¡Descarga dret criminal y más Apuntes en PDF de Criminología solo en Docsity!
Introducción al Derecho
Unidad I
La definición del Derecho.
- La Pregunta ¿qué es el Derecho? ¿Puede hablarse de ciencia jurídica?
- El iusnaturalismo jurídico. El positivismo jurídico. El realismo jurídico.
Unidad II
El orden jurídico.
- Complejidad del orden jurídico. Orden jurídico y orden legal.
- Normativismo, decisionismo e institucionalismo.
Unidad III
La norma jurídica.
- Caracterización. Tipos. Normas prescriptivas. Estructura. Clases.
- Lógica tradicional y simbólica. Lógica deóntica.
Unidad IV
Fines y medios del Derecho.
- La justicia. La equidad. La prudencia.
- La fuerza. La violencia. El agravio.
- Las formas. El procedimiento.
Unidad V
Los sistemas jurídicos.
- Rasgos distintivos. Órganos. Criterios de pertenencia e individualización. Ramas del Derecho.
- Validez y existencia. Relación con el Derecho internacional.
- Estructura. Las fuentes del Derecho. Los principios generales del Derecho. Las jerarquías Normativas.
Unidad VI
Metodología jurídica.
- Conceptos básicos. Sanción. Antijuricidad. Responsabilidad. Deber. Derecho subjetivo. Capacidad; competencia. Persona jurídica.
- Hermenéutica jurídica. El lenguaje jurídico y su interpretación. La lógica jurídica. Las contradicciones normativas.
Unidad VII
Filosofía del Derecho.
- La reflexión jurídica y su aporte a la filosofía.
- El Derecho y la moral. El Derecho y la axiología.
- El orden. El deber ser.
Unidad VIII
El pensamiento jurídico.
- Oriente, Grecia y Roma.
- La Edad Media. La Escolástica. Los glosadores.
- La Edad Moderna. Kant. El Historicismo.
- Iusnaturalismo. Positivismo. Materialismo Histórico. Criticismo. Eticismo. Realismo Jurídico.
Nota del autor: El siguiente resumen está bastante completito. Algunas cosas faltan, pero no sean chotos, vayan a clase de vez en cuando. Espero que les guste, ya que me tomó mucho trabajo hacerlo. Algunas cosas no están muy resumidas, porque ya estaba podrido de resumir. Otras están un tanto confusas, porque las copié de otras carpetas y buen...
Saludos.
UNIDAD I
Concepción Platónica: (realismo verbal) las palabras son vehículos de los conceptos. Estos, reflejan una presunta esencia de las cosas. El hombre solo puede reconocer los elementos esenciales contenidos en la relación término − realidad. Cada palabra tiene una sola definición.
Concepción Convencionalista: el lenguaje, (sistema de símbolos) y la realidad se relacionan por un acuerdo entre los hombres. Este acuerdo puede ser modificado. Las cosas tienen cualidades esenciales sólo si los hombres hacen de esas cualidades una condición esencial para utilizar el término.
El término Derecho conlleva tres dificultades:
- Ambigüedad: el derecho puede ser:
objetivo: conjunto de normas jurídicas que regulan la vida del hombre.
subjetivo: prorrogativa, facultad.
El derecho no es una ciencia, pero puede haber una ciencia del derecho.
Ciencia: es un trabajo y quehacer humano, pero también se llama ciencia al resultado de ese quehacer. La ciencia como actividad, busca descubrir y formular enunciados que puedan ser contrastados empíricamente.
Aristóteles: la ciencia consistía en organizar el conocimiento en forma sistemática, y que los enunciados fuesen verdaderos. Partía de axiomas extraídos de la razón humana, que consideraba autoevidentes. De éstos, el principio fundamental era la racionalidad del hombre. Establecía 4 postulados:
- Evidencia (los primeros principios son autoevidentes); 2) Deducción (hay que razonar partiendo de lo general, para llegar a lo particular); 3) Verdad (los teoremas son verdaderos por ser consecuencias lógicas de esos postulados); 4) Realidad (esto servía para sistematizar y describir de una manera racional las cosas del mundo y la realidad).
Este modelo carece de verificación empírica, todo se deduce. Este método se usó durante 20 siglos. En 1600, entra en crisis, porque surge el método de la experimentación, con Galileo, dividiendo las ciencias en dos grupos: las formales (o racionales), que siguen con el modelo de Ari, exceptuando el punto 4 (realidad), porque se refieren a objetos ideales. Por otro lado, las ciencias empíricas, por el método inductivo, generan postulados generales desde lo particular, por medio de la experimentación, donde rescatan verdad y realidad de Ari, pero no evidencia y deducción. Entonces, el derecho va a parar a las ciencias formales, siendo en esa época la ciencia jurídica un calco de la geometría.
Escuela Histórica: Savigny en el siglo XIX reemplaza la razón humana como principio autoevidente por el espíritu del pueblo, que es el origen histórico de las instituciones. Por deducción, partiendo de este origen, se podría describir el derecho.
