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Dolo
El art. 5 del Código Penal señala que "no hay pena sin dolo o imprudencia". De este modo el legislador deja bien sentado que no cabe la responsabilidad objetiva en Derecho Penal, sino que todo hecho debe ser cometido dolosa o imprudentemente, distinción ésta que da origen a la clasificación de los delitos en dolosos y culposos. Como se ha señalado, la expresa prohibición de la responsabilidad objetiva significa que en el fundamento y en la determinación de la pena imponible no puede intervenir, en ningún caso, elemento, hecho, circunstancia o dato alguno que no haya sido conocido y querido o asumido por el autor, o que no haya sido previsto o podido prever por el mismo.
Concepto y función
La norma penal contiene una segunda pretensión de validez : la pretensión de ilicitud. En esta segunda pretensión, tiene que valorarse si la acción, además de ser una acción relevante y ofensiva para el bien jurídico protegido (pretensión de relevancia), supone una realización de lo prohibido (conducta positiva) o en una no realización de lo mandado (omisión). En resumen, en la pretensión de ilicitud se ha de comprobar si la intención del autor al realizar una acción ofensiva relevante, infringió la norma. Es decir, la conducta lesiva tiene que serlo porque realiza lo prohibido o porque no hace lo mandado por la norma.
En otras palabras, la acción además de ser lesiva, ha de serlo de forma que contravenga la directiva de conducta contenida en la propia norma. De modo que deben verificarse las formas en que el sujeto infringe el deber jurídico. Tradicionalmente se contemplan dos instancias de imputación, examinando si en la acción relevante concurre una forma de infracción del deber que llamamos dolo o alternativamente la clase de infracción es la que denominamos imprudencia.
En nuestro Derecho también existen estas dos instancias, clases o formas de atribuir el hecho a sus responsables: el dolo (intención) o la imprudencia (infracción del deber de cuidado y diligencia).
Dependiendo de lo que entendemos por dolo, le corresponderá uno u otro lugar dentro de la estructura de la infracción. Así, para el CAUSALISMO el dolo era entendido como conocimiento y voluntad de realizar el delito, lo cual suponía que el sujeto actuaba dolosamente cuando conocía los elementos del tipo del correspondiente delito, su carácter de conducta prohibida (conciencia de antijuridicidad) y pese a este doble conocimiento, quería realizar el hecho delictivo. El dolo tenia que pertenecer necesariamente a la culpabilidad, como una forma de esta. Este dolo se conocía como dolus malus.
Sin embargo, en el proceso evolutivo del delito, el FINALISMO daría un importante giro al entendimiento del dolo. Despojado ahora del factor "conciencia de la antijuridicidad" (factor que perdurara residenciado en la culpabilidad como uno de sus principales elementos), migrara hacia el tipo de injusto en el que permanecerá instalado hasta nuestros días, pues si bien la doctrina finalista no triunfo como teoría de la acción si lo hicieron muchas de sus consecuencias. Ahora el dolo, que ya no es dolus malus, sino dolus naturalis, pasa a ser concebido como conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo. Por lo tanto, ha dejado de ser un requisito de la mas plena culpabilidad para serlo de la mas plena juridicidad.
En cuanto a cuales sean los elementos objetivos del tipo que deben ser conocidos por el sujeto, las opiniones varían entre quienes afirman que solo extiende a los elementos que
integran el tipo unitario (elemento positivo), que es la postura mayoritaria, y quienes incluyen también los elementos de las causas de justificación (elementos negativos), es decir, comprendido todos los elementos objetivos del tipo total de injusto. De ese modo solo actuaria con dolo quien conociese y tuviese la voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo total de injusto tanto los que fundamentan la tipicidad y la antijuridicidad como la ausencia de los que las excluyen.
En cuanto a la posición de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo, que suele asumir en este punto unos u otros planteamientos de la doctrina científica, sin manifestar una postura propia, ha experimentado no obstante una cierta evolución que le llevo recientemente a señalar, sobre la base de su ya declarada asunción de la doctrina de la imputación objetiva, que existe dolo cunado se obra con conocimiento de que, al ejecutar un acto, se crea para ciertos bienes un peligro concreto jurídico-penalmente desaprobado. Es decir, se genera, con plena conciencia, un riesgo preciso mediante la realización de una conducta de claro y altísimo potencial lesivo, que se conoce como tal y se sabe no es en absoluto controlable en sus consecuencias (STS de 23-01-2012 y STS de 23-02-2004).
Clases de dolo
Existen diversos criterios para clasificar el dolo alguno de ellos de gran interés, pero otros pueden considerarse superfluos, cuando no completamente inútiles.
