¡Descarga Dret constitucional y más Ejercicios en PDF de Derecho Constitucional solo en Docsity!
Dret constitucional Tema 1 1.1. El concepte d’estat i el dret constitucional.
- Concepte de dret constitucional El dret constitucional és el fonament de tot. El dret està basat en un moment, és a dir, en la política d’un moment concret i les seues circumstàncies. Quan parlem de dret constitucional és el dret que estudia la constitució. Estudia la constitució i té dos parts: La part dogmàtica que estudia els drets. La part orgànica que estudia el poder (sentit estricte). I en el sentit ample és tot el fonament del dret. La constitució és la norma suprema del ordenament jurídic i a traves del què naix tot el dret. U na llei no pot anar encontra de la constitució.
- (^) Concepte de teoria de l’estat És l’organització de persones que és formen o organitzen en una comunitat política. Es distingeix entre: l’estat antic és tota la formació política antiga que estava abans del segle XV. L’estat modern és la formació política que es va formar del segle XV al segle XVI. En aquest moment és va fer una re configuració del poder entorn al rei. Es produeix quan Maquiavel escriu la seua obra “El príncep”. L’estat actual:Naix el constitucionalisme en el segle XVII i al final del segle XVIII apareixen les constitucions democràtiques en Francià (1787) i EEUU(1776) 1.2. Condicions de l’aparició de l’estat modern: l’estat i els seus elements. L’últim emperador de l’imperi romà va ser Remulo Augusto, és a dir, és l’última forma de l’antic regim. Quan va acabar l’imperi romà(segle V),es va disgregar el govern polític, açò va provocar que hi haguera una ruralizació , es va deixar d’escriure, la gent va abandonar les ciutats… Va haure un descontrol en el poder (segle VI). Però aparti del segle VI al segle XV es va produir una reconfiguració del poder (edat mitjana), a partir del segle XII es va començar ha reconfigurar el poder i va aparèixer el subjecte de poder com l’església on lluitaven el baix cler amb l’art cler representat en la màxima representació que era el papa. Els senyors feudals i les cuitats i més en concret els gremis on cada grup que té una professió és junta i formen un grup de poder i per últim cal destacar el paper de l’emperador que és una figura emblemàtica que durant l’època mitjana va intentar
reconstruir l’imperi romà. Però l’emperador i en concret el papa estaven sempre en conflicte perquè els dos volien tendre tot el control del poder. L’imperi va passar de tindre un poder centralitzat(edat antiga) a un descentralitzat (edat mitjana) i a un estat centralitzat (edat moderna). En l’època de Carlomagno é son es pot veure el conflicte entre el papa i l’emperador. En aquesta època es produeix una vertadera reconstrucció del poder però ninguna de les figures explicats amb anterioritat representen el poder degut a les batalles la seua imatge va acabant degradant-se i en eixe moment va aparèixer la figura del rei (segle VIII al segle XV), és un senyor feudal que rep o conta en la lleialtat de les demés cases feudals. Té la característica que rep la lleialtat de les altres cases feudals i açò provoca el fi de l’organització territorial del feudalisme. Els reis sempre han obtingut el seu poder maten o racionant a altres persones. Quan es crea l’estat modern naixen les monarquies de fet l’estat modern naix d’una monarquia. Ells parteixen de monarquies feudal son van agafant poders, el primer poder que obté és el de la justícia i a partir d’ella crea el dret. També pot convocar a l’exèrcit per a mantindre i obtindre més territoris. La primera administració publica de fet que naix és la militar. El rei imposa els impostos i crea una administració financera. Per últim, el rei acaba en l’imperi romà i l’església. Ho fa col·locant als papes o desapareixent la legitimitat al papat per mig de les reformes protestals i quan es desfà d’aquestos dos membres(església i l’emperador)és fa una monarquia absoluta, on el rei ho controla tot i té en les seues mans tot el poder. Les fronteres naixen en l’estat modern, fins a aquesta frontera reina un rei i una vegada la passes reina un altre rei. Va conformant-se l’Europa en el segle XV. El rei passa de ser un rei entre iguals (segle VII a XIV) a una monarquia autoritària(Segle XV o XVI), a una monarquia absoluta (segle XVIII al XIV). L’evolució del poder del rei té un auge en el segle XVIII. Quan tenim un estat consolidat, tenim un poder, un vassall o súbdit als quals s’aplicà un poder i per últim té uns territoris dividits per les fronteres. A partir d’aquestes tres coses hi haurà un estat modern. En el segle XV ja existeix l’estat modern quan Maquiavel escriu “El Princep”(1513), també escriu “Lo stato”(lo que hi ha). En el 1648 hi ha un pacte entre reis que s’ha anomena “pacte de westfolia”. Consolida les monarquies absolutes i cada rei imposa la religió que vuiga, açò vol dir que les fronteres seran molt paregudes a les