Modelo de la dogmática jurídica: tiene origen en la Revolución Francesa. Dice que los jueces son sólo un parlante de lo que el legislador ha sancionado. La ley y el legislador son la única fuente de verdad, dando un derecho completo, sin lagunas. Se dividió en la Escuela de la Exégesis: única fuente del derecho es la ley y el único carácter válido para interpretarla es el dado por la intención del legislador al momento de dictarla. Y Escuela de la jurisprudencia de conceptos: hay que desprenderse de la voluntad del legislador y ver únicamente qué significan las palabras.
Características: adhesión dogmática al derecho positivo (la ley es la ley). El legislador es absolutamente racional y formula cuerpos legales completos, coherentes y precisos. Además es único, imperecedero, consciente, omnisciente, operativo, justo, coherente, omnicomprensivo y preciso. (como yo, que además soy muy humilde)
El derecho como ciencia pura (Kelsen): toda ciencia busca definir un objeto. El de la ciencia jurídica es la norma. Para hacer ciencia del derecho debemos usar el principio de imputación, que nos permite describir la norma. Los enunciados descriptivos transmiten información, pueden ser verdaderos o falsos. En cambio, los prescriptivos no.
La ciencia del derecho describe su objeto con reglas de derecho (proposiciones que describen la norma). (Si la norma es: el que fuma debe ser sacado de clase, la regla de derecho sería: existe una norma que establece que quien fuma debe ser sacado de clase, una boludez, o sea).
Evolución de la base del sistema:
- Voluntad de Dios
- Razón Humana
- Origen de las instituciones
- Espíritu del legislador y ley positiva
Realismo jurídico
Como reacción a este sistema, en el siglo XX surge el realismo jurídico. Ubican el estudio del derecho entre las ciencias empíricas. El derecho es lo que los jueces dicen en sus fallos. La ciencia jurídica consiste en predecir qué es lo que los jueces pueden llegar a fallar. Dividen la ciencia jurídica en un compendio de ciencias auxiliares (sociología, psicología, estadística, etc.) para tratar de formular enunciados que se refieran a la realidad. Es opuesto al formalismo jurídico, y también es llamado escepticismo ante las normas. Considera a la costumbre como fuente del derecho y cree que los sistemas jurídicos son vagos, ambiguos, incompletos y contradictorios. Se desinteresa de las normas. Son las sentencias las que integran los sistemas jurídicos.
Hart: realista moderado. Las normas que los jueces efectivamente aplican a través de sus sentencias son las que integran el sistema jurídico.
Esta corriente surge a fines del siglo XIX en USA y Escandinavia. Para los realistas de USA, las normas sólo predicen que lo que los tribunales decidirán en concreto.
Escuela pragmática sociológica: los jueces deben ir por debajo de la norma para saber cuales fueron las circunstancias particulares del caso. El estudio del derecho se halla por debajo de los intereses humanos existentes.
Crítica: descreen de toda sistematización del derecho. Descreen de los métodos deductivos. Las sentencias de los jueces no son hechos, son normas, por lo que no están contrastando enunciados con hechos, sino con normas.
Ross: (señala la incoherencia del sistema de Kelsen). Las proposiciones de la ciencia del derecho deben ser aserciones acerca de cual es el derecho vigente. Éste es un conjunto de directivas que probablemente los tribunales tomarán en cuenta en sus decisiones judiciales. Luego las proposiciones de la ciencia del derecho, constituyen en última instancia, predicciones acerca de qué directivas serán aplicadas por los jueces para formular tales direcciones. Los juristas pueden valerse de otras ciencias. El criterio para que una norma integre el derecho vigente, sería verificar la posibilidad de que sea aplicada por los jueces. Las decisiones judiciales no integran el derecho, sino que determinan qué normas lo integran. Mientras para los positivistas el derecho es un fin, para los realistas es un medio para resolver cuestiones sociales. Los jueces deben tener libertad de criterio e interpretación. El jurista tiene que sospechar de la validez de la norma y el derecho debe acercarse a la realidad.
Alchourrón y Buligyn: no hay división de ciencias. No existen las puramente empíricas. Para establecer las bases del sistema se utiliza el método empírico y una vez establecidas, se aplica el método lógico deductivo para extraer conclusiones. La ciencia jurídica desarrolla dos tipos de tareas: 1) derivar consecuencias lógicas de las bases y 2) tratar de reemplazar la base por una con menos normas, pero más generales, con las mismas consecuencias lógicas.
Iusnaturalismo
Principios de moral y justicia universales, preexistentes al hombre y asequibles a la razón. Tesis relacionada con el concepto de norma jurídica: una norma o sistema jurídico para ser tal tiene que respetar esos principios morales preexistentes.
Entonces el derecho natural es un conjunto de principios de moral y justicia. Con respecto al origen de esos principios, se originan dos corrientes:
menor jerarquía. Prima en estos sistemas un derecho consuetudinario.
El conjunto de leyes forma parte del derecho. Es el orden legal. La jurisprudencia, costumbres, los principios generales del derecho, son también fuente.
Bobbio: orden jurídico implica el enfoque de las normas en su conjunto. Considera un defecto técnico el enfoque de una sola.
