa normativa legal y convencional sobre diferentes facetas del tiempo de trabajo (arts. 34 ss. ET).tema 10
- EL DEBER DE BUENA FE Y OTRAS OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR
El cumplimiento de la prestación laboral no se agota con la mecánica verificación de su existencia en los términos que resultan de las consideraciones anteriores. El ET exige al trabajador, en efecto, «cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe, ) diligencia» [arto 5.a) ET]. Por otro lado, el propio Estatuto enumera entre los deberes básicos de los trabajadores «cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo» [arto 5.e) ET].
5.1. El deber de buena fe y sus concreciones
Por lo que se refiere al deber de buena fe, además del ya citado arto 5.a) ET, debe tenerse en cuenta el arto 20.2, cuyo último inciso señala que, «en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe». Por su parte, el arto 54.2.d) ET considera incumplimiento contractual y causa de despido disciplinario la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Con ello, no se hace sino trasladar al ámbito de las relaciones laborales el mandato más general previsto en el arto 1.258 CC.
Tradicionalmente se ha sostenido que en el ámbito de la relación laboral, existía más bien un deber de fidelidad o lealtad del trabajador hacia su empresa, con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial. Esta concepción no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales. De un lado, el deber de buena fe es bidireccional, en el sentido de que también la empresa ha de adecuar su comportamiento a él (cfr. arto 20.2 in fine ET). Y, de otro, tiene un sentido más limitado: la jurisprudencia constitucional ha señalado, en efecto, que no debe confundirse el deber de buena fe contractual con un genérico «deber de lealtad o de fidelidad al interés empresarial» (STe 1/1998,12 enero; véase también, entre otras, STC 90/1999,26 mayo). En su sentido más estricto, la buena fe es, a la vez, «un canon hermenéutico de la voluntad de las partes», «una fuente de integración del contenido normativo del contrato», «un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes» y, en fin, «un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas»; y todo ello con la finalidad de que el intercambio contractual «no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza» [STS 19 julio 2010 (Tol1953274)].
Históricamente, la legislación laboral contenía toda una serie de concreciones legales de esta obligación de buena fe del trabajador. Tras la definitiva derogación de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, han desaparecido los correspondientes preceptos si bien ocasionalmente aparecen en los repertorios jurisprudenciales al amparo de las reglas genéricas que se han citado más arriba o de otras consagradas en otros sectores del ordenamiento. Entre estas concreciones típicas cabe citar varias.
En primer lugar, la obligación de denunciar al empresario cualquier entorpecimiento que observase en su trabajo, faltas en el material, en los instrumentos de trabajo o en las máquinas
En segundo lugar, la obligación de no ocasionar perjuicios a la empresa en los locales, máquinas e instrumentos de trabajo.
En tercer lugar, la obligación de abstenerse de aceptar propinas , regalos o cualquier otra ventaja que constituyera soborno para hacerle incumplir sus deberes contractuales.
Existe, en cuarto lugar, una obligación de mantener los secretos relativos a la explotación y negocios del empresario, obligación que no se extingue con el contrato de trabajo, sino que se exige también después de su extinción. Los secretos de empresa se refieren a información reservada que el empresario
distinguirse dos situaciones, según el contrato esté vigente o se haya extinguido ya.
5.2.1. La prohibición de concurrencia durante la vigencia del contrato de trabajo
El arto 21.1 ET prevé que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para varios empresarios cuando se estime concurrencia desleal». Lo prohibido es, pues, la concurrencia desleal, no el pluriempleo del trabajador.
1°) Aparentemente, la prohibición se refiere únicamente al trabajo por cuenta ajena para otra empresa concurrente. La jurisprudencia entiende igual- mente prohibido hacer competencia al empresario como trabajador por cuenta propia, puesto que la prohibición no es sino una manifestación de la exigencia de buena fe contractual y los intereses del propio empleador pueden quedar perjudicados tanto por una actividad del trabajador por cuenta ajena como por cuenta propia (entre muchas otras, SSTS 7 y 29 marzo 1990).