perquè açò els serveix per a reforjar el que sempre han cregut. També diu que la historia de la legitimitat és la historia de com s’han posat o llevat reis per l’obra i gracia de Deu. La relació que hi ha entre un rei i un cuitada és la mateixa relació que hi ha entre un pare i un fill, és a dir, ningú pot elegit al seu pare i en el cas de que el bon pare s’equivoquen hi ha que perdonar-lo i entendre-ho. Tot açò són idees de legitimitat un poder polític. Filmer és un teòric angles de la legitimitat. Els dos (weber i filmer) pensen que anar contra el rei és anar contra el poder diví. En l’església no hi ha legitimitat genealògica, açò és mentida perquè sempre han tingut fills però com no poden dir que tenen fills els anomenen nebots per a posar-los en els càrrecs que ells volen. Ací es pot veure com la legitimitat es aconsegueix mentint i enganyant. 1.3. Maquiavel i l’inici de la teoria política. Maquiavel era Florentí, va ser el primer teòric polític. Veia les coses abans de que passaren, és a dir, tenia una ment molt lúcida,és a dir, és molt intel·ligent. Era una persona del final del segle X i vol entendre com funciona la política i l’estat. Ell vol separar-lo de l’església. Busca una legitimitat humana, és a dir, basada en l’home i no en Déu. Ell va escriure “El príncep”(1513) vol dir el rei però s’ha de llegir amb “Els discursos”.Teoritza sobre que ha de fer el rei per a ser un bon príncep i tindre un bon govern. Té un visió pessimista de les persones, el poble no sap que li convé són un ramat de borregos(poble) dirigits per un pastor(rei) que els guia. Eixa és la relació que hi ha entre el príncep i els súbdits. Els súbdits són ignorants, és a dir, no saben pensar per si mateixos. Són ignorants, avariciosos... Mentres que el príncep és tot lo contrari, per açò és qui els dirigeix. El fonament de l’estat és el benestar del poble. El príncep ha de contar en recursos econòmics, és a dir, necessita fortuna i no soles dines sinó que també té que tenir sort. El príncep ha de conèixer la historia per a saber d’on vens. Per a conèixer açò va escriure “els discursos”, per a fet que el príncep estudia i fora intel·ligent. El príncep ha de tindre virtut, és a dir, ha de veure més que els súbdits,o siga ha d’evitar els problemes i els ha de buscar una solució.
El príncep està fet per dos elements: 1.La por
2.El respecte El poble ha de voler al príncep però també l’ha de témer perquè sinó està perdut. La forma de que un rei estiga en el poder és furtant però el poble no ha de saber- ho(raó d’estat). Al príncep no li agrada ser així perquè és una persona sabia però no pot evitar la seua forma d’estat. Si el poble és governa a ell mateix estaria acabat. Una frase molt popular és el fi justifica els mitjos però aquesta frase mai la diria Maquiavel perquè ell diu que el benestar del poble justifica els mitjos. Ell està més prop de la legitimitat racional- carismatica.
1.4. La doctrina de la sobirania i les seues característiques: Bodí. Bodí és un teòric de l’estat i és un absolutista. Teoritza sobre el rei, es basa en les monarquies absolutes. Descobreix els poders que hi ha en un estat. Cada poder de l’estat ha de ser autoritzat per un superior. Ell diu que en algun moment arribaren a un òrgan que no tingueren un superior ( sobirania és el poder absolut d’un estat que autoritzà a la resta de poders a funcionar). El rei és el poder superior i la resta són els poders intermedis. Entenem que el poder ha de ser del rei però també del senyorials. El rei té un poder no limitat en la terra, és a dir, és Deu qui l’autoritzà i quan muiga tindrà que rendir contes amb Deu. No hi ha cap limitació territorial perquè ningú voldrà jutjar al rei però si diví. Super omni és un poder originari, no depèn de ningú. Els poders entremitjos són poders secundaris,són delegables i poder limitats divisibles, és a dir, poden dividir les seues competències. Ell busca quan escriu els sis llibres de la república l’origen del poder del rei. Vol fer creure que està fent una doctrina laica al igual que Maquiavel. El fonament del poder de Deu és una teoria teocràtica. El seu plantejament es paregut al de Filmer. El concepte de sobirania naix a finals del segle XVIII parlem d’estat. El poder depenent com un poder intermig depèn d’un superior i per últim el concepte de sobirania.