Kelsen: estudio del derecho dividido en: nomoestática: análisis de la norma en sí misma y nomodinámica: norma en cuanto parte integrante de un orden.
Normativismo
Gira alrededor de la regla o norma. Aísla la norma y la absolutiza. Al aislarla la coloca en una situación de superioridad frente a los casos particulares y situaciones reales. La justicia se torna objetiva e impersonal. Nomos Basileus (la norma como rey).
Crítica: la noción de derecho debe ser englobante de la noción de un orden concreto y una comunidad concreta.
Kelsen, que es normativista, define derecho como conjunto de normas jurídicas (orden normativo), que tiene por función regular el comportamiento del hombre en sociedad. Que una norma sea válida, significa que sea obligatoria. La validez de una norma tiene como fundamento la validez de otra norma. Hay una norma suprema, de validez ya aceptada, que es un presupuesto epistemológico que sirve para el estudio del derecho. Esta norma fundamental le da unidad a una pluralidad de normas. Todas las normas que deriven de ella forman parte del mismo sistema jurídico. Es también esta norma fundamental la que permite diferenciar un sistema jurídico de otro.
Decisionismo
Es la autoridad o soberanía de la decisión expresada en una orden la que crea el derecho. Hobbes (siglo XVII) dice que todo derecho, toda ley, norma, etc., está formado por la voluntad/decisión del soberano, definiendo a este último como el que tiene la autoridad. La justicia es el arbitrio de la persona que decide. La decisión no se puede deducir de la norma ni del orden existente, ya que ésta es quien los crea.
Isay diferencia dos tipos de reglamentaciones: a priori : regula el comportamiento externo de los hombres en forma abstracta e hipotética (normas jurídicas). A posteriori : regula el comportamiento del hombre en forma concreta en casos determinados (decisiones de los magistrados). La norma jurídica es racional, inmutable. La decisión contiene elementos irracionales, tiene movimiento y vida. Una reglamentación no puede prevenir todos los casos, entonces, se acude a la decisión. La concepción general, dice que la solución a un caso la da la norma jurídica, el juez sólo decide aplicarla, mientras que los decisionistas afirman que en la decisión del juez interviene su actividad intelectual.
Institucionalismo
La norma cumple una función reguladora dentro de un orden determinado. No tiene validez independiente ni autónoma dentro de ese orden concreto y suprapersonal que son las instituciones. Para esta corriente, el elemento objetivo del derecho son las instituciones, destacando dos tipos: personalizadas, que serían los jueces, y no personalizadas, como la regla del derecho socialmente establecida. Estas instituciones nacen, viven y mueren jurídicamente, y representan en el derecho las categorías de duración, continuidad, realidad.
UNIDAD III
Norma Jurídica
Austin: (positivista metodológico, siglo XIX) dice que es una orden emanada del soberano y dirigida a los súbditos para que estos se comporten de una manera determinada, bajo amenaza de sanción ante el incumplimiento. Si un hombre es destinatario de un hábito de obediencia por la mayor parte de la sociedad, sin que él tenga que obedecer a un superior, ese hombre es soberano y él y la sociedad son una sociedad política e independiente.
Críticas:
Olivecrona: (realista) dice que los mandatos son de una persona determinada a otra igual. Cuando se emite una ley: ¿Quién es la voluntad que la emite? ¿Cuál es el sujeto autor? En todo caso son mandatos impersonales.
Estructura
Kelsen: (forro) Las normas son técnicas de motivación social, instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Distingue dos técnicas de motivación: directa e indirecta. En forma directa, las normas indican directamente la acción deseada. En forma indirecta, se sanciona la acción no deseada, o se premia la acción deseada. Los auténticos mandatos son aquellos en los que alguien ordena a otro una conducta inmediatamente. Es de su esencia que no esté garantizado el resultado. De las normas, es propio garantizar un resultado. Las normas jurídicas son mandatos despsicologizados (no puede entenderse la norma en sentido subjetivo). No es posible identificar a quién pertenece la voluntad que está detrás de la norma. Y si es orden/manifestación de voluntad, no podría explicarse su perduración luego de la desaparición de la persona. Además (para Kelsen) la validez es la fuerza obligatoria de la norma. Para que sea válida, quien la formula debe estar autorizado por otra persona igualmente válida.
La naturaleza se rige por el principio del ser (causalidad). En el fenómeno jurídico, rige el principio de imputación. En el derecho, el antecedente sería la conducta y el consecuente la sanción. No hay relación causa y efecto. La norma jurídica es un juicio hipotético del deber ser. La sanción es un elemento determinante de la norma jurídica. El destinatario no es el súbdito, sino el órgano encargado de aplicarla.
Crítica: hay normas sin sanción. Pero el boludo de Kelsen dice que son sólo fragmentos y que si los juntamos aparecerá una norma como él la concibe. Para Hart, tanto las normas penales como las que confieren potestades, sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciación de ciertas acciones y esto hace que sean reglas o normas. Critica el intento de Kelsen de reducir las normas que confieren potestades a meros fragmentos de las normas que imponen deberes. El derecho no pretende desalentar ni suprimir ni considerar indeseable, por ejemplo, hacer un testamento sin testigos. Simplemente no reconoce sus efectos jurídicos. Otra diferencia es que si suprimimos la sanción, la norma penal tiene aún sentido. Si suprimimos la nulidad, lo que resta no tiene sentido. Si se entiende la norma jurídica como conducta vinculada a sanción, estamos suponiendo que el hombre es malo. En realidad, el hombre toma las normas como guía para saber cuál es la conducta correcta.
