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Unidad temática 2: Los procesos de creación del Derecho Internacional
1. Las fuentes formales y otros procesos de creación del derecho internacional.
En sentido material, la expresión se refiere a los hechos o procesos sociales que determinan la aparición de las reglas jurídicas. Las fuentes del Derecho en sentido formal son los actos o procedimientos jurídicos a los que un determinado ordenamiento vincula la producción de reglas jurídicas.
A. LA INSUFICIENCIA DEL ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
El art. 38 del Estatuto de la CIJ ha sido considerado tradicionalmente por la doctrina como el catálogo de las fuentes formales del Derecho internacional.
- La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: 1.a.Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; 1.b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho; 1.c.Los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. 1.d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medios auxiliares para la determinación de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
- La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono , si las partes lo convinieren.
B. OTROS PROCESOS DE CREACIÓN DE NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL.
1. LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS.
El carácter vinculante de los actos y comportamientos unilaterales de los Estados es hoy en día unánimemente admitido y ha sido reconocido claramente por la jurisprudencia internacional.
Condiciones: La capacidad de quien realiza la declaración para comprometer al Estado en el plano internacional, la publicidad el acto o declaración emitida y la intención de obligarse manifestad con suficiente claridad. Los actos unilaterales tienen un carácter normativo autónomo porque para que se produzca la obligación del Estado autor no es necesario que concurra reacción o toma de posición alguna
por parte de los demás Estado. La obligación generada deriva del principio de la buena fe.
En los supuestos en los que no se cumplen las condiciones anteriores, el Estado autor del acto o declaración unilateral puede también resultar obligado si concurren los elementos necesarios para que se produzca una situación de “estoppel”.
Rasgos esenciales: 1) comportamiento unilateral de un Estado expresado mediante declaraciones suficientemente claras para resultar creíbles; 2) una reacción de otro u otros Estados que modifican sus posiciones fundándose de buena fe en esas declaraciones y que sufrirían un perjuicio específico si el Estado autor no respetara lo declarado; 3) imposibilidad jurídica de vuelta atrás al haberse creado una situación de “estoppel”.
- LOS ACTOS NORMATIVOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.
Los actos normativos de las Organizaciones internacionales constituyen un procedimiento particular de creación de obligaciones internacionales que está adquiriendo cada vez mayor relevancia en una sociedad internacional progresivamente institucionalizada.
Algunas resoluciones de las Organizaciones internacionales tienen un valor obligatorio o vinculante reconocido en su propio tratado constitutivo.
- LOS PROCEDIMIENTOS DE “SOFT LAW”.
Bajo la denominación soft law , se incluyen aquéllos procesos normativos que no poseen formalmente un carácter obligatorio pero que conforman un compromiso diluido o blando al que las conductas de los Estados deberían ajustarse.
Entre los procedimientos de soft law actualmente utilizados en la práctica internacional cabe citar los acuerdos entre Estados sin carácter formalmente vinculante, las recomendaciones de las Organizaciones internacionales, las declaraciones de organismos y conferencias internacionales, y otros instrumentos de nuevo cuño como los “programas de acción”, “códigos de conducta”, “estrategias”, “directrices”, etc.
C. LAS DECISIONES EX AEQUO ET BONO Y LA EQUIDAD.
El art. 38 del Estatuto reconoce asimismo, en su apartado 2, la facultad de la CIJ de decidir un litigio ex aequo et bono , si las partes así lo convinieren.
En virtud de esta disposición, las partes en una controversia pueden autorizar a la Corte para decidir sobre la misma al margen del Derecho internacional, aplicando criterios de equidad y actuando a modo de amigable componedor según su leal saber y entender. En tal supuesto, la Corte resolverá el caso no conforme a la del Derecho internacional que hubieran sido normalmente aplicables sino conforme al criterio equitativo de los jueces. Es claro que esta posibilidad sólo existe cuando ambas partes
embargo, pese a su carácter primario y elemental, su importancia no debe ser minimizada, ya que se trata de normas básicas que conforman la estructura medular del Derecho internacional.
Para la configuración de una costumbre general o universal se requiere que concurran precedentes ampliamente extendidos y que exista una convicción de obligatoriedad profunda y sin fisuras, que incluya a los Estados especialmente interesados.
Pero la norma consuetudinaria general, una vez debidamente formada, resulta obligatoria para todos los sujetos del Derecho internacional, incluso para aquellos que no hayan contribuido efectivamente a su gestación mediante una participación concreta.