- Según el elemento volitivo. En función de la intensidad del querer o de la voluntad integrante del dolo. Puede distinguirse, como ya se ha señalado, entre el dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual.
Ensanchando el concepto de voluntad, se tendrá por queridos aquellos resultados no directamente buscados pero inevitables en el camino a la consecución del resultado principal. Del mismo modo, en cuanto que se acepta que el actual voluntario, unido a la representación del resultado, transforma a este en dolosamente querido, podrá prescindirse de si el autor en realidad quiso o no quiso alcanzarlo, pues en el fondo se renunciaba a semejante indagación. De estos dos modos de concebir el conocer y el querer, por demás harto extendidos, surgen los conceptos de dolo indirecto y de dolo eventual.
a) Dolo directo de primer grado:
Concurre esta clase de dolo cuando la realización de los elementos del tipo es precisamente el fin que se había propuesto conseguir el agente con su acción. En ella, querido es lo que el autor ha perseguido con su acción. No es preciso como se ha señalado en la doctrina, que el sujeto considere segura la producción del tipo delictivo, sino que basta con que crea que no es absolutamente imposible. Por ejemplo, el violador no puede estar seguro de que consumara su agresión sexual, pues la victima puede huir, resistirse fuertemente, etc. Sin embargo, nadie negara que haya actuado con dolo directo de primer grado cuando pretende someter sexualmente a su victima.
b)Dolo directo de segundo grado:
Se da cuando la realización de los elementos del tipo es considerada por el agente como de necesaria producción junto con la consecución del fin propuesto.En este caso, querido
justificación político – criminal del dolo eventual, señalando que resultaría necesario porque presenta la misma intensidad criminal que el dolo directo.
Esta clase de dolo se da cuando la realización de los elementos del tipo es considerada por el agente como de posible producción junto a la consecución del fin propuesto.
El dolo eventual encierra una problemática muy diversa. La posición de partida es la siguiente: Con el dolo directo o indirecto no basta para castigar todos los casos en los que es preciso tratar el delito como doloso, porque ha habido algo mas que una actuación culposo; se trata de los casos en que se constata una conciencia de la posibilidad de un resultado como probable, pese a lo cual el autor ha actuado consintiendo o siéndole indiferente la producción de tal resultado.
Por ejemplo, el que manipula sustancias alimenticias sin tomar ciertas precauciones y sabe del posible riesgo de contaminación de los alimentos pese a lo cual no varia su conducta; o bien el que dispara en un bosque o jardín en el que sabe que normalmente hay niños jugando y que pueden resultar alcanzados, lo que no le hace variar de comportamiento; tanto en uno como en otro caso los resultados de intoxicación o muerte se produce.
Sobre la actitud anímica del autor en el delito doloso eventual se proponen en la doctrina dos principales teorías, que por lo mismo son las teorías del dolo eventual:
a) La teoría del conocimiento afirma que debe apreciarse dolo eventual cuando el autor ha previsto la producción del resultado como posible y pese a ello lo acepta (consiente) esa eventualidad, le resulta indiferente. La existencia de dolo en este caso se sustenta en que la voluntad en último extremo abarca la producción del resultado típico.
b) La teoría de la probabilidad exige menos requisitos que la teoría del consentimiento para afirmar la existencia del dolo: es suficiente con que el autor se haya planteado o representado la posibilidad de que el resultado se produzca y a pesar de ello haya actuado. Prescinde pues de indagar si consintió o no consintió, por entender, ante todo, que no es preciso político-criminalmente saberlo y, en segundo lugar porque esa averiguación psicológica ofrece dificultades enormes. La teoría de la probabilidad ha sido cada vez mas aceptada por la jurisprudencia española.
En los supuestos de dolo eventual se trata siempre de calificar como doloso un comportamiento que no lo es claramente. Ni que decir tiene que el derecho positivo español no contiene formula alguna dedicada al dolo eventual o a una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa. En el fondo esa es la razón por la que, en la ciencia penal española se ha sostenido que siendo tan concreto el ambito del dolo y, en cambio mas alto el de la culpa, la seguridad juridica obligada a tratar penalmente el dolo eventual como la culpa consciente, de la cual es dificil de distinguir.
En el plano de la justicia material puede repugnar el tratar como imprudencia conductas que entrañan si no directo deseo de lesionar un bien jurídico, si un total desprecio por esa eventualidad.