Clases de normas
Hay dos tipos de normas jurídicas en cuanto a las condiciones de aplicación: categóricas e hipotéticas, según que la ejecución del acto coercitivo no esté supeditado a ninguna condición o sí lo esté. Un ejemplo de norma categórica es el siguiente: Deben ser ocho años de cárcel para Juan Pérez.. Una norma jurídica hipotética es: Si alguien mata, debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años.
Kelsen distingue también normas primarias: establece la relación entre conducta y sanción; y secundarias: conducta que permite evitar la sanción, derivado lógico de la norma primaria. Las normas jurídicas son juicios
general de obediencia. La mayor parte de las órdenes son más frecuentemente obedecidas que desobedecidas, por la mayor parte de las personas. Dentro del territorio de cada país puede haber muchas personas o conjuntos que dan órdenes generales respaldadas por amenazas y que reciben obediencia habitual, pero es preciso distinguir algunas de estas personas o cuerpos como órganos subordinados por oposición a alguna persona u órgano que es supremo. Tal persona o cuerpo supremo e independiente es reconocido como el soberano, y las órdenes jurídicas de cualquier país serán las órdenes generales respaldadas por amenazas, dictadas por el soberano o los subordinados que obedecen a él. En cuanto al ámbito de aplicación, la legislación puede ser auto − obligatoria.
Distingue:
Reglas primarias: imponen obligaciones;
Reglas secundarias:
De cambio: son las que confieren potestad o superioridad a los funcionarios y particulares para crear reglas primarias en ciertas condiciones;
De adjudicación: otorgan competencia a los jueces para establecer si en una situación determinada se ha infringido o no una regla primaria;
De reconocimiento: establecen los criterios para determinar cuándo una norma pertenece o no a un sistema jurídico.
Modos de origen: según teoría de órdenes respaldadas por amenazas, el derecho es la orden del soberano o de un subordinado a quien él puede elegir para que dé órdenes en su nombre. Esta autoridad puede ser conferida de forma expresa o tácita. Las reglas consuetudinarias son usadas por los tribunales que dictan órdenes que son aplicadas, entonces reciben reconocimiento jurídico.
Crítica: no es necesariamente verdad que las reglas consuetudinarias carecen de status como derecho hasta ser usadas en un litigio. Otra: la costumbre cuando es derecho, debe su status jurídico al soberano. mentira. En cualquier Estado moderno, rara vez es posible atribuir al soberano tal conocimiento, consideración y decisión de no interferir.
Conclusión: la ley penal puede imponer deberes tanto a quienes la han dictado como a los demás. Otras leyes no imponen deberes sino que ofrecen sus facilidades para la libre creación de derechos subjetivos y deberes jurídicos dentro de la estructura coercitiva del derecho. Algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su status jurídico a ningún acto consciente de creación de derecho.
Lógica
Ciencia que estudia los principios y métodos que determinan la corrección o incorrección de un razonamiento determinado. El lenguaje tiene vicios, entonces la norma jurídica también. Para tratar de disminuirlos, se recurrió a la lógica simbólica, a fines del siglo pasado, pero ésta limitaba el campo y tampoco se podía determinar si un razonamiento era justo o no. Entonces Von Wright introdujo los modificadores u operadores deónticos (prohibido, permitido, obligatorio) porque a estos tendían las conductas que regulan el derecho. Todo razonamiento correcto que utilizase estos operadores tendría conclusiones correctas y válidas. Actualmente se habla de lógica de la argumentación (hija de un tal Perelman). Es la intención del operador del derecho de persuadir al interlocutor con un razonamiento. Es un método práctico, que puede contener falacias. Su objetivo no es la corrección, sino la persuasión. Incluye elementos extralógicos, a saber: intención, subjetividad, interés que defiendo y momento en el cual lo hago.
UNIDAD IV
Fines y medios del derecho
La Justicia
Platón: dice que hay unos ideales, que son entidades trascendentes que existen en el otro mundo. El más importante es el Bien Absoluto, dentro del cual está comprendida la justicia. La idea de bien absoluto es inaccesible al conocimiento humano, excepto por unos pocos. Compara al Estado con un hombre en grande. A cada facultad del hombre, le corresponde una casta y a cada una, se le suman virtudes:
- Inteligencia sabios sabiduría
- Voluntad guerreros fuerza
- Sentidos artesanos templanza
Es la justicia la que armoniza todos estos valores. También es la que impone que cada facultad del individuo y cada clase social debe cumplir con su virtud específica.