Tema 2
poble, estos se poden revelar i eliminar a eixe rei i elegir a un altre. Per a eliminar-lo hi havia que matar-lo. En el fons és contractualista perquè creu que el rei té límits. L’església no s’ha de posar en temes terrenals. 2.2. Les doctrines contractualistes liberals. Locke i el govern mixte. Locke és el defensor del parlament (segle XVII a XVIII). És un pensador contractualista constitucionalista. També hi ha un estat de natura, un estat civil i un contracte. Entén que les persones són bones per natura. Les persones naixen en uns drets fonamentals soles per viure o nàixer, eixos dret són dret a la vida, propietat, la llibertat. L’instrument que defèn que les persones naixen amb drets. L’estat civil serà mixte i tindrà poder executiu, legislatiu i federatiu. És una posició garanteisca ,és a dir, s’ha de garantir els drets que hi ha. S’ha de diferenciar les branques de l’estat civil perquè ningú ocupa tots els poders. Si el govern civil atenta contra els drets del poble es poden revelar. El contracte en Locke limita els poders. La diferencia entre Hobbes i Locke suposadament és molta perquè el seu pensament és contrari per açò no és així. Hobbes és més realista, la seua posició és iuspositivista perquè el contracte crea els drets. Mestres que Locke és iusnaturalista. El primer element igual és el contracte que legitima el poder polític que naix del contracte i els segon element és que sinó hi ha un compliment del contracte hi ha dret a una rebel·lió. En el fons plantegen el mateix la seguretat.
2.3. Les doctrines sobre fonamentació democràtica del poder. Rousseau i el radicalisme democràtic. Rousseau és la figura que més influeix en el concepte de democràcia. Era un home del segle XVIII. Era un revolucionari, va estar present en la república francesa. Era un radicalista democràtic. El poble té la legitimitat d’elegir al monarca. Va ser un liberal radical. Creu en l’educació “El emili” va donar idees als pares de com educar als fills. És un optimista-antropologic té molta fe en qui són les persones. “El contracte social” és el llibre més destacat, on es parla del contacte però el seu llibre més destacat és “El discurs sobre l’origen de la desigualtat entre els homes” explica com es passa de l’estat natural a l’estat civil. És un contractualista i diu que per a passar d’un estat natural a l’estat civil necessita un contracte. En l’estat de natura les persones són bones perquè viuen com animals. Estan en harmonia amb el seu entorn no tenen maldat. Arriba un moment que la racionalitat ens fa conèixer la propietat, és a dir, ningú pot entrar sense la seua autoritat a eixe territori. En el món natural tots som iguals però en l’estat civil no perquè cada u té unes coses. Ell intenta explicar que l’estat de natura és
com ell diu i li molesta afegir cites d’altres autors que parlen de l’estat de natura. El matrimoni naix en l’estat civil. L’estat de natura va existir per açò les persones són així. Quan naix la propietat hi ha que avançar cap a l’estat civil que són les lleis que tenen que haver per a protegir la propietat. El contracte té un fonament bàsic que és la sobirania popular, el contracte no limita sinó està a disposició de tot el poble. Si una volta entre tots hem decidit la propietat a partir d’ara tots ho decidirem entre tots en l’estat civil. La sobirania popular no té límits,és absolut perquè cap voluntat exterior és pot imposar i si açò no passa és perquè no és una sobirania democràtica. Sobiranament tu fas la llei però aquesta es pot modificar. La voluntat general és el mecanisme en el qual es creen les lleis que ens fan lliures. La participació democràtica és importantíssima. La voluntat de la majoria és la que te lloc quan no s’ha debatit, és a dir,la tirania. Si ens escoltem preguem decisions generals és participar activament i al final decidir. La llei és l’expressió de la voluntat general. En l’estat de natura hi ha voluntat però açò no és bo però en l’estat civil apareixen uns sentiments que no coneixíem a partir de la propietat. Hi ha una sèrie d’institucions que apareixen en l’estat civil. Les persones poden lluitar contra aquestos sentiments, és a dir, la virtut és la capacitat mitjançant pots evitar aquestos sentiments negatius. Quan més