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T E M A 3
IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURIDÍCO
EL CONTRASTE CONCEPTUAL ENTRE El IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO.
El iusnaturalismo
Distinción entre derecho positivo y derecho natural. Un conjunto de normas forman un sistema jurídico. Para que exista una norma tiene que ser válida Validez de normas). Iusnaturalismo, donde una norma no es suficiente que sea válida, sino que debía ser justo, conformidad con el derecho natural, es decir, que existen dos ordenamientos distintivos pero que el derecho positivo solo será derecho si es justo, y lo será cuando esta conformidad con el derecho natural dados por la propia naturaleza o la naturaleza humana. Por lo tanto, no todo derecho es derecho y hay que aceptarlo con rigor.
Hay diversas concepciones iusnaturalistas. De la naturaleza se extraen diversas reglas, cuando hablamos de naturaleza en el derecho natural, tiene una concepción ambigua asumiendo distintos significados. La idea de naturaleza surge a la idea de otras ideas, oponiéndose a otras ideas por ejemplo oponiéndose a la libertad o a sobrenatural. Se habla también de la naturaleza referido al ser humano, se refiere a lo específico del ser humano. Cuatro concepciones de naturaleza son la concepción organicista considera el cosmos o naturaleza como un gran organismo, funcionando internamente por sus propias leyes, donde el principio de su propio movimiento está dentro del mismo luego está la mecanicista , En la concepción mecanicista, se necesita un orden, ya que el proceso evolutivo es externo, fuera de la naturaleza, ese elemento seria dios, por lo tanto hay un principio ordenador, esa seria la ley eterna.
Un orden es un conjunto de elementos que guardan una cierta relación donde algunas
estos tres elementos los dos primeros son materiales por tanto de condiciones necesarias para que el orden se produzca y el tercer elemento es el formal, es decir, lo que se llama ley para iusnaturalista, siendo el principio rector de un orden. Estamos hablando de una concepción iusnaturalista, es una concepción de origen teológico, donde detrás de todo esto hay un dios creador, pero cuando crea no es simplemente el acto de creación del universo, sino que dios tiene un plan y no es un plano arbitrario, por lo tanto, tiene un orden con un plan y no es un caos, por lo que el acto de creación es producto de la razón divina. Por lo tanto, este principio ordenador la van a llamar la ley eterna, que es un ordenador de todo lo creado, donde la razón que dios introduce al universo provoca la creación de cosas. De esta forma el ser humano es el único que determina cuales son los principios ordenadores, donde el proceso evolutivo no sería interno seria externo fuera de la propia naturaleza, algún elemento externo al contrario de la organicista que es interno donde para a algunos autores ese elemento externo es Dios. ESTAS DOS SON CONCEPCIONES COSMOLOGICAS
La otra concepción es el evolucionismo , no se basa en paradigmas físicos como las anteriores, que consiste un proceso de adaptación donde sobrevive aquel que se adapta y quien no fallece en la evolución. Concepción metafísica, derecho natural tiene sus orígenes en Aristóteles, ha sido desarrollada y cristianizada en el pensamiento griego y aristotélico. Consiste en entender por naturaleza no el cosmos, nada que sea fuera del sujeto sino en el modo de ser específica de cada ente, un ser es lo que es y no otra cosa y posee una determinada naturaleza que es lo que se
constituye, donde un ser es como determinado por su propia naturaleza. Naturaleza es lo que hace que unos seres sean una cosa y no otra distinta dando esencia y especificidad a las cosas o al ser. Naturaleza es lo que nos hace ser lo que somos donde la esencia de los seres humanos es la racionalidad donde el obrar sigue al ser , el prinicpio constitutivo del ser, esto quiere decir que cualquier cosa que exista o ser que exista (donde el ser es el predicado más general, teniendo una esencia siendo la racionalidad la esencia), que la naturaleza del ser humano y que solo podremos actuar conforme a nuestro modo de ser donde la esencia del ser es la racionalidad por lo tanto el obrar o el actuar debe estar ligado a la racionalidad, a la razón. Por eso Aristóteles determina la esencia de los seres humanos como el principio de actuación, de la naturaleza, donde la naturaleza del ser es la racionalidad.
