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[CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO] DERECHO ADMINISTRATIVO
TEMA 6: LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
1. Principios comunes y especialidades de la contratación administrativa
Una vez formalizado el contrato por cualquier entidad del sector público, es necesario proceder a su cumplimiento, de conformidad con su contenido y condiciones estipuladas y dentro del plazo total fijado para su realización, así como de los plazos parciales que se establezcan para su ejecución sucesiva. A su vez la entidad contratante deberá abonar el precio de la prestación realizada con arreglo a lo convenido. Es lo que la LCSP denomina la vinculación de las partes al contenido contractual. La LCSP introduce algunas modulaciones y normas especiales que tienen por finalidad garantizar el buen fin del contrato, esto es que no obstante los avatares que puedan presentarse alcancen de la mejor manera posible los intereses públicos que se han pretendido conseguir a través del mismo. 1.1.El principio de riesgo y ventura y sus excepciones El contratista recibe los beneficios pero asume también las eventuales pérdidas derivadas del cumplimiento del contrato en sus propios términos. Este principio queda limitado en ciertos supuestos, en concreto, cuando el contratista de una obra pública sufre prejuicios derivados de fuerza mayor, por causa de incendios naturales y otros fenómenos catastróficos o por guerra, robos tumultuosos o alteración grave del orden publico siempre que no haya mediado actuación imprudente por su parte, tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios a costa de la administración contratante. La LCSP permite modular también el principio de riesgo y ventura y pactar un reparto de riesgos en las cláusulas de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. 1.2.Ejecución defectuosa y demora del contratista Si el contratista no cumple satisfactoriamente el contrato y las condiciones y compromisos asumidos, la administración puede imponerle penalidades proporcionales no superiores al 10% del valor del contrato están previstas etas penalidades en el pliego de clausulas o en el documento contractual o acordar la resolución del contrato. Asimismo si la demora en la ejecución del contrato se debe a causa implicable al contratista la administración puede optar por resolver el contrato o imponerle las
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penalidades diarias previstas en el pliego de clausulas o subsidiariamente en la propia ley. Pero si la demora se produce por motivo no imputable al contratista este ofrece cumplir sus compromisos en un plazo prorrogado, la administración debe concederle la prorroga, por plazo máximo o igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. 1.3.El pago del precio El pago del precio puede hacerse de manera total o por partes, mediante abonos a cuenta o en los vencimientos establecidos. La administración tiene la obligación legal de abonar el precio en un plazo de 30 días desde que se expiran las certificaciones o documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato o en ciertos casos desde la realización de la presentación. Transcurrido dicho plazo sin pago del precio, el contratista no tiene derecho inmediato de resolver el contrato, sino tan solo a los intereses de demora y a una indemnización por los costes de cobro. Solo si la demora en el pago es superior cuatro meses el contratista tiene derecho a suspender la ejecución del contrato comunicándolo anticipadamente a la administración y solo si la demora es superior a ocho meses o seis en algunos contratos típicos tiene derecho a resolver el contrato y al resarcimiento de daños y perjuicios. 1.4.Indemnizaciones a terceros El contratista asume la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Pero si tales daños han sido ocasionados a consecuencia de una orden de la administración al contratista o de vicios del proyecto elaborado por aquella será responsable la administración. La ley faculta a los terceros perjudicados para requerir a la administración, en el plazo de un año, para que, oído el contratista, se pronuncie sobre cuál de las partes es responsable interrumpiendo el ejercicio de esa facultad el plazo de prescripción de la acción correspondiente. Si el responsable es el contratista, los interesados podrán ejercitar su acción ante los tribunales civiles, mientras que si es la propia administración deberán reclamar en vía administrativa y ulteriormente ante la jurisdicción administrativa.