2°) Por otro lado, la concurrencia prohibida, por cuenta ajena o por cuenta propia, ha de ser en todo caso «desleal». Aunque no basta para incurrir en la prohibición el hecho de trabajar en un sector o rama de actividad coincidente, en muchos casos los tribunales aprecian existencia de competencia desleal a partir de la coincidencia de sector o rama de actividad (por ejemplo, SSTS 27 octubre 1982 y 26 enero 1988), sobre todo cuando el trabajo desarrollado lo es en «áreas competitivas ... , en tanto que dirigida a potencial clientela común, mediante la oferta de productos o servicios equivalentes» (STS 22 septiembre 1988) o cuando se ocupan en ambas empresas puestos relevantes de gestión y administración (STS 26 diciembre 1989). Para ser relevante, en todo caso, la prestación de servicios en dos empresas dedicadas a la misma actividad ha de ser habitual y no esporádica (STS 25 junio 1990).
La deslealtad no puede identificarse estrictamente con la vulneración de las reglas mercantiles sobre competencia (Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal), sino en la existencia de elementos añadidos o rasgos adicionales a la simple competencia en el sector o rama y que impliquen un perjuicio a los intereses competitivos del empleador (teoría de la deslealtad añadida). Normalmente tales rasgos adicionales consistirán en «aprovechar conocimientos adquiridos para favorecer la actividad concurrente o desviar la clientela en beneficio de aquella» (STS 28 septiembre 1988; en el mismo sentido SSTS 13 mayo 1986, ó 6 marzo 1991). En otras palabras, la deslealtad puede definirse como la disponibilidad y aprovechamiento de datos internos de la empresa, de información acerca de su organización y técnicas productivas, de los
circuitos financieros y comerciales, así como de relaciones personales con proveedores, clientes, etc. (DURÁN). En consecuencia, aunque se trabaje en una empresa de la competencia, no existe concurrencia desleal si en la actividad concreta que desarrolla el trabajador faltan esos requisitos (STS 22 octubre 1990). La deslealtad, en fin, no requiere que se hayan producido daños reales a la empresa. Se incurre en competencia desleal simplemente con que puedan producirse perjuicios potenciales (SSTS 5 junio y 22 octubre 1990, y 22 marzo 1991). Tampoco es preciso que de la actividad desleal se hayan derivado beneficios directos para el trabajador (STS 30 marzo 1987). Pero la competencia tiene que ser real y no meramente «hipotética futura», no tratarse de un mero proyecto (STS 22 septiembre 1988; también SSTS 13 julio 1988 y 17 mayo 1991): en otras palabras, tiene que haber un «principio de ejecución dotado de intencionalidad suficiente», si bien no es necesario «que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa» (SSTS 7 octubre 1987 y 22 marzo 1991).
3°) Pese a la competencia desleal, el empresario puede dar su consentimiento de forma expresa. En este caso, esa tolerancia impide al empresario sancionar la conducta del trabajador (SSTS 5 abril y 28 noviembre 1990, y 20 marzo 1991), aunque no prohibirla luego a partir de un determinado momento. En fin, el deber de no hacer concurrencia desleal al empresario subsiste para el trabajador en las situaciones de suspensión o interrupción de su actividad laboral; incluso en situación de excedencia voluntaria.
5.2.2. La prohibición de competencia postcontractual
Entre trabajador y empresario puede pactarse la pervivencia de esta obligación para una vez extinguido el contrato, en los términos y con los requisitos que señala el arto 21.2 ET. Con dicho pacto el empresario se garantiza que el trabajador no utilizará en otras empresas los conocimientos adquiridos en la suya; _ el trabajador se asegura evitar la urgente necesidad de encontrar un nuevo empleo de características similares al anterior.