Aristóteles: el sentido amplio: justicia considerada individualmente consiste en adoptar siempre el punto medio entre lo mucho y lo poco. En el sentido estricto: involucra a los demás, con dos características: alteridad: puede ser distributiva (sentido subjetivo): a cada uno lo que le corresponde según su mérito; o sinalagmática (sentido objetivo), que puede ser conmutativa propiamente dicha (los contratos) o estatal (relación entre el daño y la pena). La otra característica es el principio de igualdad.
Ulpiano: iustitia est contans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi + alterum non laedere + honeste vivere.
Santo Tomás de Aquino: completa a Ari: la justicia es: distributiva de la comunidad al individuo, conmutativa: de individuo a individuo y social: del individuo a la comunidad.
Escuelas del derecho natural: (siglos XVI y XVII) Conceptos de justicia teniendo en cuenta atributos de la naturaleza humana: Grocio: el instinto societario; Pufendorf: la debilidad; Hobbes: es justa toda conducta que pueda satisfacer mi egoísmo; Tomasio: el afán de dicha, alegría, felicidad, (escuela hedonista).
Críticas al iusnaturalismo: justicia como valor absoluto debe deslindarse de nuestros intereses, deseos e instintos. Del mundo del ser, no debemos deducir el deber ser (¿ah, no? ¿y por qué?).
Kant: (racionalista del siglo XVIII)
- El atributo esencial de la naturaleza humana es la razón.
- El hombre es un fin en sí mismo y no un medio para lograr determinados fines.
- Enuncia el imperativo categórico: actúa conforme a una norma que pueda ser regla para todos. Teoría sobre el libre arbitrio: el derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres para permitir su coexistencia. (mi derecho empieza donde termina el tuyo)
Toda ética radica en la voluntad, en el obrar humano y no un sistema de fines trascendentes al hombre.
Stammler: justicia = idea reguladora de la conducta social. No tiene una realidad empírica, pero sirve de guía.
Kelsen: (relativista axiológico) No niega ni afirma la justicia, niega su valor. Es una virtud secundaria porque el hombre es justo cuando se adecua a un orden jurídico. La justicia está determinada por el tiempo y el lugar.
Radbruch: el derecho sólo puede dirimir conflictos satisfaciendo unos intereses en detrimento de otros. No
decir, se llega a la creación de la norma individual (sentencia).
SEGUNDO PARCIAL
UNIDAD V
Los sistemas jurídicos
Rasgos distintivos: en el sentido del derecho objetivo, sistema jurídico y derecho son sinónimos. Parece razonable caracterizar el concepto de modo que haga referencia a un fenómeno en que las reglas o normas jueguen un papel central. Algunos de sus rasgos distintivos son:
Sistema jurídico como sistema normativo: Un sistema normativo es un sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución normativa, o sea, con la permisión, prohibición u obligatoriedad de cierta acción.
Sistema jurídico como sistema coactivo: Un sistema normativo no es un sistema jurídico si no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tiene que estipularlos. Algunas reglas del derecho están dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal. (ver la sociedad de ángeles de Joe Raz)
Sistema jurídico como sistema institucionalizado: El derecho no sólo cuenta con normas primarias de obligación, sino también con normas secundarias (versan de las anteriores) de reconocimiento, de adjudicación y de cambio. Las normas establecen autoridades u órganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema.
Hart define estas normas como:
de cambio: establecen órganos creadores de normas;
de adjudicación: establecen órganos de aplicación de normas;
de reconocimiento: establecen cierta limitación importante a los órganos de aplicación de normas.
Para Kelsen las institucionalización pasa por el dinamismo de los sistemas jurídicos. En el derecho se produce el fenómeno de delegación de autoridad, de modo que integra el sistema también cualquier norma dictada por un órgano autorizado por alguna norma del conjunto primitivo. En cambio, en los sistemas morales, además del conjunto seleccionado, integran el sistema las normas que se deducen del sus normas básicas.
Órganos primarios de los sistemas jurídicos
Son tres:
órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores en el sentido amplio);
órganos encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el caso, de las medidas coactivas que tales normas prescriben (jueces en el sentido amplio, considerados órganos primarios);
- órganos encargados físicamente de ejecutar las medidas coactivas (polis, en un sentido amplio).
La obligación de los órganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de Hart: la obligación de los jueces a aplicar ciertas normas surge de una práctica o regla social, desarrollada principalmente por ellos mismos, que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones (como el estar dictadas por determinado órgano legislativo), son válidas, o sea deben ser aplicadas. La regla de reconocimiento, se pone de manifiesto en la aplicación reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa aplicación, en las críticas a quienes no la aplican, etc.
La regla de reconocimiento puede ser vista desde dos puntos:
Externo: observador que describe el hecho de que en cierto ámbito rige determinada regla de reconocimiento que prescribe qué normas deben ser aplicadas.
Interno: consiste en usar la regla de reconocimiento para determinar qué normas deben ser aplicadas.
Entonces, un sistema jurídico es un sistema normativo reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye y que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
Criterios de pertenencia e individualización
Una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión.
El permiso para dictar una norma se dirige a ciertas personas, los órganos competentes. Tal permiso puede estar condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictar la norma y a que ésta tenga determinado contenido.