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2.1.5. Intervención y secuestro En relación a dichos contratos la administración puede acordar la intervención del servicio público contratado o el secuestro de la concesión de obras cuando el contratista no puede hacer frente a sus obligaciones temporalmente o incurra en incumplimiento del que derive riesgo grave para el servicio o la explotación de la obra. En su virtud, la administración asume durante un tiempo y hasta que la situación se normalice la responsabilidad de uno u otra a través de los interventores que designe en sustitución de la dirección de la empresa contratista. 2.1.6. Suspensión Puede acordar la suspensión del contrato, obviamente por razones justificadas de interés público, que deben ser consignadas en el acuerdo correspondiente, y abonado al contratista los daños y perjuicios derivados. Si la suspensión se prolonga más de un determinado tiempo (dependiendo del tipo
de contrato) el contratista tiene derecho a exigir la resolución del contrato.
3. Modificación de los contratos
La administración puede acordar la modificación de los contratos unilateralmente por razones de interés público debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas que deben quedar debidamente justificadas en el expediente. Esta modificación no es infrecuente dada la larga duración de muchos contratos, la modificación de las circunstancias inicialmente previstas, reformas, retoques, etc. El contratista está obligado a aceptar las modificaciones del contrato decididas por la administración siempre que no se alteren aislada o conjuntamente el precio del primitivo del contrato más de un 20% ya sea en más o menos mientras no representen una alteración sustancial del proyecto o prestación pactada En caso contrario el contratista puede exigir la resolución del contrato, bien entendido que la resolución es un derecho del contratista y no un efecto automático de la superación de aquellos límites. Por último el contratista tiene derecho a que la administración le compense por los daños perjuicios o por los mayores costes que en su caso suponga la modificación del contrato. La idea que subyace a esta idea correlativa de compensar es la necesidad de mantener el equilibrio de los supuestos económicos y financieros en que se baso la adjudicación del contrato como se deduce de los art. 241.2.a, 258.2.
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4. Mantenimiento del equilibrio económico del contrato
La finalidad del interés público, además de reservando a la administración las prerrogativas, también se pretende garantizar asegurando que el contratista esté en disposición de cumplir sus obligaciones: construir la obra en el plazo estipulado, mantenerla en debidas condiciones de utilización, prestar el servicio en las condiciones pactadas, entregar los bienes en el plazo previsto. La legislación atiende este problema mediante reglas que facilitan el cumplimiento de las prestaciones contratadas. Estas reglas se fundan en el principio de que debe mantenerse en todo momento el equilibrio o ecuación financiera en que se fundó el contrato adjudicado, de manera que cualquier incremento de costes o pérdida de beneficios que lo altere debe ser objeto de algún tipo de compensación que recomponga dicho equilibrio. 4.1.Revisión de precios Las indemnizaciones en caso de fuerza mayor o la compensación por el ejercicio del ius variandi de la administración. Para el contrato de concesión de obras públicas, la ley recalca la necesidad de mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación teniendo en cuenta el interés general. 4.2. Factum principis También procede el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato mediante la fórmula apropiada en cada caso cuando dicho equilibrio se ve alterado por decisiones de una administración sea o no contratante, no relacionadas con el objeto de contratos que tienen como efecto directo la elevación del costes o la reducción de los beneficios del contratista. Esta causa, denominada factum principis de manera genérica, concurre, P.E., cuando la administración eleva el precio de algunos productos necesarios para la ejecución del contrato en virtud de las competencias de que disponga y no sea aplicable la revisión de precios, o cuando impone nuevos requisitos de protección ambiental o de prevención de riesgos laborales no existentes al adjudicarse el contrato. 4.3.Doctrina de riesgo imprevisible El contratista y la propia administración tiene derecho al restablecimiento del equilibrio del contrato cuando circunstancias sobrevividas e imprevisibles que no constituyan fuerza mayor que determinen la ruptura del mismo.
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para ello normalmente con dar conocimiento por escrito a la administración justificando la aptitud del subcontratista. Solo en algunos supuestos se requiere la autorización administrativa para subcontratar. La subcontratación solo puede afectar a una parte de la prestación, que puede alcanzar el porcentaje que se establezca en los pliegos o en su defecto, hasta el 60% del importe de la adjudicación. No puede concertarse la ejecución parcial del contrato con empresas inhabilitadas o incursas en una prohibición para contratar. A la selección de los subcontratistas por el concesionario de obras públicas se aplican, significativamente, las reglas generales de publicidad de las convocatorias del artículo 126 LCSP y, con pequeñas variantes, otras sobre plazos de presentación de las ofertas. Si el concesionario resultara ser una entidad del sector público que tenga la consideración de poder adjudicador, se aplican todas las normas de lcsp relativas a los contratos de obras. La ley, por tanto, abre también a la concurrencia estos supuestos de subcontratación, ya que, en sustancia, se trata de contratos de obras públicas adjudicados por el intermedio de un concesionario, sin perjuicio, naturalmente, de la relación contractual de carácter privado que media ente el subcontratista y el concesionario privado.