- LA COSTUMBRE PARTICULAR: REGIONAL O LOCAL
La costumbre internacional pude formarse también en un espacio geográfico más reducido, hipótesis en la que se habla de costumbres particulares, ya sean regionales o locales.
La formación y la aplicación de las costumbre regional o local obedecen a procesos específicos que han sido analizados por la jurisprudencia internacional y que, en general, requieren una presencia más singularizada de la práctica y de la opinio iuris de los Estados involucrados.
En cuanto regla particular del Derecho internacional, la costumbre regional no puede oponerse al Estado que no la haya aceptado o que la hay rechazado.
D. LA INTERACCIÓN ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS TRATADOS.
La práctica internacional muestra con claridad que las diversas fuentes formales del Derecho internacional interactúan constantemente entre sí dando lugar a procesos de sinergia normativa.
Los tratados pueden pues estar en la base de la formación de la costumbre ya sea mediante un efecto declarativo de una regla consuetudinaria preexistente, ya sea mediante un efecto cristalizador de una norma consuetudinaria en fase de formación avanzada o ya sea mediante un efecto generador, es decir, como un eslabón inicial de una nueva norma que se configurará con el paso del tiempo al ir acumulando precedentes y consolidar la opinio iuris.
3. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
A. LOS PRINCIPIOS COMUNES DE LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS.
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ menciona entre las reglas que la Corte deberá aplicar “los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.
Estos principios tienen un carácter general, pertenecen al tronco común del Derecho y son aplicables mutatis mutandis a cada una de las ramas de éste. Entre los principios procedentes del Derecho público están los siguientes: “principio de la competencia”, en cuya virtud el órgano que tiene poderes jurisdiccionales es juez de su propia competencia; principio de que nadie puede ser juez en su propia causa; principio procesal de igualdad entre las partes; el “principio de los poderes implícitos”, en cuya virtud un órgano dispone no sólo de las competencias explícitas en su acto constitutivo sino también de todas aquellas que son esenciales y necesarias para la realización de sus funciones. Entre los principios procedentes del Derecho privado se encuentra el principio de responsabilidad, en cuya virtud el incumplimiento de un compromiso genera la obligación de reparar; el principio inadimpleti non est adimplendum , que, en expresión de la CIJ significa “el derecho a dar por terminada una relación como consecuencia de la violación deliberada y persistente de obligaciones, lo que destruye el objeto y el fin de aquella relación, etc.
B. LOS PRINCIPIOS ESPECÍFICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Los Tribunales internacionales aplican también, en ocasiones, otros principios reconocidos por las naciones civilizadas que son específicos del Derecho internacional.
Entre estos principios internacionales cabe destacar el principio de independencia de los Estados; el principio de la primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno; el principio de identidad o continuidad del Estado; el principio de agotamiento de los recursos internos; el principio de prohibición del recurso a la fuerza; el principio de autodeterminación de los pueblos y los principios generales del Derecho Humanitario.
4. Los medios auxiliares para la determinación del derecho internacional.
El art. 38 del Estatuto de la CIJ menciona como medios auxiliares: las “decisiones judiciales” y “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”. La función de los medos auxiliares no es crear Derecho sino contribuir a “la determinación de las reglas de Derecho”. No se trata, pues de fuentes del Derecho internacional sino de medios auxiliares para su identificación e interpretación.
A. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.
El conjunto de las decisiones judiciales de los Tribunales internacionales integra la jurisprudencia internacional.
Esta jurisprudencia se ha venido elaborando a lo largo de los tiempos por el conjunto de tribunales arbitrales y judiciales a los que los sujetos del Derecho internacional han recurrido para resolver sus controversias jurídicas. Los tribunales internacionales, como órganos encargado de aplicar e interpretar las reglas de Derecho internacional,
agrupadas”. La codificación conlleva sí un proceso de positivación del derecho consuetudinario a la vez que un proceso de racionalización y sistematización de sus normas.
Aunque algunas instituciones científicas contribuyen a la obra codificadora sin carácter oficial, la tarea principal corresponde a la llamada “codificación oficial” emprendida en el seno de las Organizaciones internacionales competentes, como la Organización de las Naciones Unidas. Al final de los trabajos de codificación, la positivación de las normas codificadas corresponde a los propios Estados, al no existir un legislador internacional que pueda cumplir este cometido. Esto se realiza generalmente mediante la adopción de convenios codificadores que tienen lógicamente un carácter sectorial.
