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LA DUE DILIGENCE LEGAL" Por” María Isabel Tejada Alvarez, Teresa Tokushima Yasumoto, Martín Zecenarro Flores, Alvaro Vidal Bermudez”, Carlo Sarria Stucchi, Sergio Aranibar Vargas, Alejandra Tejada Muñoz-Najar, Marianne Fort Ureta, Carolina Solorzano Fiestas La due diligence legal es la herramienta que tiene cualquier persona para que, a través de un procedimiento de investigación, se analice e interprete la situación legal de una entidad, según los alcances establecidos. Se desprende del texto que la due diligence legal tiene por finalidad la obtención del mayor conocimiento de la empresa investigada, lo cual se traduce en la identificación de oportunidades y riesgos vinculados con el negocio de la empresa, la identificación de pasivos y contingencias que podrían eventualmente implicar un ajuste al precio de compra o un incremento en las garantías del vendedor del negocio y un mayor nivel de seguridad y tranquilidad para la persona que está interesada en la compra de un negocio. Nas referimos a "la" due diligence y na a*el" duo «Migence pues manejamos como traducción de esta palabra la frase "revisión de debida diligencia” El presente articulo está referida exclusivamente a la due diligence legal, Los aspectos relacionadas con el propósito, alcances, procedimientos y casuística de una due diligence tributaria podrán sar expuestos en otro artículo. Los autores conforman el equipo de due difigence de Grellaud y Luque Abogados, firma miembro de KPMG International. Al momento dela redacción y preparación de este artículo Álvaro Vidal se desempeñaba como Gerente del Area Legal dela firma, En la aczualidad Alvaro contiría sas dasarrollo profesional fuera de la firma. Su apunte a este artículo, y en general al equipo porel liempo que lo Integró, es altamente reconocida. 213 THEMIS 59 Revista de Desecho 214 L INTRODUCCIÓN Existen operaciones que por su tipo o relevancia requieren, previamente a su establecimiento o ejecución, una revisión de la situación y proyecciones de las entidades involucradas, para, entre otros asuntos, contar con mayores elementos para analizar la viabilidad de la operación, la razonabilidad de sus condiciones y los efectos post operación. Así, por ejemplo, si la sociedad "A" tiene intención de adquirir acciones de la sociedad*B” o efectuarle un préstamo por un importe considerable, conferirle una franquicia o distribución, “A* deberá indagar acerca de la situación de ciertos aspectos de “B” que, según el tipo de negocio de esta sociedad, la operación que se pretende establecer y los intereses post operación, pueden ser la situación financiera, contable, tecnológica, medicambiental, tributaria y legal de "B', así como sus proyecciones de negocio. La due diligence legal tiene lugar en este marco y constituye una herramienta valiosa que permite a personas como "A” tener un mayor conocimiento de la situación de personas como “B* y por lo tanto de las oportunidades, riesgos, pasivos y contingencias de estas personas en materia legal. Si bien es cierto que la due difigence legal puede tener lugar en distintos tipos de operaciones tales como fusiones, ventas o compras de negocios u otorgamientos de préstamos, franquicias o distribuciones, la due difigence legal más común es laqueseda enel marco dela compra de un negocio. Atendiendo a ello y basados en la experiencia de la División Legal de KPMG en Perú en la realización de múltiples y diversas due diligence, este artículo se focaliza en la due diligence legal en el marco de una operación de compra de negocio. M CONCEPTO La due diligence legal es un procedimiento a través del cual se investiga, analiza e interpreta la situación legal de una entidad, según el alcance establecido con el comprador del negocio. El procedimiento implica la prestación de servicios legales de un abogado o firma de abogados ten adelante, el Abogado) a favor de una o más personas naturales o jurídicas (en adelante, el Cliente) interesadas en comprar un negocio (en adelante, la Operación) y, por tanto, en indagar acerca de la situación legal de la entidad objetivo ten adelante, el Target), para, entre otros asuntos, analizar la viabilidad de la operación y confirmar los elementos esenciales de ésta. ML. FINALIDAD Lafinalidad de la due diligence legal es, en términos generales, obtener un mayar conocimiento del Target en este ámbito, lo que puede traducirse en: 1) la identificación de oportunidades y riesgos vinculados con el negocio del Targety la Operación; ii) la identificación de pasivos y contingencias que podrían eventualmente implicar un ajuste al precio de cormpra o un incremento en las garantías del vendedor del negocio; y iii) un mayor nivel de seguridad y tranquilidad para el Cliente respecto de la Operación. Asimismo, la due diligence permitirá ajustar las declaraciones y garantías que el vendedor y el propio Target deberán efectuar en el contrato de cormpraventa, en relación con la titularidad del negocio y la constitución, existencia y situación del Target. A ALCANCE El alcance de la due diligence debe ser acordado por el Cliente y el Abogado, atendiendo a diversos factores tales como el tipo de operación, los intereses y expectativas del Cliente respecto de la Operación y el acuerdo entre el Cliente y el titular del negocio para la adquisición de éste. También será importante en la determinación del alcance de la due diligence conocer la etapa en la que está la Operación, el conocimiento que el Cliente ya tenga del negocio y del Target y el presupuesto disponible para contratar el trabajo. Así, por ejemplo, si la Operación está