Es cierto que las teorías del dolo eventual parece recurrir al sistema de presunciones: si se cumplen los requisitos de conocimiento y representacion y a ellos se une la actuación, se trata el resultado (doloso), cortando de raiz la duda sobre si realmente el sujeto lo quiso siquiera minimamente. Y esa presuncion se plantea practicamente como de iuris et de iure
es decir, que no deja apenas requicio para sostener que en puridad aquel autor no quería aquel resultado. La imputación de sus consecuencias lógicas no es una presunción objetivista, sino la valoración penal de la conducta plenamente considerada.
Por lo tanto es conveniente dejar de tratar el problema de dolo eventual como una cuestión de presunciones, y comprender que se trata de un problema de otra naturaleza, tanto en su importancia político-criminal como en la técnica jurídica con la que se quiere resolver. La imposición de la pena se fundara en la realización consciente de una acción que se sabe gravemente lesiva para bienes tutelados.
En el terreno de la técnica legislativa, hay que subrayar que ciertos tipos contienen expresiones (de propósito, maliciosamente, conscientemente, etc.) que impiden aceptar la comisión doloso eventual, pues ese reforzamiento de los elementos subjetivos evidencia la voluntad del legislador de castigar solo la comisión doloso directa.
Cuando el derecho positivo utiliza el sistema de incriminación específica de la imprudencia de tal modo que el delito en su forma imprudente únicamente se castiga en casos concretos, se producen algunas consecuencias teóricas para el problema del dolo eventual: Si el bien jurídico es de tal importancia que el derecho decide protegerlo frente a los ataques dolosos y culposos es evidente que, con independencia de la solución que se adopte, pueden plantearse la posibilidad del dolo eventual, con los riesgos antes apuntados. Pero, si unicamente se castiga la comisión dolosa, como ocurre en la mayor parte de los delitos la aceptación de que es posible el recurso al dolo eventual no puede obedecer al propósito de punir un hecho esencialmente imprudente no previsto legalmente, si no que debe ser cuidadosamente mesurada recordando que se trata de una especie de actuacion dolosa y no una manera de referirse a la culpa consciente.
El dolo eventual en jurisprudencia española
El dolo eventual es a su vez la frontera minima de los delitos dolosos, y de la punicion misma en relacion con todos los delitos que solamente contemplan la incriminación a título doloso.
La diferenciacion entre conducta dolosa y culposa pasa tambien en buena medida por el criterio que se sustenta sobre el concepto de dolo eventual. Tradicionalmente el Tribuanl Supremo mantuvo una posición próxima a la llamada teoría de consentimiento, pero paulatinamente, con pasos hacia una especie de combinacion de ambos criterios, parece inclinarse hacia la teoría de la probabilidad. Asi la STS 31 de octubre de 1997 puede ser significativo en este caso.
Una reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado (STS de 20 de febrero, 19 de mayo y 20 de septiembre de 1993 y 4 de mayo de 1994) que:
"Entre las varias teorías que se han formulado para su distinción, dos de ellas son las que destacan: la de la probabilidad y la del consentimiento o de la aprobación.
La primera hace depender la colocación de la conducta enjuicidad en el ámbito del dolo o la culpa, según la mayor o menor probabilidad de que ocurra el resultado que se representa el sujeto, dolo eventual, cuando el autor admitió una gran probabilidad y culpa consciente, cuando esta era muy lejana.Para la segunda, hoy preponderante,lo que las distingue, es que el agente ,en el dolo eventual, consienta en la posibilidad del
de que se produzca el resultado. Ese deseo no sería, sin embargo, verdadero dolo. Éstas clases de dolo no tienen virtualidad alguna porque no son actuales, no concurren en el momento de realización del tipo objetivo. Sin embargo, si la tiene el llamado dolo sobrevenido, surgido tras el comienzo de la realización del tipo poco antes de su consumación.
D) Dolo premeditado versus dolo de ímpetu
El dolo premeditado es aquel cuyo elemento volitivo revela una frialdad de animo y una firma y perseverante resolución de llevar a cabo los elementos del tipo, mientras que el dolo de ímpetu o repentino denotaría, una voluntad impulsiva, que se da tanto en la resolución imprevista seguida del acto sin intervalo notable como en la ciega pasión donde no hay intervalo alguno entre la determinación y la acción. Tampoco esta clasificación presenta interés alguno, pues es indiferente la permanencia del designio criminal del agente o su frialdad de ánimo a efectos de valorar esa modalidad del desvalor subjetivo de la acción.
El derecho positivo puede incluir un sistema de determinación de la pena, dentro del arco de castigo imponible al delito doloso, que permita valorar adecuadamente el estado de ánimo del autor con su correspondiente reflejo de la pena. A esta idea obedece la atenuante de arrebato u obcecación o de estado pasional, que, a buen seguro, puede tildarse de respuesta legal defectuosa para poder valorar la situación anímica del autor, y tal vez se puede llegar a defender en algún caso una auténtica reducción de la imputabilidad.