Según el arto 21.2 ET el pacto es «de no competencia», lo que incluye tanto supuestos de trabajo por cuenta ajena como por cuenta propia. Comoquiera, sin embargo, que la efectividad de este pacto comporta limitaciones a la libertad de trabajo, el arto 21.2 ET lo rodea de una serie de garantías y requisitos:
1°) Al referirse al pacto para una vez extinguido el contrato, da la impresión de que ha de suscribirse antes de que esta extinción se produzca, aun- que sea en fecha muy próxima. Por supuesto, puede pactarse con mucha antelación, sin que en este caso quede sin efecto por desistimiento en el período de prueba, sea del trabajador [STS 14 mayo 2009(Tol1457579)]
El arto 5.D ET supone que el trabajador queda sujeto a cuentos deberes deriven de su respectivo contrato de trabajo. El arto 21 ET establece algunos pactos que típicamente pueden establecerse en él así como el régimen jurídico que les es aplicable.
5.3.1. Pacto de plena dedicación
A tenor de lo dicho anteriormente, el trabajador puede prestar sus servicios para varios empresarios cuando ello no suponga competencia desleal. Según el arto 21.1 ET, tampoco podrá efectuarse la prestación laboral para diversos empresarios «cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación eco- nómica expresa, en los términos que al efecto se convengan». El pacto de plena dedicación sí que impide el pluriempleo con independencia de que exista o no concurrencia; aunque su violación puede suponer, según los casos, incumplimiento no sólo del pacto de plena dedicación, sino también de la prohibición de concurrencia desleal.
Como el pacto de plena dedicación viene a suponer un recorte a la libertad de elección de profesión u oficio del arto 35 CE, está sujeto a una serie de limitaciones. De entrada, no puede imponerse unilateralmente por el empresario. Debe haberse pactado expresamente, aunque no resulta preciso que se formalice en el momento inicial de la contratación. Su duración puede ser limitada en el tiempo, o hacerse coincidir con la duración del propio contrato de trabajo. En todo caso, resulta imprescindible que vaya acompañado de una «compensación económica expresa», aunque su cuantificación, periodicidad o pago único, etc., se deja al arbitrio de las partes. Y, sobre todo, el trabajador -no el empresario- podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días. En este caso, solo perderá la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación (art. 21.3 ET).
En caso de incumplimiento de esta obligación, el trabajador podrá ser despedido o sancionado disciplinariamente por transgresión de la buena fe contractual (arts. 54.2 d) y 58.1 ET: STS 21 marzo 1990), pudiendo en su caso el empresario exigir una indemnización de daños y perjuicios en vía laboral (art...101 CC).
5.3.2. El pacto de permanencia en la empresa
Dispone el arto 21.4 ET que «cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo». El fundamento de la admisión de este tipo de pactos está sobre todo en el interés
del empresario en amortizar la fuerte inversión realizada en la especialización profesional del trabajador. Por ello, quedan fuera del supuesto los gastos que haya podido ocasionar a la empresa el proceso formativo del trabajador cuando la propia formación es parte del objeto del propio contrato -contratos en prácticas y para la formación (STS 26 junio 2001, Rec. 3825/2000, y 6 mayo 2002, rec. 3669/2001)-.
En cuanto que el pacto de permanencia en la empresa recorta la libertad de desistimiento del trabajador, se somete a una serie de exigencias (art. 21. ET):
- Ha de ser consecuencia de la voluntad concorde de trabajador y empresario.
- Ha de formalizarse por escrito, parece que con valor constitutivo.
- El comienzo de sus efectos debe quedar remitido a la recepción por el trabajador de la especialización profesional correspondiente, según el TS (STS 1 marzo 1990).
- La duración del pacto de permanencia está legalmente limitada a un máximo de dos años; puede establecerse una duración menor por acuerdo entre las partes.
- Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios (STS 14 febrero 1991, Rec. 829/90), cuya cuantificación puede fijarse en el propio pacto. «Abandonar el trabajo», en los términos del arto 21.4 del ET debe entenderse como comprensiva de cualquier supuesto extintivo que se produzca por la voluntad del trabajador, de modo directo o indirecto, sin actuar sobre causa suficiente que la justifique, comprendidos los supuestos de despido disciplinario declarado judicialmente procedente o no recurrido por el trabajador.