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A partir del acta de recepción o conformidad y en el plazo de un mes (en el contrato de obra tres meses y certificación final), la administración debe liquidar el contrato abonando al contratista su precio el saldo resultante. Si la administración demora el pago, el contratista tiene derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro.
2. La resolución del contrato
La resolución del contrato puede producirse por muy diversas causas, ya que la ley engloba en este concepto toda causa de extinción del mismo distinta del cumplimiento y la declaración de nulidad. Dichas causas se enumeran en el art. 206 LCSP, completado por los artículos 220, 245, 262, 275 y 284. No se trata de causas tasadas, ya que el propio artículo 206.h) permite añadir aquellas que se establezcan expresamente en el contrato. Elemento común a todos los supuestos y exorbitante respecto al derecho civil es que la resolución se acuerda por el propio órgano de contratación, de acuerdo con el procedimiento reglamentariamente establecido en cada caso. Ese procedimiento puede iniciare de oficio o a instancia del contratista y requiere dictamen preceptivo del consejo de estado u órgano consultivo autonómico cuando se formule oposición por parte del contratista. En ciertos casos la resolución del contrato es reglada, y en otros se trata de una decisión más o menos discrecional. Pero en todo caso, se trata de una de las prerrogativas de la administración mencionadas en el artículo 195 LCSP. Contra el acto administrativo de resolución pueden interponerse los recursos procedentes. Los efectos de la resolución del contrato no son los mismos en cada caso, por lo que estudiaremos las diferentes causas de resolución del contrato y sus efectos:
- Por causas relativas a la capacidad y solvencia del contratista: Las primeras causas de resolución a que se refiere el artículo 206 LCSP son la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extensión de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, y la declaración de concurso o de insolvencia en cualquier otro procedimiento. En caso de muerte, o incapacidad del contratista individual la resolución del contrato no es ineluctable (algo contra lo que no puede lucharse), sino que la administración puede acordar la continuación del mismo por sus herederos o sucesores.
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Por otro lado, si la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista se produce por fusión de empresas, continuará el contrato con la sociedad absorbente resultante de la fusión, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones contractuales. La declaración de insolvencia de la empresa en cualquier procedimiento determina necesariamente la resolución, pero en el caso de declaración de concurso y mientras no se haya abierto la fase de declaración la administración puede decidir la continuación del contrato si el contratista presta garantías suficientes para su ejecución a juicio de aquella.
- Por mutuo acuerdo: La administración no puede prestar su consentimiento con entera libertad, sino que deben mediar razones de interés público que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. Además, sólo puede tener lugar el mutuo disenso cuando no existe otra causa de resolución imputable al contratista ya que, si tal causa existe, la administración está obligada a deducir los efectos oportunos, relativos sea la incautación de las garantías, sea a indemnizaciones de daños y perjuicios. Sin embargo, en el caso de que concurra otra causa de resolución imputable a la administración, es decir, el incumplimiento de ésta, el contratista sí puede decidir el mutuo acuerdo, en ejercicio de la autonomía de su voluntad. Los efectos de la resolución se acomodarán a lo que estipulen válidamente la administración y el contratista.
- Por incumplimiento del contratista: Varias causas: a) Falta de formalización del contrato en plazo: siempre se tiene que deber a causas imputables al contratista. Se recalca la necesidad de audiencia de aquél y de dictamen del órgano consultivo procedente, en caso de oposición del contratista. Si la falta de formalización en plazo es imputable a la administración, también el contratista puede solicitar la resolución o bien optar por una indemnización de los daños y perjuicios que se le ocasionen. b) Demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista: la administración puede optar entre resolver el contrato o la imposición de las penalidades por demora previstas en el mismo o en la propia ley, siempre que la demora sea imputable al contratista.
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En los contratos de concesión de obras públicas y de gestión de servicios públicos son también causas de resolución la demora de la administración en la entrega al contratista de las contraprestaciones, terrenos o medios auxiliares pactados; el rescate sin mediar incumplimiento del contratista; la supresión del servicio o de la explotación de la obra por razones de interés público; y la imposibilidad de explotación del servicio o de la obra pública por acuerdos adoptados por la administración (p.e. la imposibilidad de construir la obra contratada por impedirlo una modificación del planeamiento urbanístico). En todos estos casos, la administración tiene la obligación de indemnizar al contratista de los daños y perjuicios que se le causen, incluido el lucro cesante.
3. La nulidad de los contratos
El contrato se extingue también cuando se declara su nulidad (art. 35.1). Los contratos de las AAPP en general, y los de otros entes públicos que estén sujetos a regulación armonizada, además de los contratos subvencionados, son inválidos cuando lo sea alguno de sus actos de preparación o de adjudicación y también cuando concurra en ellos alguna de las causas de Derecho administrativo o civil reguladas en la propia ley (art. 31). La primera de ellas se refiere a la nulidad de los contratos del Sector Público no comprendidos en ese precepto (contratos de poderes adjudicadores que no son Administración Pública no sujetos a regulación armonizada y contratos de entes del Sector Público que no son siquiera poderes adjudicadores). La nulidad de los actos administrativos de preparación y adjudicación del contrato arrastra la nulidad del contrato mismo, cualquiera que sea su clase. En relación con dichos actos han de aplicarse los supuestos de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad de la LRJPAC, si bien la LCSP añade dos causas específicas de nulidad de pleno derecho:
- La falta de capacidad de obrar o de solvencia del contratista o que esté incurso en alguna de las prohibiciones para contratar.
- Carencia o insuficiencia del crédito presupuestario para suscribir el contrato. Además, el contrato será inválido si sus estipulaciones son contrarias a Derecho, ya sea a normas de Derecho Administrativo o Civil. Cuando la causa de nulidad sea propia de Derecho Administrativo, ya afecte a los actos de preparación y adjudicación o a las cláusulas del contrato, la declaración de nulidad puede realizarse por la Administración en los supuestos de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 102 LRJPAC, esto es, por el procedimiento de revisión de oficio.
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Aparte de ello, la nulidad puede declararse en vía de recurso administrativo (ordinario: alzada o reposición o especial del art. 37) o judicial, incluido el recurso de lesividad. La peculiaridad reside en que esa facultad de revisión de oficio en relación con decisiones de los poderes adjudicadores que no sean AP o de los particulares que otorguen los contratos subvencionados, corresponde a la Administración de tutela o a la que concedió la subvención que financia el contrato respectivamente. Ahora bien, aquellas decisiones no son actos administrativos, sino originariamente procedentes de sujetos sometidos a Derecho Privado; lo que plantea dudas sobre las causas de nulidad y anulabilidad aplicables. Los que procede es aplicar a tales decisiones el régimen de nulidad de los actos administrativos, hasta donde sea razonablemente posible, pues la intención del legislador no es otra que la de administrativizar la naturaleza sustancialmente administrativa que subyace a tales decisiones en materia de contratación del Sector Público, o cualquiera que sea el ente o persona que las adopte. Por otra parte y extrañamente, el art. 36 somete la declaración de nulidad por causas de Derecho Civil al procedimiento provisto en los art. a él anteriores para los actos y contratos administrativos anulables, aunque con sujeción a los requisitos y plazos de ejercicios de las acciones establecidos en el ordenamiento. La declaración de nulidad de los actos preparatorios o de la adjudicación tiene como efecto que el contrato entra en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido, y si no fuera posible, su valor, con obligación de la parte que resulte culpable de indemnizar los daños y perjuicios por quien no lo sea. La necesidad de atender prioritariamente a los intereses públicos permite que se disponga en la declaración administrativa de nulidad la continuación del contrato bajo sus mismas cláusulas, cuando de lo contrario se produjeren trastornos graves al servicio (o interés) público, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar ese perjuicio.