El proceso de codificación del Derecho internacional viene efectuándose por diversos caminos desde una época ya lejana. En ocasiones se realizó mediante la convocatoria de conferencia internacionales, como las Conferencias de Paz de La Haya en las que se codificaron en particular las reglas del Derecho internacional de los conflictos armados y del Derecho internacional humanitario. La Sociedad de Naciones (SDN), cuyo Pacto constitutivo no hacía no hacía mención expresa a la obra de codificación, contribuyó a esta tarea mediante la convocatoria de la Conferencia de Ginebra, que se saldó con resultados más bien negativos ya que de los tres capítulos abordados solamente pudo adoptarse un convenio en éste último ámbito. En la época de las Naciones Unidas la tarea codificadora, ha sido asignada específicamente a un organismo institucional habilitado al efecto, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, aunque otros organismos del sistema contribuyen también a esta labor.
La codificación tiene normalmente un alcance global o universal, ya que trata de dar forma escrita y sistemática a las normas consuetudinarias que rigen en la Comunidad internacional en un determinado sector. Pero también se han realizado procesos de codificación de las normas existentes en ámbitos de particular interés para determinadas regiones, como los procesos de codificación emprendidos en América latina o en África.
- LA OBRA DE CODIFICACIÓN EN LA ONU
La Carta de las Naciones Unidas afirma en su artículo 13.1 a) que la Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para “impulsar el desarrollo progresivo del Derecho internacional y su codificación”.
El artículo 8 del Estatuto de la CDI establece que en la Comisión estarán representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. Aunque la CDI se componía inicialmente de 17 miembros, la Resolución 36/39, aprobada por la Asamblea General amplió el numero de los mismos a 34.
El proceso codificador se inicia con la elección del tema a codificar por la Asamblea General o por la propia CDI bajo la tutela de aquélla. Luego se nombra un ponente o “Relator especial” que presenta sucesivos informes sobre el tema; los informes son debatidos por la Comisión hasta aprobar un anteproyecto de artículos, con sus
respectivos comentarios, que será comunicado a los Gobiernos. Tomando en cuenta las observaciones de éstos, la Comisión prepara un proyecto de artículos definitivo que somete a la Asamblea General con una de las siguientes recomendaciones: a) que no adopte mediad alguna; b) que tome nota del informe o lo apruebe mediante una resolución; c) que recomiende el proyecto a los Estados miembros a fin de que concluyen una convención; o d) que convoque una conferencia para concluir una convención. La Asamblea General adopta la solución que estima más pertinente, sin limitarse necesariamente a las propuestas de la CDI.
La CDI comparte la función codificadora con otros órganos e instituciones de la ONU. En diversos casos se ha recurrido a órganos intergubernamentales creados ad hoc para preparar la obra de codificación en sectores particulares.
- EL PROCESO CODIFICADOR Y LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
El proceso de codificación contribuye a la evolución del Derecho internacional por varios caminos distintos.
En primer lugar, en la medida en que la obra de codificación consiste esencialmente en articular en forma escrita las normas del derecho consuetudinario, las analogías entre el proceso de formación de la costumbre y el proceso codificador adquieren un relieve particular. El proceso codificador se nutre así de la costumbre internacional, contribuyendo a su fijación y adaptándola a las nuevas situaciones.
Por otra parte, uno de los límites de la obra codificadora, que se realiza principalmente por medio de convenios internacionales, resulta de la eficacia relativa de los mismos ya que las normas convencionales se aplican únicamente entre los Estados partes. Este límite puede ser remediado mediante los procesos de interacción entre el tratado y la costumbre ya que, como señala la CIJ, los convenios codificadores pueden producir un efecto declarativo de costumbre preexistentes, un efecto cristalizador de reglas consuetudinarias en formación o un efecto generador de nuevas normas consuetudinarias de alcance general. Cabe decir, por tanto, que los convenios codificadores tiene una cierta potencialidad expansiva, que les lleva en ocasiones a convertirse en referentes normativos de alcance general.
Por último, el fenómeno de la codificación ha contribuido poderosamente a la consolidación del derecho existente y al desarrollo progresivo del mismo en función de las nuevas necesidades de los Estados. En tal sentido, algunos textos codificadores, como los proyectos de artículos preparados por la CDI, han ejercido una considerable influencia sobre la práctica, incluso antes de su eventual entrada en vigor.