El criterio dominante en doctrina y jurisprudencia se puede resumir con lo que se dice en ATS 26-07-1995: "existió un dolo de ímpetu en que la intención de matar a parece de repente por el estado de excitación que padecía el acusado pero dolo de matar sin duda...". Por lo tanto la violencia repentina que a veces puede dar lugar a la atenuante de estado pasional no es incompatible con el dolo.
E) Dolo incondicionado versus dolo condicionado
El primero de ellos seria dolo propio de cualquier delito en el que el sujeto actúa persiguiendo un fin, mientras que el dolo condicionado sería aquel en que se desea el hecho solo en el caso de que ocurra determinada condición. Respecto de esta última modalidad han indicado con razón Cobo/Vives que no puede considerarse una especie autónoma de dolo porque si la condición ocurre y el hecho se realiza, el querer deviene incondicionado, y si no, desaparece, quedando solo como un acto interno irrelevante.
F) Dolo alternativo
En esta modalidad, el sujeto dirige su dolo a la realización de dos tipos que se le excluyen entre sí, sea por la representacion del sujeto, sea por la propia configuración del sujeto y delos tipos en cuestión. En cualquier caso, lo que queda siempre excluido es la realización de los dos tipos simultaneamente. Por ejemplo, se daria en quien para descubrir los secretos de otro se apodera de sus mensajes de correo electronico sabiendo que tanto puede enterarse de informaciones comunes como de datos de caracter personal que revelen la ideologia, religion, creencias, salud, origen racial o vida sexual. De todos modos, como el sujeto tanto quiere una cosa como, en su caso, la otra, la figura del dolo alternativo tampoco presenta utilidad alguna.
G) Dolus generalis
Esta clase de dolo se creo para resolver aquellos supuestos en los que el suejto no realiza el tipo de injusto en el momento en el que crea serlo, sino despues. Por ejemplo, alguien corta las venas de otra persona para que muera desangrada, y cuando la cree muerta sumerje su cuerpo en una solucion de acido para eliminar el objeto del delito, en este momento cuando fallece, pues antes estaba solo desvanecida.
Para resolver la cuestion de su responsabilidad se barajaron en distintos momentos diversas posibilidades. La mas antigua fue precisamente la del dolus generalis, es decir, un dolo que abarca todo el hecho y el resultado al margen de las vicisitudes singulares del curso causal de si mato antes o despues. Lo importante es que el sujeto queria matar y ha matado. Por lo tanto, responderia de un unico delito de homicidio doloso consumado.
En la doctrina penal contemporanea el concepto de dolus generalis ha dejado de cumplir su función, porque existen otras construcciones dogmaticas mas precisas y mejor adaptadas al momento actual de desarrollo de la teoría del delito que permite una solución técnicamente más adecuada para los problemas que se pretendían resolver reecurriendo a viejos conceptos como ese. Hoy en dia se tratan y resuelven como supuestos de aberratio causae o de error sobre el curso causal, cuya relevancia penal dependera del nivel de discordancia entre el curso causal representado por el autor y el realmente producido.
Acerca de este problemático supuesto de homicidio en dos tiempos se propuso en la doctrina apreciar un concurso real entre el delito doloso de homicidio frustrado y el de homicidio imprudente consumado. Sea como fuere se concluye que la primera acción no es causa de la muerte, sino la segunda, pero en ella no hay dolo sino a lo sumo imprudencia.
La delimitación del dolo eventual de la culpa consciente
El dolo eventual constituye la forma de dolo en la que el elemento volitivo es de menor intensidad y a veces se puede llegar a confundir con aquella forma de imprudencia a la que conocemos como culpa consciente o con representacion.
- Teoría del consentimiento de la aceptacion.
Esta teoría distingue el dolo eventual de la culpa consciente fijandose en el dato de la actitud del sujeto en relac2ion con la realización del hecho típico. En el dolo eventual pese a que el sujeto no lo persigue como un fin ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí que se consiente, acepta, asume o se conforma con su eventual produccion. En cambio, en la culpa consiente el sujeto rechazaría mentalmente, no se conformaría o confiaría en su no realización.
- Teoría de la probabilidad.
Considera que el dolo eventual no requiere el elemento volitivo, sino unicamente el elemento intelectual o connoscitivo consistente en el conocimiento o representación de la probabilidad de producción del hecho típico. Según esta teoría, si el sujeto al actuar considera probable la producción del hecho típico, lo hará con dolo eventual; y si lo considera posible, lo estara haciendo con culpa consciente o con representación.