democràtica és una societat més virtuosa és la gent. La virtuositat dels ciutadans ens la crea la democràtica. Quan abans eixim de l’estat natural abans podrem decidir el nostre destí mitjançant la voluntat democràtica. En l’estat natural cada u es vol a ell mateix en canvi en l’estat civil hi ha un amor col·lectiu. Sempre que prenguem una decisió en la voluntat general es pel nostre bé. La voluntat general serà la millor decisió en eixe moment no es pot passar de l’estat de natura al civil perquè no voldrem tornar perquè tenim una voluntat democràtica. Hi ha que diferenciar entre la llibertat: Natural que és la capacitat de llibertat en l’estat natural. Civil que és superior a la llibertat natural perquè ens fa lliures i en l’estat natural no ho som. A les persones que no obeeixen la llei ho fan perquè són ignorants hi ha que tornar-los a l’escola perquè tenen que aprendre. El pacte és la decisió política democràtica. El contracte és permanent per a Hobbes i Locke i és l’origen de la política. Però en Rousseau no és així perquè abans de fer un contracte ja de fer un pacte. És una mera formalitat. El contracte és la llei i es pot modificar canviant el pacte. No ens limita perquè som lliures. És accidental, és una formalitat i lo important és el pacte. Rousseau té un origen polític i en Hobbes i Locke un origen jurídic. 2.4. El constitucionalisme com límit al poder. Els antecedents del sorgiment del constitucionalisme.
Desconfia del parlament, és a dir, de la democràcia. Açò li porta a teoritzar sobre el bicameralisme. La funció legislativa pot estar en mans de gent que no coneix, és a dir, en el poble, per tant, hi ha que dividir el parlament en la cambra baixa està representada pel poble i es elegida pel poble que era per elecció popular (democràtica). Però ha d’estar controlada per la cambra alta representada per l’aristocràcia (no democràtica). De esta forma és limita el poder. Quan el parlament és bicameral és més democràtic i constitucionalista mentres que quan és unicameral és tot lo contrari. En aquest cas és un bicameralisme imperfecte atenuat perquè la càmera alta tenia més poder que la càmera baixa. Tema- 3.1. Les revolucions liberals i el naixement del constitucionalisme. Hi ha una sèrie d’autors que planteja el constitucionalisme que limita els poders. La democràcia si seguim a Rousseau és el poder absolut del poble. El problema és que no pot haver una constitució democràtica perquè limita els poders. Açò s’anomenà tensió entre democràcia i constitucionalisme. Rousseau és demòcrata i Locke és constitucionalista. Aquest problema és soluciona mitjançant aufhebung que és superar les contradiccions. Usen la tècnica de Hegger l’única forma de solucionar la contradicció hi ha que posar-los junts per a crear un concepte comú, per tant, eliminem constitucionalisme i democràtic. Creen el constitucionalisme democràtic que és la corrent històrica doctrinal que intenta solucionar el problema entre constitucionalisme que té un poder limitat i democràtic que té un poder absolut per a solucionar-lo crea el constitucionalisme democràtic. El poble tindrà el poder absolut, és a dir, el poder del poble és democràtic i ha de crear un poder en mans d’un govern que té un poder limitat (constitucional), per tant,el constitucionalisme democràtic és el poder del poble que crea un poder limitat. El poble mana i el govern obeeix. La revolució nord-americana a partir de 1776 s’imposà el constitucionalisme democràtic. La constitució és un poder constituït perquè el poble pot canviar-la. La constitució es creada pel poble i el govern obeeix encantant-la. El naixement d’aquest concepte es deu a que nord-americà tenia tretze colònies molt poc importants perquè no exportaven ni importaven gran cosa. Aquestes colònies estaven habilitades per colons anglesos que demanaven la independència i van decidir crear un sistema polític diferent: el constitucionalisme democràtic. El constitucionalisme democràtic té tres elements fonamentals:
- Els colons provenen de diferents llocs però creen condicions d’igualtat tant materials com immaterials. La revolució nord-americana es dona amb gent que vui en la igualtat.
- Els colons tenen els mateixos principis i el common law, per tant, tenia una homogeneïtat.
- Les colònies d’establiment és un sistema jurídic que explica com s’organitzen els anglesos, volien que les colònies foren soles colònies sense donar problemes. Tenien una organització autònoma. Es reunien en la meeting town que és el fenomen jurídic, és a dir, com funciona són les reunions de la ciutat per a prendré decisions democràtiques. Prenien les decisions que a ells els afectaven menys quan el rei angles tenia que intervenir perquè els afectava. La democràcia naix en nord-americà perquè era qui es feia en Estats Units.
La revolució nord americana és de gran importància, ja que és allí on apareix el concepte de constitució. Va haver certes condicions com la tolerància o la igualtat, que propiciaren el constitucionalisme democràtic.
- Com s’arriba a la independència i quins són els elements que fan aparèixer les constitucions democràtiques? Arriba un moment en que es planteja una guerra entre Anglaterra i les Colònies, va començar com una guerra intel·lectual, un debat entre els continuistes i els rupturistes. Alguns com Adams deien que s’havia de trencar amb Ang, altres com Henry volien que els colons foren iguals que els britànics. A partir de 1765 els Ang aproven la Stamp Act (esta taxa la pagaria la seguretat dels colons), llei del paper segellat. Era un impost que els britànics posaren per als colons, exclusivament. Amb açò comença la rebel·lió, ja que es donen compte que no els tracten com a anglesos, sinó com a colons. Aleshores es dóna pas al Congrés de Nova York el 1765, a partir del qual comença una dinàmica d’organització de les colònies, que fins aleshores havies anat cadascuna pel seu costat. Els colons prenen les tesis de Henry, volen la representació de les colònies al Parlament anglès, però no la ruptura. Tot açò baix el lema “No taxation without representation”. Els colons escrigueren al Rei dient que eixa llei era discriminatòria i o s’eliminava o els donaven representació parlamentària. Els anglesos es senten molests per la reacció dels colons, derogaran la Stamp Act, però, a canvi, aprovaran la Tea Act 1773, que era molt pitjor, ja que a les colònies no es podia cultivar té i l’havien d’exportar de les Índies, a més, el monopoli del té el tenien els anglesos. És així com es
la federal, que és molt més elitista, i no passa per la voluntat popular, no ix d’una assemblea constituent, és molt més conservadora. Aquest és un pas d’un estat liberal democràtic a un Estat liberal conservador. Esta constitució no és fruit del debat popular, sinó de les negociacions. 70 anys després tindrà lloc la guerra civil, entre els qui volen mantenir la Constitució federal i els que volen tornar a les Constitucions prefederals. Alguns estats eren esclavistes i quan Lincoln aboleix l’esclavitud es rebel·laren, volien sortir de la federació, però ara ja no podien, no eren ja una confederació, eren tan nord- americans com els altres. Esclata aleshores la guerra civil. La guerra la guanyaren els federats i es declaren nuls tots els actes que realitzà la república de la confederació. Per tant, la Constitució de 1787 no és una constitució democràtica, sinó elitista, creada per una convenció no escollida pel poble, i no va ser mai ratificada pel poble nord-americà. És breu, naix només amb part orgànica. Té només 7 articles i no té part dogmàtica. Dos anys després, en 1789, es donen compte que no poden parlar duna constitució si no té part de drets i garanties. Dos anys després faran deu primeres esmenes (reforma) amb els drets i garanties. La idea federal és que la capital federal no pot dependre de cap estat, per tant, es crea Washington, que no estarà a cap estat, sinó que va esdevenir un districte. Washington no depèn de cap dels Estats, és allí on es fixa la capital.
- Quines herències tenim les constitucionalisme nord americà hui en dia?
- l’aplicació del poder constituent: el que significa que tenim un poder.... Paine va ser un dels autors més importants de la revolució nord-americana, i escrigué un llibre “Common sense”, en que diu que el sentit comú ens diu que hem de crear uns sistemes propis, lluny de les monarquies europees, és el republicanisme. Un sistema que depèn d’un president escollit per la voluntat del poble.
- Concepte racional normatiu de constitució: Tenim cons racional normatives, no històriques com l’anglesa.
- El federalisme: el fet que puguen haver estats que es federen entre ells per crear alhora un estat superior. El federalisme naix a Nord Amèrica.
- Presidencialisme: El que significa que hi ha separació de poders entre el President i el Parlament. El President té més importància, per la qüestió del lideratge.
- Bicameralisme: Significa que hi ha dues cambres per intentar dividir el poder de la cambra democràtica.