Kelsen: una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma válida en cuanto: 1) al órgano que debe dictarla; 2) el procedimiento mediante el cual debe ser sancionada; 3) el contenido que debe tener dicha norma.
Kelsenito considera el segundo como el más importante. No siempre se condiciona el permiso a la adopción de cierto procedimiento en la emisión de la norma y muy raramente se impone cierto contenido.
También la pertenencia de una norma al sistema está condicionada a que no haya habido un acto de derogación de esa norma, autorizado por otras normas.
Condiciones que permiten distinguir un sistema jurídico de otro
- Criterio territorial: dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son aplicables en el mismo territorio. Una dificultad que este criterio parece presentar estaría dada por la existencia de normas que pertenecen al mismo sistema jurídico no obstante lo cual tienen diferentes ámbitos de aplicación territorial (por ejemplo, pertenecen al derecho de un país tanto el Código de Procedimientos Penales de una provincia como una ordenanza municipal de tránsito de una ciudad). Se podría responder que esto es el caso sólo en relación a normas derivadas del sistema y no a las normas primitivas que son las que sirven para individualizar a éste; tal vez todas las normas primitivas de un sistema tienen necesariamente el mismo ámbito territorial de aplicación. Otra dificultad representa el hecho de que el concepto de territorio (de un país) no es un concepto físico o natural, sino que es un concepto jurídico. El territorio de un ispa está constituido por el ámbito de aplicabilidad espacial del derecho de éste, y si este ámbito se ampliara, se expandiría el territorio. Entonces, tenemos que distinguir primero un derecho de otro para poder distinguir un territorio estatal de otro.
puesto que la generalidad y regularidad en la aplicación de una norma va generando una presión en contra de las desviaciones y, con ello, se va dando lugar a una regla social que obliga a la aplicación de la norma en cuestión (la regla de reconocimiento). Si se admite que un sistema jurídico podría estar integrado por normas que los jueces no tienen la obligación de aplicar según las reglas de reconocimiento del sistema (pero que aplican de hecho), se debe concluir que el criterio de pertenencia de una norma a un sistema no puede estar basado sólo en las reglas de reconocimiento. Y si se admite que la base de un sistema jurídico (o sea, el conjunto de normas primitivas, que no derivan de otras) puede estar integrada no sólo por varias reglas de reconocimiento, sino también por normas o principios cuya aplicación no está fundada en lo que aquellas reglas de reconocimiento prescriben, entonces hay que admitir que el criterio de individualización de un sistema jurídico no puede apoyarse en la identificación de cierta regla única que pueda distinguirse de la que encabeza otro sistema jurídico. Debemos concluir, que un orden jurídico puede incluir principios morales. En efecto, es distintivo de los principios morales el que sean aceptados por su contenido y no por estar impuestos por alguna autoridad o derivar de cierta fuente. El positivismo no niega que una norma pueda ser calificada simultáneamente tanto de norma moral como de norma jurídica; lo que exige es que para identificar a la norma en cuestión como una norma jurídica ella debe satisfacer las condiciones fácticas implícitas en el concepto descriptivo de derecho.
5)Criterio basado en el reconocimiento de órganos primarios: Joseph Raz dice que los criterios de individualización y pertenencia deben basarse en los órganos que aplican esas normas a casos particulares (Alf Ross también lo dice).
El primer problema que presenta este enfoque, es el de caracterizar a los órganos cuyo reconocimiento de una norma determina su pertenencia al sistema. Las propuestas de caracterización de esos órganos sobre la base de la competencia que le otorgan las mismas normas que pertenecen al sistema que esos órganos reconocen, corren el riesgo de caer en un círculo vicioso. Raz caracteriza a los órganos primarios, cuyo reconocimiento de las normas determina su pertenencia al sistema, como aquellos órganos facultados a adoptar decisiones con fuerza obligatoria. Pero resulta que esa facultad deriva de las normas del sistema, y para determinar qué individuos gozan de tal poder hay que determinar primero qué normas pertenecen al sistema. Otro criterio de Raz caracterizaba a los órganos primarios como aquellos que están autorizados para decidir cuándo el uso de la fuerza en ciertas circunstancias está jurídicamente prohibido o permitido. Pero terminamos cayendo en la misma circularidad. Para evitar esto, habría que caracterizar a los órganos primarios como aquellos que de hecho pueden determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en casos particulares, o sea quienes están efectivamente en condiciones de disponer que se ponga en movimiento el aparato coactivo estatal.
El segundo problema es el de determinar qué es lo que unifica en un mismo conjunto a diferentes órganos primarios, de tal modo que las normas que todos ellos reconocen formen parte del mismo sistema jurídico y no forma parte de ese mismo sistema las normas que otros órganos primarios reconocen. Para esto Raz propone el hecho de que los órganos del mismo conjunto se reconozcan mutuamente la fuerza obligatoria o autoridad de sus decisiones. Pero (la puta, qué denso) este sistema es insatisfactorio. En primer lugar, porque es nuevamente circular, ya que el reconocimiento de la fuerza obligatoria de las decisiones de otros órganos se funda en las normas del sistema (las que para ser identificadas como tales deben ser reconocidas por los órganos en cuestión). En segundo lugar, las normas de un sistema jurídico suelen reconocer la fuerza obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro sistema jurídico en su ámbito de aplicabilidad territorial. Otro criterio plausible es el hecho de que todos los órganos que reconocen las normas que consideramos por eso, parte de un mismo sistema jurídico, es el hecho de que todos recurren al mismo aparato coactivo para hacer cumplir sus decisiones.