Existen tres grupos delictivos que contienen necesariamente elementos subjetivos del tipo o del injusto: los delitos de intención , los delitos de tendencia interna tracendente o intensificada y los delitos de expresion.
A) Delitos de intención. Son aquellos en los que la conducta solo constituye infracción penal en la medida en que trasluce una especifica finalidad del autor. El ejemplo característico es el delito de hurto del art. 254 CP: no es delito tomar las cosas muebles ajenas sin l avoluntaad de su dueño; lo es solo cuando se hace con animo de lucro (STS 10-06-1993).
Tambien es de intención de injurias del art. 208, que surge solo en cuanto que la acción ejecutada o expresión proferida se hagan con animus iniurandi.
A esta clase de delitos de intención pertenecen tambien los delitos mutilados de dos actos, que se consuman cuando el autor realiza el primer acto con el fin de llevar a cabo el segundo. Por ejemplo, el delito del art. 362.2 CP, imitar o simular medicamento o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud con animo de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera, o el art. 386, tenencia de moneda falsa para su expedición o distribución.
Asimismo pertenecen a este grupo los delitos de resultado cortado, que se consuman con la realización de un acto con el fin de que se produzca un determinado resultado (por ejemplo, el delito del art. 561, afirmar falsamente la existencia de aparatos explosivos con animo de atentar contra la paz publica)
B) Delitos de tendencia. Son aquellos en los que la conducta solo constituye infracción penal en la medida en que se trasluce una tendencia o impulsos subjetivos. El ejemplo paradigmático es el delito de abusos sexuales del art. 181 CP, necesitado para su carácter tipico antijurídico del ánimo libidinoso.
C) Delitos de expresión. En ellos solo la conducta solo constituye infracción penal en la medida en que exista una discordancia entre lo manifestado por el sujeto y lo que realmente conoce. Por ejemplo, en el delito de falso testimonio del art.458 CP o en el de simulación de delito del art. 457.
La identidad objetiva con el delito doloso
Es común decir que los delitos imprudentes externamente son iguales que los delitos dolosos. Y en verdad, la muerte de una persona arrollada por un automóvil es un mismo tragico suceso con independecia de que el conductor estuviera ebrio, no hubiera previsto la irrupción del peatón o utilizara intencionalmente el vehículo como arma homicida. De ahí nace la afirmación de que el tipo objetivo es el mismo que en el delito doloso, pero esa afirmación debe ser referida exclusivamente al resultado típico.
Tiempo hubo en que se estimaba que el delito imprudente era simplemente la causación de un resultado sin la intención propia del dolo. De ahí la posterior idea de la <> con el delito doloso, del que solo se diferenciaria por la actitud intelectual hacia el resultado. Pero hoy no es posible mantener esta tesis, pues la conducta imprudente previa al resultado, infractora de deberes generales y personales de cuidado, tiene su propia configuración juridica objetiva. Ello no obsta para que la mayor diferencia se residencie en la parte subjetiva de cada clase de delito, pero no solo ahí.
La tecnica de vinculación a específicos delitos dolosos.
En el derecho español , por expresa decisión legal (art. 12 CP) solo pueden castigarse los delitos imprudentes que expresamentente haya indicado el legislador. Ese catálogo cerrado no ofrece, en cambio, una descripción pormenorizada y diferenciada de cada delito imprudente, sino que solamente se advierte que los hechos descritos como delitos dolosos también se castigaran si se cometen por imprudencia.
Quiere esto decir que el legislador continua remitiendo el concepto jurídico-penal de imprudencia a la creación dogmática y jurisprudencia a partir de una minima base suministrada por el derecho positivo.
Por otra parte, el sistema seguido por el Codigo español zanja algunas posibilidades que en el pasado se habian contemplado, como por ejemplo la de comisión imprudente de delitos dolosos cuyos tipos fueran portadores de elementos subjetivos del injusto implicitos.
Tambien se debe hacer mención a una consecuencia indirecta de la técnica de incriminación específica de las infracciones imprudentes, y es en el campo de los efectos de la apreciación de un error vencible de tipo, que por mandato legal permite castigar la conducta como imprudente en su caso (art. 14.1 CP). Esto significa que si en ese caso no existe la previsión legal de la imprudencia el error vencible determinará necesariamente la impunidad, lo cual tampoco debe sorprender, ya que en el fondo toda conducta imprudente encierra una cierta esencia de error (de prevision de efectos, de capacidad), y por lo tanto no es anormal que muchos casosde error vencible queden fuera de la necesidad de represion que el legislador haya juzgado adecuada a la importancia del bien juridico afectado.