- Constitucionalisme democràtic: És l’herència més important que ens queda dels nord-americans. Elecció d’una assemblea constituent, elaboració d’una constitució.
És la primera experiència en Europa de Constitucionalisme democràtic, que no de constitucionalisme. Tenim unes bases teòriques, però sobretot unes bases fàctiques; la monarquia absoluta, era el segle de la monarquia absoluta, del despotisme il·lustrat de Lluis XVI, l’últim rei de França abans de la revolució liberal. Esta monarquia absoluta convivia en una societat estamental d’Antic Règim. Els liberal francesos li diuen Antic Règim a tot el que hagué abans d’ella, són conscients que estan fent història. 1789, Lluis XVI governava, una sèrie de sequeres agreugen la situació de fam. Els aristòcrates no renuncien als seus privilegis, el que es tradueix amb grans desigualtats econòmiques. Lluis XVI intenta pujar els impostos als nobles, que es neguen, convoca, per tant, els Estat Generals, que eren el Parlament estamental, medieval, que des de l’Edat Mitjana aprovava els impostos al Rei. Estes corts estaven formades per tres braços: el religiós, el noble i militar i el tercer estat, una espècie de braç compost per artesans, burgesos, petits comerciants... El problema era que votaven per braços, cada braç tenia un vot, pel que primer i segon braç sempre tenien majoria sobre el Tercer Estat. A més, estos dos representaven a una part molt menuda de la població, front al 98% que representava el Tercer Estat. Les Corts no es convocaven des de 160 anys enrere. Bases teòriques de la Revolució Francesa: La primera i més important és Rosseau, encara que ja no vivia les seues idees estaven permanentment vives. L’altre gran autor fou Sieyès, qui publica en 1789, “Què és el tercer estat?”. Diu que el tercer estat no és un estat privilegiat com els altres, sinó que és el poble francès. És ell qui demostra que els nobles són privilegiats i paràsits, que viuen del treball i l’esforç del poble. Ell és el primer en parlar de poder constituent (el poble francès) i poder constituït (el rei i els nobles). El 5 maig de 1789 es reuneixen els tres estats en Versalles. Lluis XVI es sorprengué, el Tercer Estat va començar a dir que ells eren el poder del poble i es declaren els únics integrants de l’Assemblea Nacional. El 20 de juny es tanquen al Jeu de Paume, el joc de pilota, i els liberals francesos fan el jurament del Joc de Pilota, el que significa que no es dissoldran fins dotar França d’una Constitució democràtica. S’ha activat així l’Assemblea Constituent, el procés constituent. Tot açò no es produeix per la via pacífica. El Rei no entén el que està passant. El 9 de juliol de 1789 el Tercer Estat es declara Assemblea Nacional Constituent. El 14 de juliol es pren la Bastilla, símbol de la monarquia absoluta. Havia corregut el rumor que el Rei acumulava allí armes per tal de fer-se amb el Tercer Estat. El Tercer Estat pren la Bastilla. Eixe serà el dia nacional francès. Eixe dia va caure la monarquia absoluta a França. El concepte Antic Regim és un concepte que se seguia utilitzant en la revolució per a distingir de o que hi havia abans.