en una etapa incipiente o si el Cliente ya hubiese sido cliente o proveedor principal del Target y por tanto, aquél hubiera adquirido ya un conocimiento del negocio y del Target, o sí el Cliente dispusiera de un bajo presupuesto, el Cliente y el Abogado podrian acordar establecer un trabajo de due diligence con un alcance limitado: por ejemplo, en cuanto a los asuntos a ser revisados (por ejemplo se revisa la situación de las acciones representativas del capital del Target y algunos otros asuntos muy relevantes, pero no los contratos comerciales u otros aspectos del Target), Otro caso sería en cuanto al tiempo materia de revisión (por ejemplo se revisan sólo asuntos que hayan tenido lugar los dos últimos años: los contratos suscritos los dos últimos años, la planilla y demás asuntos laborales correspondientes a los dos últimos años, de modo que sola se ampliaria el alcance si en estos años se encuentran contingencias). Si, por el contrario, el Cliente tuviera un bajo o nulo conocimiento del Target y/o la Operación estuviera avanzada e implicara una suma considerable, lo aconsejable será pactar con el Cliente la realización de una due dilígence que abarque todos los aspectos legales relevantes del Target y se adquiera un conocimiento más profundo del mismo en el ámbito legal. Lo que siempre debe quedar claro entre Cliente y THEMIS 59 Revista de Derecho 216 de siel Target cuenta con todas las licencias y permiso necesarios, sino que se extiende a verificar si existen o no circunstancias que puedan afectar su vigencia en el tiempo. 9 Si el Target es parte como acetonante o emplazado en litigios que puedan afectar su patrimonio. La revisión en este aspecto comprende ho sólo procesos judiciales de naturaleza civil, sino que se extiende a revisión de procesos en el ámbito arbitral, laboral y administrativo, Un tema importante a considerar es que en ocasiones el Cliente plantea al Abogado realizar una adquisición de negocio a través de la compra de los activos y la sucesión en ciertas relaciones jurídicas del Target, en lugar de la compra de las acciones emitidas por el Target, para evitar adquirir los pasivos y contingencias del negocio, Los abogados debemos ser muy cautelosos con este tipo de estructuras, pues si la compra de activos y la sucesión en las relaciones jurídicas del Target califican como un “traspaso del negocio”, éste tendrá como consecuencia la responsabilidad solidaria del adquirente y enajenante por las obligaciones legales y tributarias del negocio, anteriores a la transferencia de éste, según lo establecen la Ley 2257 y el Cós igo Tributaria, respectivamente. Tampoco debemos perder de vista la Ppersecutorledad de los blenes por deudas laborales impagas (esta contingencia se podría presentar aun en el caso de una simple adquisición de bienes y respecto de obligaciones laborales de anteriores propietarios), ni la eventual ineficacia de la transferencia de los activos (acción pauliana) si con ella el vendedor ha mermado su posibilidad de pago de obligaciones (igualmente, esta posibilidad podría presentarse también en una simple transferencia de bienes). Así, la sucesión en un negocio (mediante transferencia de activos, relaciones, personal) tiene esencialmente los mismos efectos de una venta de acciones. No debe dejar de tenerse en cuenta; sin embargo, que en la práctica, cuando menos en la parte legal, la acción contra el adquirente del negocio por responsabilidad solidaria no es usual. Esto ocurre dado que la norma que dispone la responsabilidad solidaria es muy poco conocida por ser antigua (año 1916) y es paco comentada en la doctrina y de otro lado, requiere la probanza por parte del acreedor impago de que el bien transferido era de propiedad de su deudor y que la transferencia se ha originado en el marco de un traspaso de establecimiento comercial. Por el contrario, la persecutoriedad y la acción pauliana sí son más comunes y normalmente se ven respecto de bienes registrables, La ley peruana no establece una definición de sucesión empresarial o de traspaso de negocio. De ¡tro lado, la jurisprudencia y la doctrina nacional, hasta donde sabemos, no se han ocupado del tema. Por lo tanto, no es posible determinar, a ciencia clerta, en qué casos nos encontramos frente a un traspaso de negocio, con todas las consecuencias arriba mencionadas, y en qué casos no. Ello en última instancia dependerá del criterio del juez, Y. PROCEDIMIENTO Tratándose de operaciones en las que hay más de un comprador interesado, normalmente el Target establece un procedimiento para la realización de la due diligence, lo que incluye el acceso a la información en un data room; esta es, un lugar físico o virtual en el que se ha archivado con cierto orden la documentación que el vendedor está dispuesto a poner a disposición de los potenciales compradores. Por el contrario, tratándose de operadones en las que hay un solo comprador, normalmente el procedimiento para la due diligence es acordado por el Cliente y el Target con la asistencia de sus respectivos abogados (los que no son necesarlamente los mismos que llevarán a cabo la due diligence). En estos casos de due diligence convencional el procedimiento se inicia con un requerimiento inicial al Target de la información a ser proporcionada al Abogado, de modo que se asegure que la información estará a disposición en el momento que se inicie el trabajo, Dado que generalmente las due difigence deben ser realizadas en tiempos muy cortos yen ocasiones implican el análisis e interpretación de cuestiones de mediano o alto grado de dificultad, es conveniente que el trabajo sea efectuado por un equipo