El tercer problema que presenta los criterios de individualización y pertenencia fundados en el reconocimiento de las normas por parte de los órganos primarios, consiste en determinar las condiciones en que puede decirse que una regla es reconocida por tales órganos. Como dice Ross, lo que debe exigirse es que la norma forme parte substancial del razonamiento que conduce a las decisiones judiciales. Una norma puede pertenecer al sistema no obstante no haber sido aplicada, si ella reúne las condiciones que definen la clase de normas que
una práctica de reconocimiento del sistema prescribe aplicar.
Entonces, ma o meno podemo decir que dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando ellas son reconocidas (sea directamente o a través de prácticas generales de reconocimiento) por órganos que están en condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a la misma organización que ejerce el monopolio de la fuerza estatal.
La validez y la existencia del derecho
a) Diferentes sentidos de validez
En muchos contextos decir que una norma o sistema normativo son válidos es equivalente a decir que la norma o el sistema normativo en cuestión existen. En ese sentido, los criterios de su validez serán los mismos que los de su existencia.
También puede asociarse la validez de una norma o sistema jurídico con su justificabilidad, con el hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral. Decir que una norma es válida es lo mismo que decir que constituye una razón para justificar una acción o decisión, que lo que la norma declara prohibido, permitido u obligatorio, es así.
Puede decirse que una norma jurídica es válida cuando hay otra norma jurídica que declara que su aplicación u observancia es obligatoria. En este sentido no se puede decir que todo un sistema jurídico es válido, puesto que siempre habrá por lo menos una norma del sistema cuya obligatoriedad no está determinada por otras normas del sistema.
También puede predicarse validez de una norma jurídica con el sentido de que su dictado ha estado autorizado por otras normas jurídicas, o sea, que ha sido sancionada por una autoridad competente dentro de los límites de su competencia. Ídem anterior con respecto a un sistema jurídico.
Que una norma es válida puede querer decir que la norma pertenece a un cierto sistema jurídico.
Por último, cuando una norma o sistema jurídico se dicen válidos, se puede querer decir que tienen vigencia o eficacia, o sea que son generalmente observados y aplicados.
b) Los conceptos normativo y descriptivos de validez
Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de validez que se pueden construir, combinando de distintos modos las propiedades mencionadas, está dada por la inclusión de la justificabilidad o fuerza obligatoria de la norma o del sistema como parte del concepto. Si éste es incluido, el concepto se convierte en una noción normativa. Atendiendo a este concepto, afirmar que una norma jurídica es válida, pero que no debe ser obedecida o aplicada, por ejemplo por ser injusta, es autocontradictorio. Cuando, usando este significado, se sostiene además que una regla sólo es una norma jurídica si es válida (o sea, si está justificada o tiene fuerza obligatoria), se está presuponiendo una definición no positivista.
Los otros significados de validez son puramente descriptivos. La aplicabilidad de estos distintos conceptos de validez depende solamente de verificaciones fácticas.
c) El concepto de validez de Kelsen
Hay dos interpretaciones:
- El autor emplea un concepto puramente descriptivo, ajeno a toda asociación con la justificabilidad o fuerza
autoriza.
La relación de un sistema jurídico con el derecho internacional
El derecho internacional está constituido fundamentalmente por normas de origen consuetudinario, o sea por normas que surgen de las reiteradas actitudes de los distintos Estados. También tienen importancia los tratados y convenciones, a los que juristas les han asignado una validez derivada de las normas consuetudinarias, principalmente de la pacta sunt servanda. Kelsen repite el mismo recurso, sosteniendo que se presupone una norma fundamental que otorga validez a las primeras normas del sistema. Siendo consuetudinarias tales normas, la norma fundamental del derecho internacional deberá tener un contenido adecuado a su función de dar validez a normas de esa índole. Para esto, Kelsenito propone: Los Estados deben comportarse como acostumbran a hacerlo.
Las tres posibles posiciones que nos da Kelsen:
monismo internacional: sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho internacional, pues éste da validez a cada uno de ellos.
monismo nacional: el derecho internacional recibe su validez de los derechos nacionales, y por lo tanto, forma parte de ellos.
pluralismo: sostiene que el derecho internacional es un sistema independiente de los derechos nacionales.
Kelsen boy se inclina por la primer propuesta. Se apoya en que la norma fundamental que se presupone otorgando validez a cada derecho nacional, aparece reproducida con su mismo contenido, como una norma positiva, de carácter consuetudinario del derecho internacional.