Si cada ser tiene una naturaleza, una esencia, hay una naturaleza humana donde la peculiaridad es la racionalidad. Por lo que el derecho natural, es aquel ordenamiento que se funda y se rota en la naturaleza humana, por lo tanto, la racionalidad es un fundamento de peso ya que la naturaleza humana su esencia es la razón. Derecho positivo debe atenerse a las tendencias de la naturaleza humana. Una connotación aparte es como Santo Tomas de Aquino habla de la naturaleza se refiere a que los seres tenemos tendencias naturales que no son naturales son derivadas del deseo, de la sensibilidad. Entre esto está la concupiscencia, la inclinación natural del sexo, de la vida sexual, donde se basa en los instintos en lo que no es racional, opuesta a la inclinación natural. El derecho natural tiene un carácter prescriptivo, donde el hombre tiene que hará conforme la razón, y no conforme a los instintos ya que sería propia de los animales.
El iusnaturalismo ha sido la tradición del pensamiento jurídico más duradera (orígenes se Grecia
y Roma clásicas (Sócrates, Platón), hasta nuestros días, siendo la corriente dominante durante la
Edad Media (iusnaturalismo teológico: Santo Tomás, San Agustín, escolástica española...) y la
Edad Moderna (época de la Ilustración, teorías del contrato social de Montesquieu, Rousseau,
Locke, Hobbes...; iusnaturalismo racionalista de juristas como Tomasio, Grocio, Pufendorf, etc).
Sintetizamos en 2 tesis:
PRIMERA TESIS : Carácter abstracto , sin relación con el contenido de la justicia.
- Punto de vista práctico, estableciendo: 1) lo justo como serie de principios cognoscitivos por el hombre que derivan de la naturaleza 2) los principios son verdaderos al describir la naturaleza 3) uno de esos principios tiene carácter inmutable y universal pues la esencia de la naturaleza es que no cambia en el tiempo y el espacio.
- Punto de vista teórico, la concepción de naturaleza anterior carece de precisión ya que no hay medio de conocimiento seguro para descubrir lo natural y si existiera cometeríamos la falacia lógica, la falacia naturalista, (1er enunc carácter descriptivo y el 2ndo un normativo) ya que los autores iusnaturalistas no han encontrado ningún principio universal e inmutable. Naturaleza y derecho natural defienden el orden establecido para reformarlo y modificarlo, dando un valor más explicativo que justificativo, entendiendo el atractivo del iusnaturalismo. Destacamos que las ideas de los derechos humanos tienen un origen iusnaturalista, y puede atribuirse corrientes al derecho natural.
por encima del Derecho positivo (de la ley humana, del legislador), existe el " Derecho Natural ", formado por “ principios morales objetivos ” donde lo justo consiste en ciertos
Esta segunda tesis es sobre qué es el Derecho : versa sino sobre qué es o no Derecho. (no sobre
lo justo o injusto). Vinculan lo segundo con lo primero: lo que sea Derecho se determina en
función de propiedades valorativas (la justificación moral de sus normas) Para que una norma
sea jurídica tiene que ser dictada por el órgano jurídicamente competente, por el procedimiento
jurídicamente siendo esa norma moralmente justa, si no, no es Derecho o es Derecho válido
pero injusto
Partidarios del derecho natural son transnaturalistas que defienden una concepción metafísica de la naturaleza y no empírica, donde la moral es un mecanismo de adaptación sujeto a evolución y selección natural. De modo que la conducta altruista se justifica como mecanismo adaptivo. El iusnaturalismo es una concepción de justicia de relevancia práctica constituyendo la base ideológica de la Iglesia. (divorcio, aborto contraías al D.N pero la idea de naturaleza tiene carácter religioso).
Origen teológico, el iusnaturalismo tomista, tres tipos de legalidades, siendo la primera la ley eterna (con dios creador, con una creación en orden y no de forma caótica). La ley natural, donde si todo lo que existe ha sido creado por Dios, todo lo creado participan de forma diferente según su naturaleza en esa ley eterna, participando según cada uno de su propia naturaleza. Lo que caracteriza al ser humano con la ley eterna por su naturaleza racional (como ser racional con la capacidad de razonar) es que participa a través de la razón. Santo Tomas llama ley natural, siendo esta la participación de la ley eterna en la criatura racional. Por lo que el ser humano a través de la razón participa y conoce ese conocimiento de la ley eterna. La ley natural se plasma al ser de razón. Los primeros principios establecen que cualquier humano racional parte de ellos. Por lo que el primer principio es que de la ley natural hay que hacer el bien y evitar el mal. Dentro de estos principios habrá otros que se derivan de la propia naturaleza humana entendida como naturaleza racional como el mencionado anteriormente. Principio secundario que todos los seres humanos tenemos un instinto de supervivencia. Otro principio es la conservación de la sociedad, en la medida en que la sociedad es anterior del individuo , otro es la conservación de la especie.
