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Un análisis sobre el derecho a gozar del espacio público, y una línea planimétrica para diferenciar las áreas comunes.
Tipo: Monografías, Ensayos
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Materia: Espacio Público y Bienes Comunes en la Propiedad Horizontal MAYRA DURANGO CESAR AUGUSTO HENAO TRUJILLO ANGELA PATRICIA LÓPEZ VILLEGAS Docente: XIMENA ROVIRA Bogotá, octubre de 2019 Espacio público vs Bienes Comunes
Enrique Tierno Galván, político, sociólogo, jurista y ensayista español (1918-1986)-^1 Es menester, al hablar de los temas que hoy no ocupan empezar mencionando el derecho de propiedad y la evolución que éste ha tenido, pasando de tiempos casi omnipotentes de los terratenientes, dueños supremos, que durante los últimos siglos, tuvieron que ceder parte de sus grandes poderes y derecho casi absolutos, ante intereses superiores, colectivos, inspirados en la función social de la propiedad. Al respecto, “como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia con insistencia, la concepción radicalmente individualista de la fórmula “libertad propiedad” propia de la Revolución Francesa, que rigió las relaciones de derecho privado —propiedad y contrato— desde los albores de la república hasta la expedición de la Constitución de 1886, cedió definitivamente en 1936 ante la fórmula constitucional conforme con la cual, de una parte, se garantiza el derecho de propiedad sin desconocerle a su titular la facultad de preservar su situación jurídica libre de toda incidencia externa, y de otra, se reafirma el contenido social de los derechos patrimoniales” 2. Es así como, la pugna entre la propiedad privada y el espacio público se hace cada vez más fuerte y compleja, porque nos hallamos antes dos tipo de propiedad de mayúscula importancia y connotación en una sociedad, ambas se requieren para el adecuado desarrollo de las ciudades, y deben coexistir armónicamente. Para adentrarnos en el tema, debe puntualizarse que con el nacimiento de la propiedad horizontal en Colombia, quedan en cabeza de la copropiedad los bienes comunes, “Ahora bien, de conformidad con lo definido en las Leyes 182 de 1948 y 16 de 1985, fueron considerados comunes i) los bienes “necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio”, ii) las áreas que “que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso o departamento (..)”, y iii) los elementos destinados “al uso o servicio común de todos o parte de los propietarios” – artículos 3° y 1° y 3° respectivamente-”.^3 Por otra parte, para hablar de un bien común, debe precisarse que no es un concepto unívocamente definido. Encontramos al respecto, en nuestro Código Civil Colombiano en su artículo 674 que “Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.” Los bienes de uso común son “Partes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por su (^1) http://www.plataformaurbana.cl/archive/2012/10/15/frases-de-ciudad-2/ (^2) Ídem, además Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de marzo 10 de 1938, M.P. Juan Francisco Mujica, Gaceta Judicial, tomo XLVI, abril de 1938, páginas 193 a 196, Sentencia C-595 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. (^3) Corte Constitucional, Sentencia C-488 de 2002. MP
de particulares, en desconocimiento de que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables (…)”^7 Es así que los cerramientos no pueden afectar la destinación del bien al uso común como tampoco el disfrute visual, con lo cual el legislador estaría respetando la característica principal que identifica el concepto de espacio público, cual es, precisamente, permitir el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización, todo lo anterior no solo se ha planteado desde una doctrina, sino que también lo ha sostenido la Corte Constitucional tal y como lo podemos evidenciar, en la sentencia T-550 de 1992, en la cual manifestó que: “Tanto la actuación de autoridad no competente como la del particular que se adueña del espacio público lesionan dos derechos consagrados en la Constitución: el individual de libre locomoción y el colectivo, que corresponde a toda la comunidad, relativo al uso del espacio público”^8 Todo lo anterior, nos lleva entonces a delimitar que cualquier acción que restringa el derecho al espacio publicó se entenderá como violación a un derecho constitucional, pues excepcionalmente se podrán generar acciones que el constituyente o el funcionario público con fundamento en la Constitución Política de Colombia, autorice de manera legítima para restringirlo, pero para que se dé lo anterior, se deberá hacer un estudio puntual y determinado en el cual se logre establecer, que lo mejor para el interés general será restringir el derecho al espacio público con fundamento en interés general. Es necesario aclarar, que aun cuando una autoridad pública lo autorice, deberá tener fundamento y aplicabilidad de los derechos y deberes consagrados en la carta magna. Por tal razón, la protección al espacio público