de abogados especialistas en los diversos aspectos legales que conforman el alcance y con experiencia en la realización de este tipo de trabajos, El procedimiento a seguirse debería incluic una reunión inicial con el Cliente y la revisión de los acuerdos a los que éste haya arribado con el Target, para conocer de primera mano la posible estructura de la Operación, los puntos críticos, los intereses y expectativas del Cliente, así como los acuerdos relativos a la due diligence entre el Cliente y el Target, Asimismo, debería incluirse una reunión de inicio del due diligence con la gerencia del Target, en la que se ofrezca al equipo de abogados una visión panorámica del negocio y el equipo pueda plantear preguntas adecuadas para ir conociendo la situación del Target y sus posibles contingencias. Tanto a la reunión con el Cliente como a la primera reunión con el Target deberían asistir los abogados más experimentados, de modo que terminadas las reuniones analicen la información obtenida y planteen el enfoque inicial de la due diligence al equipo, estableciendo una “hoja de ruta” y comunicándola al equipo, En adelante, la Comunicación al interior del equipo y de éste con los demás equipos de trabajo contratados por el Cliente (asesores financieros y tributarios) será de suma importancia para que el Cliente logre tener una visión completa acerca del negocio y el Target. Una vez establecida la "hoja de ruta los especialistas del equipo deberían tener reuniones individuales con funcionarios del Target con conocimiento profundo de las áreas Involucradas en la due diligence, para lo cual los especialistas aplicarán un cuestionario previamente elaborado. De esta manera, las distintas áreas tendrán a su vez una visión panorámica de las mismas e irán identificando situaciones a ser investigadas. Luego de realizadas las reuniones, el equipo estará en condiciones de revisar la información relevante y hacer requerimientos adicionales de Información, a fin de cubrir los alcances de la due diligence. La información es generalmente proporcionada por el Target, sin embargo, hay cierta información pública que el Abogado podrá y será preferible que obtenga directamente de la fuente. Tal es el caso de los certificados negativos de gravámenes de bienes inmuebles y bienes muebles. Cabe destacar que, en ocasiones, el trabajo tendrá limitaciones: el Target no proporcionará información suficiente acerca de algún asunto o no permitirá obtener copia de la documentación revisada, entre otras. Estas limitaciones deben ser informadas inmediatamente al Cliente a fin de que procure superarlas para que el Abogado pueda tener acceso a la mayor información posible y, de otro lado, pueda contar con el sustento adecuado del reporte que finalmente remitirá al Cliente. Una cuestión importante es que al realizar la due diligence debemos tener siempre presente el alcance definido por el Cliente, el objetivo de la Operación y por tanto los puntos críticos, para evitar invertir tiempo valioso en la revisión de asuntos que no son relevantes, A veces la cantidad de información puede abrumar al equipo y “perderse el norte”. Por ello, es bueno siempre revisar la "hoja de ruta” para no desenfocarse y eventualmente plantear algún cambio a ella, dependiendo de los hallazgos que se vayan produciendo a lo largo del trabajo, YI. REPORTEAL CUENTE El trabajo de due diligence concluye con la presentación de un reporte al Cliente. Este reporte debe incluir cuando menos (i) los hallazgos (riesgos, oportunidades, obstáculos de la Operación, pasivos y contingencias); (ií) las recomendaciones que pudieran corresponder respecto de los hallazgos, la Operación y los efectos post operación; y (ill) las limitaciones que se hubieran presentado durante el trabajo. Asimismo debe contener un cuadro resumen de los pasivos y contingencias cuamtificables que pudieran implicar un ajuste al precio de compra, de modo que el Cliente pueda identificar con facilidad el importe de los ajustes. Finalmente, respecto de este punto, es importante señalar que el Cliente y el Abogado deben acordar al inicio del servicio cuál será el contenido del reporte de la due diligence, pues habrán Clientes que conozcan bien el negocio del Target y por tanto tengan Interés sólo en un reparte con los hallazgos puntuales y las recomendaciones para su subsanación, de ser ello posible; mientras que otros preferirán contar con un reporte que no solamente describa los hallazgos, sino que incorpore un resumen de la situación legal del Target, pues no tienen mayor conocimiento de éste y su negocio (esto es, que describa la fecha de su constitución, los diversos aumentos de capital efectuados, los contratos celebrados con indicación de la fecha de celebración, partes, objeto y vigencia, el número de trabajadores con que cuenta el Target, las autorizaciones de las que es titular, etc). El formato del informe debe tenerse claro, entonces, desde el inicio del encargo profesional, a fin de que cuando se realice éste, el equipo pueda Ir trabajando en uno u otro formato. Asimismo, debe tenerse claro al inicio, por su incidencia en los honorarios del Abogado, pues se invertirá más tiempo, y por tanto será más costoso, realizar un reporte de hallazgos y recomendaciones can un resumen de la situación legal del Target y su negocio versts un reporte en el que sólo se describan los hallazgos y se indiquen las recomendaciones del caso. VI. CONTENIDO DE LA REVISIÓN A continuación describiremos el alcance y contenido de los principales aspectos que en nuestra experiencia reviste una revisión de due diligence y describiremos el tipo de hallazgos