En efecto, en el derecho internacional existe la norma del principio de efectividad, que prescribe que se reconozca todo régimen que durante un tiempo prudencial ejerza el control coactivo en un cierto territorio. Entonces, habiendo encontrado una norma positiva que da validez a las normas originarias de los derechos nacionales, no habría necesidad de la norma fundamental, ya que se puede continuar con las cadenas de validez hasta la norma fundamental del derecho internacional. De este modo todos los derechos del mundo formarían un solo sistema como partes del derecho internacional. El error de la tesis consiste en suponer que por el hecho de que una regla de reconocimiento de un sistema jurídico coincida con una norma positiva de otro sistema, el primer derecho forma parte del segundo. Los criterios que se usan para individualizar un sistema jurídico, seleccionan determinadas normas que son reconocidas por ciertos órganos primarios como soberanas, independientemente de que haya o no otro sistema que autorice la sanción de esas normas.
Tampoco es adecuado el monismo nacional, porque no es verdad que respecto de cada Estado en particular que el orden internacional sea derecho en la medida en que es reconocido por él; las normas internacionales seguirán teniendo vigencia, y en consecuencia constituyendo derecho existente. O sea que el derecho internacional tiene una existencia independiente del reconocimiento por cada Estado en particular.
En fin, para este autor parece que la posición más coherente es la que considera sistemas independientes el derecho internacional y cada uno de los derechos nacionales.
El cambio regular de la base de un sistema jurídico
Hay casos en los que entre las reglas básicas de un sistema hay alguna que prevé un procedimiento para modificar el conjunto. Cuando esta reforma se lleva a cabo, los juristas entienden que no obstante el cambio de la base del sistema, el derecho continúa siendo el mismo. Se podría decir que la nueva Constitución no integra la base de un sistema distinto, sino que ella deriva de la antigua, que sigue constituyendo la base del
orden jurídico, por lo cual éste no ha cambiado. Pero esta respuesta es inaceptable, ya que la nueva Constitución contendrá probablemente normas inconsistentes con las de la antigua, los cual producirá una derogación de las normas constitucionales anteriores, y su exclusión de la base y un cambio de sistema.
Y buen, da un montón de vueltas pero termina diciendo que aunque la modifiqués de modo regular o irregular, siempre va a dar por resultado un cambio de sistema.
La estructura de los sistemas jurídicos y los procedimientos de creación de normas
a) Las fuentes del derecho: cabe señalar dos modalidades genéricas para la creación del derecho; una que podríamos calificar de deliberada y otra de espontánea. En el primer caso, hacemos referencia a la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas. La legislación es el arquetipo de esta forma consciente de creación de derecho. En efecto, una ley es sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto para su creación.
Los juristas restringen el uso de la palabra ley para referirse sólo a las normas, cualquiera que sea su contenido o su extensión, dictadas por un parlamento. Este significado de ley ha sido llamado formal. En cambio, los legos llaman ley a las normas dictadas por cualquier órgano: Congreso, presidente, ministros, intendente, etc., con las únicas restricciones de que sean generales y se las haya creado deliberadamente. Este otro sentido de la ley ha sido denominado material.
Normas creadas deliberadamente serían por ejemplo, las dictadas por una convención constituyente, las del Congreso, los decretos del Poder ejecutivo, etc. También las sentencias que pronuncian los jueces. Cuando dos personas celebran un contrato, estipulan derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, de modo que es razonable considerar el contrato como una norma jurídica o conjunto de ellas.
La forma espontánea más clara en que pueden originarse normas jurídicas, es la costumbre, la cual surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurídica, ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por los órganos primarios del sistema. También constituyen una forma espontánea de dar origen a normas jurídicas la jurisprudencia o los precedentes judiciales.
Para el dictado de las sentencias judiciales, los jueces tienen en cuenta determinadas normas como una ley o una costumbre, pero también toman en consideración determinados criterios generales de razonabilidad, equidad, etc. Estos criterios pueden ser tomados en cuenta por otros jueces a quienes se les plantea posteriormente un caso análogo. Cuando tales criterios son adoptados como fundamento de sentencias y el apartarse de ellos es motivo de crítica, se da origen a ciertas normas jurídicas, que los jueces pueden considerar tanto o más obligatorias que las leyes. Los precedentes surgen a partir de las razones que determinaron la adopción de cierta decisión (lo que se llama la ratio decidendi del fallo) y que son obligatorias en casos análogos para los tribunales inferiores o de igual jerarquía.
b) El ordenamiento jerárquico de las normas que integran un sistema jurídico: se puede decir que una norma es superior a otra cuando, de haber conflicto entre ellas, se consideraría válida a la primera y no a la segunda. ¿De dónde surge esta preferencia? En primer lugar depende de lo que se establece con los criterios vigentes de reconocimiento para identificar la base del sistema. Como dice Hart, esos criterios pueden reconocer dos clases distintas de normas como integrantes de la base de un sistema y establecer también que uno de esos conjuntos atiene prelación sobre el otro, no porque las normas del segundo deriven del primero, sino porque en caso de conflicto, prevalecen estas últimas. En segundo término, la ordenación jerárquica de las normas depende también de lo que dispongan las propias normas del sistema. Una norma del sistema jurídico puede establecer la prelación que debe existir en cuanto a la validez de las normas inferiores a ella.
Acá da un diagramita:
