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Universidad Externado de Colombia – Sede Pasto Especialización Derecho Constitucional (2020/2021) Materia: Constitucionalismo en perspectiva comparada Presentado a: Dr. Roberto Gargarella Presentado por: Angela María Patiño Herrera TEMA: LA DISONANCIA EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Para analizar un tema tan importante como lo es la disonancia o contradicción en las constituciones Latinoamericanas, tema que ya fue desarrollado por el doctor Gargarella en su texto Reconstruyendo el constitucionalismo americano. El problema de la “disonancia democrática” escrito que en lo personal fue casi que un descubrimiento debido a que jamás había notado que las constituciones latinoamericanas, en específico la Colombiana, que alardea de ser una constitución democrática y participativa tiene su base en modelos elitistas o preferentes, es sin lugar a duda la historia la que da vida a cada pieza del rompecabezas que procura como resultado las constituciones que hoy en día se tienen en esta porción del continente Americano, que muy a bien incluyen derechos importantísimos e innovadores como lo son derechos fundamentales, sociales, colectivos y del medio ambiente, derechos de la naturaleza y de los animales y derechos de las generaciones futuras (ROA ROA , 2021 ), pero que también tienen una estructura de poder que básicamente limita esos derechos, que en la realidad más que derechos serian ideales, una postura que sería aceptable entonces, es que las constituciones Latinoamericanas en general tienen una mayor grado de incompatibilidad entre la parte dogmática de la carta de derechos y la estructura de poder , esto con relación a otros continentes y una de las razones es su destacable generosidad, además de la historia que las envuelven. Desarrollando la idea de los limites que las mismas constituciones establecen, que al parecer atan las manos de unos y liberan las de otros, el doctor Gargarella expone: ” Lo que sostengo al respecto es que las limitaciones -llamémoslas así, anti- democráticas- construidas al interior de la Constitución, quedaron instaladas dentro de la misma. Me interesa decir que, a pesar de los numerosos cambios formales (reformas constitucionales) e informales (i.e., cambios interpretativos) que impactaron sobre la Constitución, tales inatractivos rasgos han permanecido básicamente intocados. En otros términos, los cambios implementados en materia constitucional fueron significativos,
pero, en todos los casos, y en lo relevante, ellos mantuvieron intocada la organización del poder constitucional –la que he denominado “la sala de máquinas de la Constitución”. ( Gargarella)^1 De esta premisa se concluye, como ya se venía diciendo, que, aunque los derechos que se proponen sean un avance constitucionalmente hablando, de nada sirven los mismos si la “sala de máquinas ” , como denomina el profesor a la organización del poder, mantiene el mismo orden anticuado y escueto que limita el desarrollo de estos nuevos derechos. Una situación especial se vive en Colombia con respecto de la acción de Tutela, que fue incluida en la constitución de 1991, este mecanismo es un ejemplo de incursión moderada a la sala de máquinas dando apertura a la justicia constitucional de la que habla el doctor Gargarella en su libro La sala de máquinas de la constitución , lo interesante de esta acción es, primero la protección a los derechos fundamentales de manera rápida y económica y segundo, que es para todos los ciudadanos, es decir, con esta acción se rompe tal vez el paradigma elitista y preferencial con el que se abordan los derechos en Colombia y le permite al ciudadano de a pie activar el aparato judicial para que en no mas de 10 días hábiles cualquier juez dicte sentencia. Ahora bien, volviendo al tema de la disonancia Constitucional y de la importancia de la historia en este concepto, se tiene a grandes rasgos unos momentos que marcaron el camino para la Constituciones actuales, en estos el viejo constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX que contaban con características como i) la representación como separación; ii) la preferencia por los controles internos antes que externos o populares; iii) el sistema de “frenos y contrapesos” entendido como sistema destinado a canalizar el conflicto; y iv) la cuestión referida a los jueces como custodios de “derechos naturales”^2 , en estas se puede observar claramente lo que han heredado las constituciones Latinoamericanas, en especial la parte orgánica. Desde inicio de los siglos XX, con el surgimiento de constituciones como la Mexicana, que trajo consigo derechos novedosos, que incluía tanto derechos sociales como económicos y culturales, llevo a los demás países de América Latina aplicar esta idea en sus constituciones, copiaron entonces de la constitución Mexicana de 1917 estos derechos y agregaron otros un poco mas manifiestos en referencia a los derechos humanos (Gargarella, 2021), esta situación como se ha venido mencionando se lo toma desde una perspectiva (^1) Gargarella, R. Reconstruyendo el constitucionalismo americano. El problema de la “disonancia democrática”. Texto trabajado en clase. (^2) Gargarella, R. Reconstruyendo el constitucionalismo americano. El problema de la “disonancia democrática” Roberto Gargarella. Texto trabajado en clase.
sobre sus representantes y la manera en que se asume la política (como una situación exógena al pueblo), se pueden encontrar, con base en lo dicho por diferentes autores las siguientes implicaciones: promesas constitucionales abstractas, falta de concreción legislativa de los derechos por cargas de inercia, puntos ciegos y crisis del sistema de representación (ROA,2021) a continuación se ahondara un poco en cada una de esas implicaciones, incluyendo el tema de la estrategia de la acumulación, importante y básica para entender la incoherencia que presentan las constituciones latinoamericanas. Las promesas constitucionales abstractas hacen referencia a que gracias a la imposibilidad de llegar a algún acuerdo debido al fracaso de las negociaciones y a escenarios donde existen múltiples ideas reflejadas en diversos grupos sociales con intereses diferentes, se opta por dejar los derechos y su contenido de manera general y se pasa la tarea de concretar y desarrollar esas promesas constitucionales al órgano legislador, en este punto se ve concerniente hablar de las estrategias como la acumulación que nace como una respuesta al pluralismo el cual se enunciaba anteriormente, aunque se tienen cuatro respuestas a este problema (pluralismo), únicamente se describirá la estrategia de la acumulación ya que es la aplicada en el desarrollo las constituciones de América Latina. Esta estrategia es perfectamente descrita por el doctor Gargarella en el texto Creación constitucional en sociedades plurales. La “estrategia de acumulación”^5 de la siguiente manera: “ iv) Acumulación. La respuesta final, acumulación, aparece cuando los distintos participantes, por algún motivo, encuentran muy difícil alcanzar un acuerdo común y, al mismo tiempo, rechazan permanecer en silencio con respecto al tema en cuestión (ver Lerner 2013, 2016). En aquellos casos, los miembros de la convención pueden decidir simplemente sumar o juntar (unas encimas de las otras) sus distintas pretensiones, dejando sus demandas en tensión –total o casi totalmente intactas. Dado que esta estrategia se volvió, en mi opinión, la más importante, distintiva e influyente en el constitucionalismo de Latinoamérica…”. (Gargarella, buscar año) Se tiene que en Latinoamérica las constituciones están diseñadas bajo esta estrategia, como se ha venido mencionando a la largo de este escrito, las constituciones en América Latina tienen dos materias importantes sobre las cuales hay choques, la parte orgánica donde se hace referencia a la estructura de poder y la parte dogmática que enuncia la declaración de derechos, esta situación se debe, entre otras cosas, a la acumulación, debido a que eran temas álgidos que tenían posiciones encontradas y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo se toma la decisión de sumar todas la ideas de las diferentes corrientes, liberales y conservadores durante el siglo XIX, y plasmarlas en un solo texto, tal cual se (^5) Gargarella, R. Creación constitucional en sociedades plurales. La “estrategia de acumulación” Texto trabajado en clase.
describe la acumulación, este obviamente no es un modelo ideal para la construcción de constituciones y lleva consigo contrariedades como lo son establecer un sistema de frenos y contrapesos y a su vez un super presidente con un poder insuperable en estos estados, a este tipo de tensión el profesor Gargarella la llama Intra-seccional, mientras las tensiones entre distintas partes de la constitución como la declaración de derechos y la organización del poder las denomina inter-seccional 6. Ahora, otra de las implicaciones de esa disonancia constitucional en la esfera política es falta de concreción legislativa de los derechos por cargas de inercia, las cargas de la inercia implican que los parlamentos no responden al desarrollo de las promesas constitucionales, si no que actúan determinados por otro tipo de factores^7. Estas cargas de inercia entonces hacen referencia a esos elementos o formulas abstractas que se establecieron en las constituciones al no haber consenso y que se pretende que el legislador las concretara mediante leyes, tarea que el legislador no satisface, aunque es mucho pedirle al legislador que solucione problemas como las contrariedades entre derechos y organización del poder con la promulgación leyes. También se encuentran los puntos ciegos que va acompañados de la crisis del sistema de representación, está ligado a legisladores poco preparados y faltos de conocimiento que no pueden, a través de su trabajo realizar una debida representación del ciudadano y abogar por esa carta de derechos o promesas constitucionales y su efectivo cumplimiento, que, de tener la debida capacidad, incorporarían leyes que pongan a tambalear las estructuras de poder establecidas. A lo largo del texto se desarrollaron parámetros históricos, también diferentes conceptos y las posibles implicaciones de esa disonancia constitucional en Latinoamérica, donde las estructura del poder se contraponen a la carta de derechos y viceversa, sería ideal entonces compartir una visión de, no una solución, pero si quizás una alternativa a esta dificultad, la organización del poder entonces debe ser rediseñada para que se ajuste a los nuevos derechos y razonamientos para que en la práctica, en la realidad social, sean verdaderamente usados y brinden los beneficios que estos representan, no queden como ideales sin vida plasmados en un texto, la organización del poder debe ser reestructurada y desligarse del pasado elitista y preferente que considera que el pueblo es incapaz de involucrarse de manera idónea en las decisiones políticas de un estado y por el contrario debe ser democratizada, para que se estime el poder de la ciudadanía como el alma misma del Estado y se excluyan los poderes (^6) Gargarella,R .Creación constitucional en sociedades plurales. La “estrategia de acumulación”.. Texto trabajado en clase. (^7) Roa, Roa, C. La ciudadanía dentro de la sala de máquinas del constitucionalismo trasformador latinoamericano. En Revista del Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, Nn49, mayo. Agosto de 2021, 35.58, citando a Dixon, R, Creating Dialogue about Socioeconomic Right .. Strong. Form versus Weak.form judicial Review. En Internacional Jornaul of Constitutional Law. Vol. 5. N 3, 2007, 319. 418