que usualmente pueden ser detectados en el proceso, THEMIS 59 Revinn de Derecho ¡onal bro de KPMG Internati Irma miem Equipo de due diligence de Grellaud y Luque Abogados, f 217 socios, y/o entre éstos y terceros), entre otros. La revisión de los documentos anteriormente indicados nos permitirá determinar quiénes son los actuales propietarios del 100% de las acciones representativas del capital social del Target, si existen personas con derechos distintos a los de la propiedad sobre las mismas (cargas gravámenes sobre dichas acciones) y sí éstas pueden ser o no transferidas libremente a terceros. En nuestra experiencia, al realizar el análisis del tracto sucesivo de los transferencias de acciones, encontramos que notodasse encuentrananotadas en la matrícula de acciones, o estando anotadas, la sociedad no tiene archivada la documentación societaria que sustenta la anotación de transferencias en la matrícula, En especial, es común detectar que en muchas sociedades no se observa el procedimiento previsto en el estatuto social para la transferencia de las acciones a otro accionista O a terceros. Notamos pues, que en aquellas sociedades en las que existe el derecho de preferencia para la adquisición de acciones, no cuentan en archivo con los cargos de recepción que acrediten que los accionistas hayan sido notificados de modo previo a las transferencias de acciones para poder ejercer el referido derecho de modo que nos permita asumir que, vencido el plazo, dichos accionistas han renunciado implícitamente a ejercer el referido derecho. Ocasionalmente, cuando se nos entrega documentación adicional de las transferencias de acciones, incluso llegamos a detectar que en dichas transferencias no ha participado la (o eh cónyuge del (o de la) accionista para manifestar su conformidad no obstante que las acciones son bienes de la sociedad conyugal, lo cual nos permite detectar que algunas transferencias pueden ser contingentes debido a que la (o e) cónyuge que no intervino podría reclamar en el futura la nulidad de semejante operación. Con alguna frecuencia detectamos que en la sociedad Target se han realizado transferencias de acciones que han sido emitidas antes de producirse la inscripción registral del aumento de capital social del cual corresponden, no obstante el estatuto no permite la emisión de certificadas provisionales de acciones y que, por lo tanto, determina la nulidad de dichas transferencias conforme a lo previsto en el artículo 87 de la Ley General de Sociedades. En cuanto a las anotaciones en la Matrícula de Acciones, encontramos que algunas sociedades emplean un sistema complicado de anotaciones en columnas (o algo similar a anotaciones en cuenta) que impiden identificar con claridad cómo se ha producido el tracto sucesivo de las transferencias de las acciones, o las emisiones y cancelaciones de las acciones. En tal sentido, resulta más simple y recomendable que las sociedades lleven dichas anotaciones en asientos (o actas, si así prefieren denominartos) en donde se explique el motivo de cada anotación, el sustento (la documentación legal que da consistencia a Cada asiento) y que cada asiento lleve la fecha y firma de los funcionarios que correspondan según el estatuto social (pueden ser dos directores, o un director y el gerente general o el presidente del directorio, o sólo el gerente general en las sociedades anónimas cerradas sin directorio), aspectos que aunque parezca paradójico, algunas empresas objeto de nuestras revisiones, a veces omiten. Del mismo modo, analizamos las estipulaciones vigentes del pacto social y estatuto del Target, así coma los acuerdos más relevantes de su junta general de accionistas y del directorio adoptados en [os últimos dos años, para efectos de detectar sí existe algún acuerdo susceptible de impugnación o acción de nulidad, o que conlleve alguna responsabilidad por parte de los administradores del Target. Así constituyen actos societarios más importantes llevados a cabo por los órganos societarios de la compañía Target, que ameritan una revisión especial, las reorganizaciones — societarias, la enajenación de los bienes del activo fijo, el nombramiento de los representantes y administradores, así como el otorgamiento de poderes, entre otros, Nuestra revisión en este aspecto pretende también indagar acerca de la existencia de pactos o acuerdos entre accionistas y/o terceros y el Target, que pudieran afectar los intereses de los nuevos accionistas. Si la adquisición proyectada pornuestro cliente pretende ser por un porcentaje minoritario de participación social, nuestro análisis busca determinar aquellas situaciones que requiere de la intervención del accionista minoritatlo para efectos de asegurar que la empresa adquirida tenga utilidades, por ejemplo, revisando con especial cuidado las disposiciones estatutarias o reglamentarias y los acuerdos que versen sobre la aprobación de los contratos con empresas vinculadas al grupo económico del accionista mayoritario, o el establecimiento de ciertos mecanismos en situaciones en donde amerite que el accionista minoritario tenga una suerte de poder de veto previo a su ejecución. Estos aspectos, no resultan importantes si la adquisición que proyecta llevar a cabo el Cliente es la totalidad o la mayoría absoltta de las acciones o Participaciones saciales representativas del capital social de la sociedad Target. B. Revisión de aspectos contractuales La revisión de contratos usualmente comprende contratos, pactos y acuerdos que por su objeto, THEMIS 59 Revista de Dersoho ¡onal de Grellaud y Luque bro de KPMG Internat Irma miem Equipo de due diligence Abogados, f THEMIS 59 Revisia de Leseclio 220 materialidad y representatividad resultan importantes para el desarrollo y la cortinuidad de los negacias del Target en el tiempo. En este sentido, iniciamos nuestra revisión solicitando al Target un listado de los contratos, pactos o acuerdos de cualquier naturaleza, celebrados por el mismo, y de aquellos que se haya proyectado celebrar en el futuro, Asimismo, solicitamos un listado de contratos, pactos o acuerdos cuyo plazo de vigencia se encuentra vencido que contengan obligaciones pendientes y/o presenten contingencias derivadas de su ejecución. En cualquier caso, los referidos listados deberán indicar, cuando menos, el nombre, denominación o razón social de la contraparte, el objeto del acto jurídico, la retribución pactada y su vigencia. Del mismo modo, atendiendo al objeto social del Target y en hase a la información recibida en la reunión de kickoff sostenida con éste, solicitamos aquellos contratos que consideramos relevantes para el desarrollo de sus actividades y/o consustanciales al giro de su negocio. Atendiendo a lo señalado, el universo de contratos a ser revisado induye contratos, convenios, pactos o acuerdos comerciales, financieros y de servicios (i) vigentes a la fecha de nuestra revisión; (ii) vencidos con obligaciones pendientes o que presenten contingencias; y, (iii) cuya celebración a futuro haya sido proyectado por el Target. Una vez recibidos los listados solicitados, presentamos al Target un requerimiento de información a efectos de que se nos entregue la documentación sobre la cual basaremos nuestra revisión, En tal sentido, usualmente requerimos y analizamos los siguientes documentos: a) Política de contratación del Target (por ejemplo, políticas para la contratación con empresas vinculadas o para el otorgamiento de créditos). b) Formatos de contrato utilizados por el Target con sus proveedores y clientes, [4] Contratos, acuerdos, pactos o convenios de cualquier naturaleza celebrados por el Target(porejempo, compraventa, permuta, donación, — suministro, — distribución, comodato, superficie, habitación, uso y usufructo; arrendamiento; mutuo; prestación de servicios en general; contratos preparatorios; ñanza, hipoteca, garantía mobiliaria; gestión de negocios, cesión de créditos o derechos, cesión de deudas u obligaciones o cesión de posición contractual; contratos de cuenta corriente mercantil; agencia, corretaje, comisión mercantil y en genera! cualquier contrato de intermediación; transporte; franchising, underwriting, factoring, know how y concesión privada; joint venture, consorcios, asociación en participación y otros contratos de colaboración empresarial; contratos derivados y subcontratos; así como cualquier contrato nominado 6 innominado, típico o atípico, civil o mercantil a título gratuito u oneroso). a Contratos, acuerdos, pactos O convenios con sociedades controladas, relacionadas o vinculadas. e) Pólizas de seguro contratadas por el Target. ñ Todo otro contrato de importancia celebrado o por celebrarse (borradores o proyectos en discusión). En términos generales, nuestra revisión tiene por finalidad analizar y determinar lo siguiente: a) La existencia de cláusulas que restrinjan, limiten y/o sancionen la transferencia de acciones representativas del capital socia! del Target. b) La existencia de cláusulas que restrinjan, limiten y/o sancionen la reorganización societaria del Target (por ejemplo, fusión, escisión, reorganización simple, etc). d La existencia de cláusulas que restrinjan, limiten y/o sancionen el cambio de administradores del Target (por ejemplo, directores, gerentes, etc). o) La existencia de cláusulas que restrinjan, limiten y/o sancionen la transferencia de activos del Target. e La validez de los términos y condiciones pactados en los contratos celebrados por el Target, conforme a las disposiciones legales que resulten aplicables de acuerdo asu naturaleza. ñ La existencia de obligaciones pendientes y/o contingencias derivadas de la ejecución de contratos vencidos. La duración de nuestra revisión depende de la disponibilidad, organización y cantidad de la documentación proporcionada por el Target. Terminada la revisión de la documentación solicitada y proporcionada por el Target, procedemos a la elaboración de un informe que, por lo general, contiene los principates hallazgos THEMIS 39 de Derecho 222 venta, sean éstos inscribibles o no. 9] Informes detallando los derechos reales de garantías (hipotecas, garantías mobiliarias, etc) en proceso de negociación, suscripción o pendientes de Inscripción, que afecten la propiedad, titularidad o no de los bienes muebles e inmuebles de propiedad o bajo posesión del Target. En términos generales, nuestra revisión tiene por finalidad lo siguiente: a) Indagar acerca de la situación legal de los bienes muebles y/a inmuebles del Target, evaluándose la propiedad y/o derecho de posesión sobre los mismos, b) Indagar acerca del tracto sucesivo de las transferencias de los bienes muebles y/o inmuebles del Target. [9] Verificar la existencia de cargas, gravámenes, medidas cautelares y/o cualquier medida que de alguna manera limite o restrinja el derecho de propiedad o uso sobre los bienes muebles y/o inmuebles del Target, a) Verificar la inscripción de las independizaciones, — acumulaciones y declaratorias de fábricas de los bienes inmuebles de propiedad del Target en los Registros Públicos. e) Realizar una búsqueda en el Registro Mobiliario de Contratos para verificar la existencia o no de cargas o gravámenes sobre bienes muebles de propiedad o bajo posesión del Target, La duración de nuestra revisión depende de la disponibilidad, organización y Cantidad de documentación proporcionada por el Target y/u obtenida por nosotros de fuentes públicas (Registros Públicos), Terminada la revisión de la documentación solicitada y proporcionada por el Target, así coma de aquella obtenida por nosotros directamente de fuentes públicas consultadas, procedemos a la elaboración de un informe que, por la general, contiene los principales hallazgos encontrados, las contingencias derivadas de los mismos y las recomendaciones para subsanar las observaciones formuladas y corregir las omisiones o errores identificados, de ser el caso y según corresponda, a efectos de controlar y mitigar los riesgos derivados de las referidas contingencias. Ahora bien, entre los hallazgos más recurrentes, es común encontrar bienes sujetos a cargas (servidumbres, embargos, entre otros) y/o gravámenes (hipotecas, garantías moblliarias, entre otros), Asimismo, solemos encontrar bienes que no son de propiedad del Target y respecto de los cuales ha se cuentan con título de posesión o se cuenta con uno vencido. También es común encontrar bienes que son de propiedad del Target pera cuyo derecho de propiedad no se encuentra inscrito en los Registros Públicos. Asimismo, encontramos bienes inmuebles cuyas independizaciones (de hecho) y declaratorias de fábrica no se encuentran inscritas en los Registros Públicos. Atendiendo a lo señalado, como se puede apreciar, la realización de la due diligence de propiedad corporal permite tener una idea clara de la situación legal de los bienes muebles e inrmuebles del Target, lo que implica evaluar el dominio, titularidad o derecho de uso de dichos bienes, el tracto sucesivo de las transferencias de éstos y la existencia de cargas o gravámenes u otras medidas sobre los mismos. Esta situación toma especial importancia tratándose de aquellos bienes que estén destinados al desarrolla de las actividades y negocios del Target. 2 Propiedad incorporal La revisión de propiedad incorporal, a su vez, está destinada a verificar el estado de cumplimiento del Target en relación con las obligaciones y cuidados que le pueden corresponder como propietario de elementos de propiedad industrial o intelectual a como tercero cesionarios de estos elementos. La determinación tanto de la información a ser requerida como del alcance de la revisión va a depender del tipo de actividad que desarrolle el Target, Esta situación determinará también la mayor O menor preponderancia de esta revisión en el contexto de la due diligence. Así por ejemplo, tratándose de un Target cuya actividad económica sea industria extractiva o primaria probablemente la revisión de marcas y signos distintivos no sea importante o pueda ser incluir prescindible, pero, en cantraste, en un Target cuya actividad sea la manufactura y comercialización de productos de consumo masivo, el tema marcario pueda ser extremadamente relevante. Del mismo modo, en un Target cuya actividad ecomómica consista sea la de replicar soluciones empresariales ya existentes o estándar pueda que una revisión de propiedad industrial por el lado de patentes o del capital intelectual no sea la mayor preocupación del Cliente; pero en un Target cuyo mayor valor empresarial sea la innovación, la revisión de aspectos tales como patentes, modelos de utilidad, secretos empresariales, know how, cobra especial relevanci En términos generales, no obstante, para esta revisión de propiedad incorporal se suele requerlr al Targetinformación como: a) tistado de marcas de producto, marcas de servicio, lemas comerciales, patentes y demás elementos de propiedad industrial del Target registrados en el Perú y/o en el extranjero. b) Muestra de los signos distintivos que utiliza actualmente el Target (logotipos, combinación de colores usados en rótulos, papelería, comprobantes de pago y/o anuncios publicitarios). fa] Listado de los productos que el Target fabrica, distribuye y comercializa. a) Copia de contratos retativos a derechos de propiedad intelectual (esto es, licencia de uso, transferencias y acuerdo de coexistencia). e) Listado de software u otros productos informáticos que el Target tenga registrados a su nombre o que hayan sido desarrollados por el Target. ñ Información sobre cualquier procedimienta en trámite o concluido ante las direcciones de Signos Distintivos, invenciones y Nuevas Tecnologias O Derechos de Autot del Instituto Naciona! de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOP)), indicando el número de expediente (esto es, solicitudes de registro, cancelación, — nulidad, transferencia, renuncia, así como denuncias formuladas por la Compañía, denuncias en contra, requerimientos de información y visitas inspectivas). Con la información antes detallada podremos reportar aspectos tales como: a) La titularidad de los elementos de la propiedad industrial del Target y si estos están próximos a vencer, b) La consistencia y vigencia de los datos Cantenidos en los registros de la propiedad industrial. (a) Eventualmente si los elementos de la propiedad están próximos a vencer. indicaremos de ser el caso, los casos en los cuales sea procedente solicitar una renovación de los registros. d) Silos elementos de la propiedad industrial del Target están sometidos a gravámenes inscritos en los registros de la Propiedad Industrial. e) Si los signos distintivos o invenciones que le corresponden al Target o que legítimamente utilizan se encuentran debidamente inscritos en los registros de la propiedad industrial. 0] si está documentado adecuadamente el titulo por el cual el Target pueda estar utilizando elementos de la propiedad industrlal de terceros, lo cual implica la verificación de la existencia y suficiencia de contratos de licencla y su inscripción en los registros de la propiedad industrial. 9) Tratándose de propiedad intelectual, si está registrada la documentación que acredite su titularidad en favor del Target. 10) Tratándose de software, propiedad intelectual de terceros, si el Target cuenta con las licencias de los desarrolladores o praductores que acrediten su uso legítimo, La revisión en estos aspectos comprenderá el cruce de la información que proporcione el Target con información pública disponible, para lo cual solicitaremos búsquedas de antecedentes en las direcciones de Signos Distintivos y de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPN, según que el Target sea titular o usuario de marcas o de patentes. Entrevistas con la gerencia del Target en las que se involucre a los responsables de las áreas de producción y marketing son especialmente reveladoras. Esta revisión demanda del equipo de due diligence un conocimiento cabal de las operaciones del Target y de sus productos o servicios y de la forma en que estos se publicitan y comercializan. Para lograr este conocimiento, el trabajo en un data room y la entrevistas con la gerencia puede no ser suficientes. Es recomendable y en determinadas circunstancias indispensable, la visita a las instalaciones y en especial a los centros de producción del Target y estar atentos al entorno de la comercialización de los productos (monitoreo de publicidad cornercial, visitas a puntos de venta, etc), En una revisión de propiedad incorporal suele detectar que las marcas de producto o servicios del Target no están inscritos, sea porque nunca se solicitó su inscripción o porque su inscripción venció y no fue objeto de renovación. Del mismo modo, se suele encontrar que las marcas del Target THEMIS 59 Revista de Derecho bro de KPMG International Irma miem Equipo de due diligence de Grellaud y Luque Abogados, f 223 Marco de la licencia de funcionamiento- que establece la obligación de tramitar y obtener una licencia de funcionamiento antes de iniciar cualquier actividad económica en un establecimiento determinado. 19] En Defensa Civil de los establecimientos en los que el Target desarrolla actividades económicas. c) La identificación de algún procedimiento -en trámite o concuidos- ante autoridades gubernamentales o municipales — (denuncias formuladas, denuncias en contra, requerimientos de información, visitas inspectivas etc) que puedan evidenciar incumplimientos de obligaciones administrativas por parte del Target y eventuales sanciones administrativas, Tratándose de la revisión relativa a las licencias de funcionamiento y certificados de seguridad en Defensa Civil, la información obtenida del Target generalmente es “cruzada” con información obtenida por el equipo en las visitas a los principales establecimientos del Target, con los contratos de arrendamiento oO compraventa de locales celebrados por el Target, con la Información declarada por éste al inscribirse en el Regístra Único del Contribuyente (relación de establecimientos anexos) y con la información obtenida en las municipalidades distritales competentes en función a la ubicación de los establecimientos. Los hallazgos que generalmente son revelados luego de la revisión de aspectos administrativos que considera el alcance básico que ha sido comentado líneas arriba- generalmente evidencian un cumplimiento parcial de la obligación legal de contar con licencias de funcionamiento que autoricen todas las actividades desarrolladas por el Target en cada uno de los establecimientos que éste opera y que abarquen la totalidad del área de los mismos, En efecto, es usual que los operadores de establecimientos cuenten con licencias de funcionamiento que autorizan sólo algunas de las actividades desarrolladas. Por citar un ejemplo, sucede en muchos casos que el Target acredita contar con una licencia de funcionamiento que autoriza la realización de actividades propias de “oficinas administrativas” cuando en realidad en el establecimiento en cuestión se desarrollan adernás actividades comerciales, que en muchos casos implican la atención al público e incluso la recepción y almacenamiento de mercadería. Otro incumplimiento que usualmente es identificado en las revisiones consiste en la realización de actividades económicas en un área distinta a la autorizada por la licencia de funcianamiento. Estos incumplimientos Usualmente son sancionados con la imposición de multas administrativas, que en muchas ocasiones no revisten materialidad pues en la mayoría de los casos su importe no supera una Unidad Impositiva Tributaria (UNT). Sin embargo, es importante tener en cuenta que algunas municipalidades sancionan estas infracciones con la clausura temporal del establecimiento. Como ha sido indicado en un párrafo anterior, también es común en las revisiones advertir que certificados de seguridad en Defensa Civil de los establecimientos operados par el Target no se encuentran vigentes. Es importante destacar que estos certificados -a diferencia de la licencia de funcionamiento que tiene una encia indeterminada- deben ser renovados periódicamente. La principal implicancia de esta infracción administrativa en el negocio no es la multa que es impuesta al infractor, pues al igual que en el caso de la licencia de funcionamiento los importes de las multas usualmente no superan una Unidad Impositiva Tributaria, sino la posibilidad de la aplicación de una medida complementaria que disponga la clausuratemporal del establecimiento, E Revisión de aspectos laborales La revisión laboral requiere tenerun entendimiento previo de las caracteristicas del Target, antigúedad, principales procesos operativos y administrativos, regímenes laborales aplicables, composición de los recursos humanos, entre otros aspectos. Luego de tener un entendimiento inicial del Targer y las características de la operación, se realiza al gerente de recursos humanos (o funcionario encargado de la gestión de personal) una entrevista que tiene como objetivo enfocar adecuadamente la revisión y detectar de manera inicial aquellos aspectos que podrían resultar contingentes. Esta entrevista resulta fundamental para alcanzar los objetivos de la revisión dentro de los plazos acordados e incurriendo en una eficiente asignación de recursos. La determinación de la documentación a revisar en el Target se realiza sobre la base de pruebas selectivas y específicas y siguienda criterios de representatividad e importan para indagar acerca del nivel de cumplimiento de sus obligaciones laborales y de seguridad social, tanto de indole sustancial como formal, Entre la documentación revisada se encuentra lo Revista de Derecho Equipo de due diligence de Grellaud y Luque Abogados, firma miembro de KPMG International 225 THEMIS 59 Revista de Derecho 226 siguiente; a) Información general; contratos significativos de locación de servicios, flujograma de principales procesos del Target, organigrama actualizado con el detalle de trabajadores por área, etc, b Información tributaria laboral: Programa de Declaración Telemática de remuneraciones, papeles de trabajo de cálculo de retenciones de quinta categoría y contribuciones faborales, declaraciones mensuales de retenciones de quinta categoría y contribuciones laborales o cualquier otra documentación que resulte relevante para la determinación de la obligación tributaria por Impuesto a la Renta de quinta categoría, d Información laboral: documentos con información sobre pago de remuneraciones, cumplimiento de las disposiciones legales sobre vacaciones, compensación por tiempo de servicios, utilidades, contratos y modalidades formativas — laborales, — contratos de intermediación laboral, tercerización de servicios, cese de personal, seguridad social, inspecciones, reglamento interno de trabajo, manual de personal, sindicatos y canvenios colectivos. d Información sobre procesos judlciales en materia laboral y de seguridad social. El alcance de la revisión laboral comprende generalmente los siguientes aspectos: a El análisis de las diferentes modalidades contractuales utilizadas por la empresa para la contratación de personal y su aplicación de acuerdo con las exigencias legales. b) El estudio del cumplimiento de las obligaciones laborales referidas a la inscripción de trabajadores en planillas y la formalización de las demás relaciones contractuales, (9) Verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales establecidas por ley, dividual o colectivo, costumbre o decisión unilateral del empleador. En particular el cumplimiento en el pago de gratificaciones, vacaciones, participación en las utilidades, horas extras, descanso semanal obligatorio, cálculo de beneficios soclales, depósitos de compensación por tiempo de servicios; entre otros, d) Revisarel cumplimiento delas obligaciones formales que el Target, como empleador, debe cumplir frente a los trabajadores y la Autoridad Administrativa de Trabajo. e) Verificar el cumplimiento de la normativa vinculada con tiempo de trabajo, como jornada laboral, horarlos de trabajo, periodos de refrigerio, trabajo en sobre tiempo y descanso semanal. Asimismo, el nivel de cumplimiento de la normativa sobre descansos remunerados, licencias obligatorias y voluntarias, protección en situaciones de enfermedad y accidente, eto ñ Revisar los conceptos remunerativos y no remunerativos que el Target otorga a sus trabajadores, tributas y contribuciones a que se encuentran afectos, así como su tratamiento para la determinación de beneficios sociales, g) Analizar el cumplimiento de medidas de seguridad y condiciones de empleo requeridas por la legislación en materia de higiene y seguridad ocupacional, h) Revisar el adecuado cumplimiento de la normativa vinculada con organizaciones sindicales, negociación colectiva y relaciones laborales aplicable al sector y dimensión de la compañía. En particular el impacto de la aplicación de convenios colectivos al Target. Como resultado de la revisión, los aspectos que suelen ser especialmente contingentes en materia laboral son los referidos a las contrataciones de personal mediante contratos de servicios independientes que en realidad ocultan relaciones laborales, Asimismo, el incumplimiento en el pago de vacaciones generadas e indemnizaciones por vacaciones nogozadaso!afalta de pago del trabajo extraordinario. También el pago de conceptos que formalmente constan como no remunerativos y legalmente sí tienen esa condición, lo cual tiene un efecto en obligaciones no solamente vinculadas con beneficios sociales sino además con tributos y aportaciones que afectan las remuneraciones. La determinación de estas contingencias y su cuantificación requiere tanta de un conocimiento legal como financiero a efectos de poder realizar las estimaciones correspondientes. Por atro fado, es importante también determinar si existen actuaciones del Target que puedan calificar como un traspaso del negocio al amparo de la Ley 2259, ya que éstas podrían originar responsabilidad solidaria por las obligaciones del negocio anterior a la adquisición correspondiente; sin perjuicio de la posible persecución de los bienes transferidos por deudas laborales impagas 