vigència. El primer dia que es va aprovar es va entrar en estat d’excepció, pel que mai arribà a aplicar-se. Calia acabar de fer la guerra al Rei per aplicar esta Constitució. Entre 1973 i 1797 fou la època més fosca. Com que no tenia la Constitució, el Govern francès no va arribar a tenir el control, pel que es crea el Comitè de Salvació Pública. Aquest procés de violència permanent, que anomenaren l’època del terror, va erosionar la revolució, va espantar la gent, que volia tornar a l’ordre anterior. En l’any 1795, època de la Convenció termidoriana, la mateixa gent que havia estat fent la revolució contra el Rei es torna contra ella i contra el Comitè de Salut Pública. Serà esta gent qui, finalment, pararà la revolució. La contrarevolució va establir de nou l’ordre, és el que anomenem “ordre termidorià”. Termidor és la contrarevolució. Quan venç la revolució termidoriana, els termidorians creen la Constitució de 1795, que ja no serà de l’estat liberal revolucionari, sinó que serà de L’Estat liberal conservador. Esta constitució incorporarà el Directori, que incorpora tres persones, Napoleó entrarà en el directori, i anirà acaparant poder. Açò acabarà en el Consolat, dirigit per Napoleó. Estes constitucions eren liberals i conservadores, però no democràtiques. El Consolat crea una Constitució el 1799. Napoleó era un gran liberal, però un mal demòcrata. A partir de 1795 es passa a l’Estat liberal conservador. 3.2. L´Estat liberal conservador. L’Estat revolucionari moderat vol dir que hi ha constitucions negociable, en Espanya es veuen en el pas de la constitucio de 1812 en l´estat liberal revolucionari i en la constitucio de 1834 en l´estat liberal conservador. L’Estat liberal conservador vol dir que hauran constitucions no democràtiques, sinó negociades, imposades, que no provenen d’un procés democràtic. Al final, Napoleó és derrotat pels exèrcits. Aliança amb el Rei absolut; manteniment de la Constitució en la seua dimensió formal, fi de la constitució en la seua dimensió material, teories de la cosobirania i cartes atorgades, poder constituent derivat.. El Rei se n’adona que, per a sobreviure, necessita canviar la seua concepció del poder, i veure que l’única forma de mantenir el poder és compartir-lo amb la burgesia, açò és el que anomenem l’aliança entre el Rei i la burgesia (conservadora). Aquesta aliança parteix de tres elements fonamentals :
- No hi ha procés constituent, per tant, no hi ha assemblees constituents. Hi ha negociacions entre el rei i la burgesia, que parteixen de diferents conceptes, com el de la sobirania compartida (el rei és sobirà amb el poble, és, per tant, co-sobirà. Açò donarà lloc a les Cartes Atorgades; constitucions donades pel rei en ús de la seua sobirania) Són
constitucions no democràtiques, no provenen d’assemblees democràtiques, són negociades.
- Apareix el poder constituent constituït o poder de reforma. Esta és la capacitat que té el poder constituït de ser constituent, és dir, de reformar la Constitució. No és un poder originari, perquè no és democràtic, ja que no prové de la voluntat popular, el poble no entra en res. És el poder de reformar la constitució que té el poder constituït. Açò es contraposaria amb un poder constituent primari o originari, que és el poder del poble per fer una Constitució. Al poder constituït no li interessa que hagi un poder constituent, ja que li lleva poder.
- I, per últim, el Nominalisme , que és el fet que la Constitució no es pot aplicar directament, el que significa que és nominal, programàtica, que només existeix de nom. El Nominalisme es basa en “la regla”, que significa que davant un supòsit de fet B, apliquem la regla Q. En la regla existeix un element lògic, que dóna una relació lògica entre el supòsit de fet i la conseqüència jurídica. Però el problema és que la major part de Constitucions estan formades per principis, i no per regles. La major part de la Constitució està creada per principis, el que significa que la major part de la constitució no es podria aplicar, açò és el que anomenem nominalisme. La diferència entre regles i principis és fonamental. El nominalisme és el contrari del normativisme. No són constitucions, les constitucions de l’Estat liberal conservador, són com un “espejismo”, una aparença de Constitució. La Salle critica esta constitució, de la que diu que és “un cos mort, un cadàver, una mentida”. Per això ell diferència entre Constitució real (la que s’aplica), i formal. Per això, el l’Estat liberal revolucionari, la constitució formal és igual a la material, les constitucions es creen per aplicar-se. Els liberals revolucionaris volien canviar les coses. No obstant, en el conservador diferenciem entre constitució real i formal, hi ha una separació entre ambdos.
3.3 La recuperació de la legitimitat: L’Estat democràtic de Dret L’Estat liberal conservador crea la situació de major desigualtat que s’ha donat en la història, i al mateix temps té lloc la Segona Revolució Industrial, basada en la producció massiva de béns de consum. Apareix el proletariat, que viu al voltant de les fàbriques, la ciutat es transforma, la burgesia es fa amb els centres de les ciutats. El
diferència entre legalitat i legitimitat. “Una norma no sols ha de ser legal, sinó que també legítima”. Ací podríem col·locar les teories de Marx Webber, el que fou mestre de Schmitt. Dins aquest marc tenim el problema dels principis (la constitució té regles i principis). Açò tindrà el seu moment fonamental en la discussió entre Smend ; que diu que els principis de la Constitució són voluntat del poder constituent i s’han d’aplicar; i Forsthoff, que deia que aplicar els principis d’una Constitució acabaria convertint-ho en una experiència psicològica. Per a ell aplicar directament els principis seria com una vivència psicològica, pel que necessitem d’unes regles. Esta discussió acabà en el tribunal suprem alemany. Se li donà la raó a Smend. A partir d’eixa època de Weimar , els principis ja s’apliquen. La relació entre principis i regles: apareix en Alemanya la teoria de Bachoff, que deia que una regla que suposés a un principi podria ser una regla inconstitucional, encara que estigués a la Constitució.
3.4 El canvi del paper del poder públic: l’estat social
Després de la Segona Guerra Mundial, acaba el conflicte de l’Estat liberal amb els seus dos fronts; feixista i comunista. Fracassa per tant l’Estat liberal amb la seua tasca d’eliminar els seus dos contraris. Es veu que ja no només és la legitimitat el problema, sinó que també ho és la desigualtat, que farà que els populismes prenguin força. Serà aleshores quan es dona l’acord capital treball. El treball deixa de ser una mercaderia per passar a considerar-se un dret, per al que l’Estat haurà d’intervenir. L’Estat guanyarà així en estabilitat, evitant que la gent segueixi vies rupturistes i populistes. Aquest acord es basa en un nou paper de l’Estat, que anomenem Estat social i democràtic de Dret. Es necessita crear classes mitjanes que consumeixen, gent que pugui viure dignament. L’Estat social està basat en tres pilars; L’acord capital treball, les classes mitjanes (el seu gran èxit), i les polítiques intervencionistes (amb que l’Estat trenca la seua capacitat “de deixar fer” i avança cap a la intervenció, cap a les polítiques keynesianes). Estes polítiques keynesianes faran que l’Estat intervingui en l’economia mitjançant el Dret, incorporant beques, subsidis, etc. Açò serà característic dels partits socialdemòcrates, que acabaran mullant-se per crear aquest estat del Benestar. Per tant, quan parlem de l’Estat de Benestar parlem de l’Estat social.
Per tant, amb l’Estat democràtic es dóna un augment de la legitimitat. En l’Estat social no sols hi ha legitimitat, sinó que també haurà materialitat, es busca que la igualtat no sigui només forma, sinó que també material. Aquells països més desenvolupats són els que gaudeixen d’una menor desigualtat entre les persones. El gran problema és que quan s’ha volgut mantenir l’Estat social ha aparegut l’ombra del nominalisme. Resulta que els drets socials no són constitucionals, sinó nominals, és dir, no són normatius. Les quatre tesis sobre açò:
1. Raó històrica : que els drets socials són drets de 2a generació, pel que abans de fer-se efectius, primer s’han de fer efectius els de 1a generació, que són els civils i polítics. 2. Els drets civils i polítics com a drets de llibertat , ens els que tots estem d’acord ideològicament, hi ha un consens ideològic, però aquest consens no ocorre amb els drets d’igualtat. Des d’un punt de vista dels intel·lectuals liberals, els drets socials no poden ser constitucionals, no han de ser normatius. 3. Argument econòmic : els drets socials costen diners, al contrari que els civils i polítics. 4. Corol·lari : diu que estos drets no serien exigibles. Es diu que aquests tres arguments no són més que fal·làcies. La primera perquè diu que els drets civils i polítics són anteriors als socials, ja que aquests naixen després de la II Guerra Mundial. La segona fal·làcia es troba es fer una distinció entre drets de llibertat i d’igualtat, ja que tots els drets són universals i estan igualment implicats. La més gran fal·làcia és la tercera argumentació. És clar que els drets socials costen diners, però també els civils i polítics, per això tenim la policia o els jutges. Alguns autors plantegen que l’Estat constitucional en sentit material serà el futur de l’estat social i democràtic de Dret i la recerca d’alternatives al mateix. Amb l’Estat constitucional en sentit material tots els drets social serien aplicables, recuperaríem la legitimitat democràtica, etc. Esta idea naix en grans teòrics italians en ela anys 90. L’estat constitucional en sentit material és una hipòtesi, està encara en construcció, no existeix. Si retrocedim anirem a un Estat menys democràtic. Els països sud-americans estan intentant crear aquest tipus d’Estat, i les seues constitucions busquen les vies cap a aquest Estat constitucional en sentit material. Són constitucions que trenquen el seu llenguatge liberal per introduir llenguatge indígena, parlen del dret a l’alimentació, a l’aigua, la prohibició de plantes nuclears, parlen de la no