deberá entenderse como obligatoria, aun en los estados de excepción o cuando se restrinja, puesta deberá tener un fin legítimo. Ahora bien, casos como Pablo IV, las viviendas de Metrópolis en el caso de Bogotá, han despertado la discusión de estos espacios públicos que han sido cerrados por la misma comunidad, con la excusa de tener seguridad para sus familias y sus patrimonios, convirtiéndolos en “áreas comunes”. Por otra parte, un caso en particular son los proyectos de vivienda de interés social y de interés prioritario; si bien la discusión de los urbanistas de realizar o no, el cerramiento a las agrupaciones de vivienda, por tanto, generan segregación y cohesión social. Ahora bien, cuando los proyectos son destinados, entre otros, para las víctimas del conflicto armado, son familias que han vivido en situaciones de violencia y muy seguramente en la pobreza. Familias que esperan que su nuevo hogar cuente con elementos que salvaguarden la vida, mas no que los habitantes del sector puedan tener acceso a sus vecindades. Son en estos casos, donde socialmente solicitan al sector público que realicen los cerramientos a las agrupaciones, sin tener en cuenta que las áreas restantes previstas en la licencia de urbanización son las áreas comunes, es decir entregadas a la administración, convirtiéndose en suelos privados. Lo que resulta imposible la asignación de recursos públicos para realizar estas obras de cerramientos. Son los cerramientos infracciones urbanísticas sancionables conforme con la ley aplicable y así lo consagra el inciso 2° del artículo 103 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1° de la Ley 810 de 2003, establece que “Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia.” (^7) Vargas B. Angélica M. / Chávez C. Ernesto V, Nuevo Derecho, Vol. 14, No. 23, julio – diciembre de 2018. ISSNe: 2500: 672X (^8) Corte Constitucional, Sentencia T – 550 del 07 de octubre de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Esta autorización podrá concederse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad, siempre y cuando la trasparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual de los parques o zonas verdes y que no se vulnere su destinación al uso de común. En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en área que formen parte del espacio público que no tengan el carácter de bienes de uso público, sin contar con la debida licencia o contraviniéndolo, sin perjuicio de la obligación de restitución de elementos…”.^9 Hablando de cerramientos de espacio público, debemos concluir que “(…) han sido catalogados como procesos de privatización, en realidad no son tal. Más bien expresan, mediante la ejecución del principio de exclusión sobre un bien definido como público (calles y pasajes) y mediante la gestión colectiva de ese recurso, una forma de apropiación colectiva de un recurso. Es claro que esto contribuye a la segmentación del espacio urbano, pero esta segmentación es operada sobre la base de una noción de propiedad colectiva que les da el uso colectivo de un recurso, de ello proviene también la teórica gestión colectiva del mismo. Por otro lado, la modificación del espacio urbano en pos de una mayor percepción de seguridad corrobora la importancia normativa del ordenamiento espacial urbano y el surgimiento de acciones anti anómicas por parte de la población. Cabe recordar que muchos de estos cierres fueron alentados y gestionados por las autoridades locales en un intento de incrementar la percepción de seguridad de los vecinos sin recurrir a una mayor presencia policial. Si bien este tipo de casos representan sólo una parte de las configuraciones sociales en torno a los recursos urbanos de uso común, demuestran con claridad la relación entre uso y reconocimiento de tales recursos, así como los vacíos en la legislación asociada pese a que su impacto y relación con lo público es evidente”.^10 De acuerdo con lo anterior, si bien solo en los casos de parques y zonas verdes se podría conceder la autorización de realizar cerramientos de estas áreas, se considera pertinente que en casos donde las familias se sientan expuestas a la violencia o de inseguridad, debería permitirles mantener el cerramiento a las urbanizaciones, o en los casos de familias víctimas del conflicto armado, que si bien no pueda pagar una obra de esta envergadura, ya sea la entidad territorial o nacional, asigne recursos para la ejecución del cerramiento de solo la agrupación de vivienda. Los dos casos priman el cuidado y la preservación de los habitantes de impacto directo. Vemos entonces como no estamos ante un tema pacifico, toda vez que la concepción y destinación del espacio público y bienes comunes es dinámico y se transforma con los años, como lo ha hecho el derecho de propiedad, respondiendo a las necesidades sociales emergentes. (^9) Concepto 132778 de 2009, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. (^10) https://www.academia.edu/33680292/Bienes_comunes_urbanos._Una_aproximaci%C3%B3n_inicial
