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TEMA 11. EL SERVICIO PÚBLICO
- (^) Concepto y evolución
El concepto de servicio público es un concepto que el TS ha dicho en alguna ocasión que es “anfibolígico”, equívoco, es decir, que no es unívoco (para uno es distinto que para otros)
Está claro que el concepto de servicio público ha sido un concepto de servicio público ha sido siempre centro de derecho administrativo. Duguit y Jèze entendieron que el servicio público era de alguna manera el criterio definidor, el eje, del Derecho administrativo. El derecho administrativo era el derecho de los servicios públicos.
Bien es verdad que la idea de identificar derecho administrativo con derecho de los servicio públicos empezó a ponerse en tela de juicio en el año 1921 en Francia, con un arrête que se llamó “ Bac d’Eloka ” En este arrête, el Consejo de Estado Francés se percató de que hay servicios públicos, que, al menos en parte, se someten a reglas de derecho privado, de manera que no se podía identificar el derecho administrativo con el derecho de los servicios públicos.
En cualquier caso, desde que nació el Estado Moderno, se ha entendido que la Administración tiene una obligación de llevar a cabo actividades de prestación destinadas a los particulares. (Beneficencia, educación o la sanidad)
Pensar además que muchas de estas actividades de prestación durante mucho tiempo la llevaron a cabo la Iglesia Católica, pero en 1836, la desamortización de Mendizábal y muchos bienes de la Iglesia pasaron al Estado (los “manos muertas”) y pierde capacidad de realizar las actividades de prestación. La consecuencia automática que muchas de esas actividades de prestación fueron asumidas por el Estado.
No obstante, hay distintas formas de concebir servicio público. Cuando hablmos de sp no siempre nos referimos a lo mismo. Las propias leyes, incluso, tampoco utilizan siempre este término en el mismo sentido.
- Existe un primer concepto de servicio público, muy restrictivo pero que es como mayoritariamente se había entendido el servicio público en las épocas de mayor intervencionismo económico. Me refiero a aquella concepción que entiende el servicio público como una actividad prestacional, regular y continua (que no se puede intervenir) que es de titularidad administrativa y por tanto, es una actividad reservada a la Administración y excluida del mercado. De manera que los particulares no pueden llevar a cabo iniciativas privadas en relación con aquellas actividades que son de servicio público, si bien estas actividades de
servicio público se prestan más veces por la Administración de forma directa y otras veces se prestan por la Administración de forma indirecta, es decir, mediante la suscripción de un contrato con un empresario (o varios) particulares, que pasan así a ser los gestores indirectos de dicho servicio. Por ejemplo, hay STS como la de 2 de marzo del 79 y la de 24 de octubre del 89 entre otras.
Además, esta concepción de sp no la encontramos es el art. 86. 3 de la Ley 7/85 que es la LBRL. Dicho artículo declara la reserva a favor de las entidades locales de determinados servicios, como por ejemplo el agua potable o la recogida de residuos, entre otros. Esto supone que la entidad local, por mayoría absoluta de sus miembros y aprobación de la CA, conforme al art. 97 del TR de Régimen Local. RD-legislativo 781/86.
La comunidad puede:
- Hacer efectiva la reserva
- Monopolizar esos servicios en su ámbito territorial, en cuyo caso, una vez adoptado ese acuerdo, quedará excluida la iniciativa privada. Es decir, esos servicios quedarán sustraídos del mercado.
Sin embargo, esta concepción clásica de servicio público, aunque no se ha abandonado totalmente, poco a poco y como consecuencia del influjo del derecho comunitario europeo, ha ido abriendo paso a una nueva concepción de servicio público.
Como ha resaltado Muñoz Machado, actualmente no tiene mucho sentido hablar de bloques de actividad de servicio público, sino que más bien, en algunos bloques de actividades existen concretas misiones de servicio público que dan lugar a obligaciones de servicio público.
De alguna manera, el Derecho comunitario europeo ha propiciado una evolución sustancial en muchos servicios públicos. Hay un art. clave en el TFUE 106.2, que dice que las empresas que prestan servicios de interés económico general, quedan sujetas a las reglas de la libre competencia en la medida en que ello sea necesario para salvaguardar esa misión de interés general.
Lo que subyace a este precepto es el principio de proporcionalidad, es decir, se podrán establecer restricciones a la competencia cuando ello resulte adecuado para la finalidad de interés general y además la restricción a la competencia no exceda de lo necesario para satisfacer esa misión de interés general. El TJUE se pronunció sobre esto en las sentencias CORBEAU (93) y ALMELO (94)
En cuanto al concepto de servicios de autoridad, es un concepto tradicional en España, de hecho, desde hace muchos años, nuestras leyes de contratos vienen diciendo que no cabe la prestación indirecta de los servicios que impliquen ejercicio de autoridad. Esto quiere decir, que cuando nos encontremos ante un servicio de autoridad, dicho servicio deberá ser prestado directamente por la Administración y no a través de un contratista. Así, por ejemplo, hasta hace unos años era muy frecuente que los Ayuntamientos recaudaran sus tributos incluso en ejecutiva a través de empresas privadas contratistas. Pero la STS de 26 de enero del año 90, con buen criterio, afirmó que la recaudación ejecutiva implica ejercicio de autoridad. Por tanto, no cabe prestar este servicio indirectamente.
En todo caso, el TJUE, en la sentencia REYNERS del año 74 afirmó que este concepto de servicios que implique ejercicio de autoridad se tiene que entender de una manera restrictiva. En concreto, esta sentencia afirmó que los abogados no prestan ningún tipo de servicio que comporte autoridad, y en tal medida por tanto, no se pueden establecer restricciones por razón de la nacionalidad al ejercicio de la profesión de abogado. Otras sentencias EUROCONTROL (94) y LAGAUCHE.
En el caso Eurocontrol (agencia a nivel europeo para el control del tráfico aéreo y la seguridad aérea). Algunas empresas recurrieron porque entendían que no es legítimo conferir a Eurocontrol el control de la seguridad aérea monopolísticamente en el ámbito europeo. Pero el Tribunal afirmó que lo que hace Eurocontrol no es prestar un servicio de interés económico general, sino que presta un servicio de autoridad, y que en tal medida, está por sí misma justificada la restricción o exclusión de la libre competencia. Muchos más problemas plantea el tema de servicios de carácter social.
Servicios de carácter social
Resulta muy complicado distinguir entre los SIEG y los de carácter social.
Es complicada la distinción, porque el TJUE entiende que aunque un servicio tiene una finalidad de carácter social, esa finalidad social, no significa que nos encontremos necesariamente ante un servicio social. Es decir, un servicio con finalidad social en ocasiones será un servicio social no sujeto a la competencia, pero en otras ocasiones, ese servicio con finalidad social será un servicio de interés económico general que queda sujeto a la libre competencia en la medida en con ello no se menoscabe su finalidad de interés general (en este caso finalidad social).
El TJUE se ha pronunciado sobre esta cuestión bastantes veces; por ejemplo en la Sentencia POUCET, el Tribunal de Luxemburgo entendió que nos encontrábamos ante un servicio de carácter social en un caso en que se trataba de una afiliación
obligatoria a unos fondos de pensiones donde además, el pensionista cobraría por igual con independencia de lo que hubiera pagado al fondo. Es decir, aquí había dos datos muy importantes: primero, que era un sistema obligatorio, y segundo, regido por el principio de solidaridad.
Otros casos sin embargo no son tan claros, como por ejemplo otra sentencia que es la Sentencia de la Federación Francesa de Sociedades de Seguros. Aquí, por el contrario la conclusión fue que nos encontrábamos ante un Servicio de Interés Económico General (SIE) porque, aunque en este caso no existía ánimo de lucro, nos encontrábamos ante u sistema de pensiones voluntario y complementario respecto al sistema público de pensiones.
Además había otros datos muy importantes para el TJUE: de alguna manera, en este caso, el pensionista cobraría más o menos en función de lo que hubiera cotizado al fondo (en el caso POUCET todos cobraban igual), y además, la entidad gestora de estos fondos de pensiones, se regía por el principio llamado “de capitalización”, que quiere decir que las cotizaciones de los abonados al fondo, se van capitalizando e invirtiendo por este, de manera que cuanto mayores sean los rendimientos del fondo, mayor será la pensión que se cobre. Es decir, la pensión que se cobre estará en función de la cotización aportada (el que cotiza más cobra más) y del mayor o menor beneficio que vaya obteniendo el fondo. De manera que, dijo el TJUE, ese fondo, aun teniendo una finalidad social, funciona como una verdadera empresa, y desde ese punto de vista estamos ante un SIEG (servicio de interés económico general).
Hay algunas otras sentencias, como la ALBANY, en la que se entendió que nos encontrábamos ante un SIEG a pesar de que en ese caso estábamos ante un sistema de pensiones complementario pero obligatorio para algunos trabajadores. Porque esta sentencia entendió que el dato esencial era que el fondo actuaba de acuerdo con el principio de capitalización.
En este caso ALBANY se entendió no obstante, que conforme al art. 106 del TFUE, estaba justificado en aras de la finalidad social, establecer derechos exclusivos y por tanto restricciones a la competencia, a favor de la gestora de ese fondo de pensiones.
SERVICIO PÚBLICO Y MERCADO:
A. Servicios de interés general, obligaciones de servicio público y servicio universal
Ya se ha visto el concepto de servicios de interés económico general y su relación con la libre competencia. Ahora bien, es importante resaltar una frase de Muñoz Machado que indica que ya no tiene mucho sentido hablar de bloques enteros de
concurrir las empresas del sector, que estén interesadas en prestar el servicio universal.
Junto con el servicio universal existen otras obligaciones de servicio público. Por ejemplo, correos y telégrafos está obligada a prestar el servicio de voto por correo, que es una obligación de servicio público.
En todo caso, una segunda cuestión que debemos tener en cuenta, es que lógicamente, la liberalización de los servicios públicos.
Se ha producido una importante evolución en los títulos habilitantes para la gestión de los servicios públicos. En la concepción tradicional de servicio público como servicio reservado a la Administración, los particulares no podrían prestar esos servicios salvo que suscribieran un contrato con la Administración.
En cambio, en este nuevo marco de servicios públicos liberalizados, los títulos son distintos; así, en unos casos el título será solicitar a la Administración una autorización reglada de manera que si el particular cumple con los requisitos, tendrá derecho a obtener esa autorización. Esto es lo que pasa, por ejemplo, con las empresas postales que pretenden prestar el servicio universal.
En cambio, en otros casos, bastará una simple comunicación o declaración responsable, que implica que el particular, puede empezar la actividad sin esperar ninguna decisión expresa ni presunta, de la Administración. Esto pasa, por ejemplo, con las telecomunicaciones o también, por ejemplo, con las comercializadoras de electricidad.
El tercer problema que se plantea es el problema de la financiación de las obligaciones de servicio público, y muy en particular la financiación del servicio universal.
Efectivamente, dentro de lo que son las prestaciones de servicio universal, puede haber algunas que sean rentables pero también puede haber otras que no lo sean. Entonces el problema estriba en determinar cómo se lleva cabo esa financiación. Lo normal es que las leyes reguladoras de los distintos sectores del servicio universal establezcan la constitución de unos fondos a los que contribuyen en unos casos todas las empresas del sector, y en otras, las que se comprometen a prestar el servicio universal, y mediante ese fondo, se financian los mayores costes en que se incurre por prestar el servicio universal. Si el fondo tiene déficit, normalmente se prevé que ese déficit se palie mediante transferencias de los presupuestos públicos. Por ejemplo, en el campo de las telecomunicaciones contribuyen al fondo todas las empresas del sector, de forma que todas ellas ayudan a financiar los mayores costes en que incurren las empresas de ese sector que voluntariamente prestan el servicio universal.
En el caso del servicio postal, contribuyen al fondo tanto Correos como las empresas que se han comprometido voluntariamente a prestar el servicio universal, y lo que se financia en este caso es únicamente el mayor coste en que incurre correos.
El problema que se plantea básicamente es el siguiente:
- Cómo calcular esos mayores costes en que se puede incurrir por la prestación del servicio universal
- Si estas compensaciones tienen o no el carácter de ayudas públicas, que están sujetas al control de la Comisión.
¿Cómo calcular esos mayores costes en que se puede incurrir por la prestación del servicio universal?
En este sentido, es indispensable que las empresas que prestan servicio universal, mantengan una contabilidad separada relativa a las prestaciones del servicio universal, y distinta de su contabilidad general.
De este modo, se puede saber exactamente cuáles son los ingresos y cuáles son los costes del servicio universal. Cuando los costes sean superiores a los ingresos, resultará evidente que la prestación del servicio universal no es rentable para la empresa que lo está prestando. En tal medida, esa empresa deberá ser compensada.
En ocasiones, no obstante, este coste neto del servicio universal, se corrige en función de la mayor o menor eficiencia de la empresa en la prestación del servicio universal.
Así por ejemplo, en la Ley 43/2010 del servicio postal, se establece que si correos y telégrafos no cumple con los objetivos de eficiencia, se corregirá a la baja ese coste neto del servicio universal. Es decir, se penaliza cuando la gestión no es eficiente. (Lo que hay que ver es que muchas veces, la prestación el servicio universal causa unos costes que tienen que ser compensadas, para lo que es necesario una doble contabilidad)
¿Estas compensaciones tienen o no el carácter de ayudas públicas, que están sujetas al control de la Comisión?
Las STJUE FERRING y ALTMARK, el TJUE se plantea si las compensaciones que perciben las empresas por los mayores costes derivados de prestar el servicio universal, son o no ayudas públicas. Esto es importante porque el art. 107 del TFUE, somete las ayudas públicas a un fuerte control de la comisión. Esto es
Precisamente por esta razón, la Ley 43/2010, dice lo que dice. (Correos no ha sido elegido a través de un procedimiento transparente, público, objetivo y no discriminatorio, sino que ha sido designado a dedo por el legislador).
Por eso, la ley del servicio postal dice que si correos lleva a cabo una gestión deficiente del servicio, se corregirá en perjuicio suyo el coste a compensar.
Con posterioridad a estas sentencias ha habido otras como la Sentencia del Tribunal General, BUPA, ha sido criticada porque se aparta un tanto de los criterios ALTMARK. En el caso BUPA, lo que se cuestionaba son las compensaciones que da el estado irlandés a las empresas de seguros médicos que se comprometen a colaborar con el sistema sanitario público, porque esas compensaciones, según la legislación irlandesa, no se determinan con arreglo a los criterios ALTMARK, sino teniendo en cuenta los mayores o menores riesgos actuariales que asumen estas compañías; y sin embargo este sistema se dio por bueno en la sentencia BUPA.
Para acabar con el tema de la financiación, el 25 de abril de 2012, se aprobó un Reglamento Comunitario donde se establece que cuando se trata de empresas que prestan el servicio universal, si las cantidades con las que se les compensa durante cada año son inferiores o iguales a las que establece este reglamento, automáticamente se entiende que no nos encontramos ante ayudas sino ante compensaciones. De manera que sólo si se sobrepasan las cuantías previstas en ese Reglamento, tendremos que pasar a verificar si se cumplen o no los requisitos ALTMARK que hemos visto.
B. INFRAESTRUCTURAS
En relación con estas infraestructuras; tradicionalmente, las infraestructuras destinadas a un servicio público eran bienes de dominio público pertenecientes a la Administración. Los bienes de titularidad pública y destinados a un servicio público, son bienes de dominio público.
Sucede sin embargo, que en estos servicios liberalizados, ocurre que las infraestructuras son de titularidad de las empresas privadas, y se plantea el problema de si una empresa puede usar las infraestructuras de otra.
- Los principios del servicio público y los derechos y deberes de los usuarios.
- Las formas de prestación.
(TEMA 12: libre competencia: 101 y 102 TFUE. Dos reglamentos: reglamento de concentraciones 2004 y Reglamento 1/2003. A nivel de derecho estatal: Ley 15/2007, Ley de la Competencia: Acuerdos y prácticas paralelas prohibidos, abuso de posición dominante y control de las concentraciones.
Articulación entre las competencias de la comisión europea y las competencias de los Estados Miembros.
Medio ambiente: lo que explicó Inma y el esquema que pasó.