Siempre sea la ley divina, humana, natural , la ley (positiva) siempre es producto de la razón, siendo recta ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada quien está al cuidado de la comunidad.
Hay otra vertiente donde la razón es producto de la voluntad (kant), de la capacidad de querer algo o desear. Hasta la Ley Kantiana la ley es producto de la voluntad de Dios. La voluntad de Dios no puede ordenador cosas contrarias a su propia razón/ racionalidad, pero para Santo Tomas la ley es producto de la razón. En la revolución Francesa la voluntad del pueblo es el fundamento de la ley, la idea de soberanía popular, es decir la ley es producto de la expresión popular. Por lo tanto, se elimina a Dios, en sociedades seculares, ahora se plantea que la ley al ser expresión del pueblo carece de limites al contrario que la ley divina. Por lo tanto, se plantea los limites del poder, los derechos que tenemos los seres humanos al poder. En conclusión, la idea de derechos individuales surge como limite a la soberanía popular. En el movimiento constitucionalista establece los límites de la ley o del legislador.
El contrapuesto al iusnaturalismo es el positivismo jurídico , el derecho debe ser moral y justo, En el iuspositivismo = positivismo jurídico es directamente una doctrina política, jurídica siendo una concepción acerca del derecho. Por lo que el positivismo jurídico es aquella doctrina que establece un solo derecho, no hay derecho natural. Por lo que hay que es esclarecer que el derecho es derecho creado por el legislador, por el ser humano (derecho positivo). Para una norma jurídica exista, tiene que ser valida y no es lo mismo que el ordenamiento jurídico donde hay una ley orgánica y ley ordinaria. 1) Toda norma proviene de una autoridad competente 2) se
exige un procedimiento 3) no puede estar en contradicción con otra norma que ya exista 4) que no este derogada 5) toda norma debe pertenecer a un sistema jurídico, cumpliendo estos requisitos decimos que pertenece al derecho positivo, pero esto no quiere decir que sea justo y moral cumpliendo estos requisitos. ¿Relación entre derecho positivo y moral? En una democracia constitucional no hay soberanía popular siendo incompatible.
Distinción entre el iusnaturalismo del iuspositivismo.
EL POSITIVISMO JURÍDICO.
Del positivismo jurídico aislamos dos tesis básicas y generales compartido por los diversos iuspositivismos :
PRIMERA TESIS (" tesis de las fuentes sociales del Derecho "): sólo es Derecho el Derecho positivo, es decir , los ordenamientos jurídicos positivos en cuanto fenómenos sociales y variables históricamente. El Derecho creación humana e histórica. La existencia de Derecho en
una sociedad depende hechos sociales observables.
SEGUNDA TESIS (" tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral "): el concepto de Derecho se caracteriza por propiedades descriptivas, la calificación de algo como Derecho es independiente de su posible justicia o injusticia, moralidad o inmoralidad. No existe una conexión conceptual o necesaria entre Derecho y moral
Las dos tesis versan sobre qué es el Derecho. En el terreno de la justicia , un positivista puede
ser emotivita donde la justicia es algo emotivo e irracional, no hay criterios para justificar
racionalmente nuestras preferencias morales como consecuencia el discurso moral carece de
sentido de manera que muchos juristas positivistas son irracionalistas.
Aunque podría defender la primera de las tesis antes señaladas del iusnaturalismo y defender
que lo justo consiste en ciertos principios naturales, universales, inmutables, etc. el Derecho
positivo debería, según él , conformarse a esos principios morales , pero si no lo hace no por
- El positivismo como “ enfoque ” o "conceptual" puede admitir (no niega) y lo hace con conexiones causales entre Derecho y moral : considera que existe una exigencia moral del legislador o de la sociedad que conviene proteger mediante el Derecho. El positivismo como “ enfoque ” admite la obviedad de que existen múltiples conexiones DE CONTENIDO entre el Derecho y la moral : lo que hace normas jurídicas no es esa coincidencia de contenidos, sino el
criterio propiamente jurídico esté recogido en una norma jurídica válida según los criterios del
Derecho.
b) Positivismo jurídico " como teoría ".
Se entiende por positivismo jurídico a tesis relativas al Derecho positivo, a las normas
jurídicas, a las fuentes del Derecho, jueces y su interpretación.
El positivismo jurídico “ teoría " son tesis descriptivas que tratan fundamentalmente acerca de
cómo es el Derecho positivo, en profundidad, describiendo una serie de rasgos que
caracterizarían el interior del concepto de Derecho, coincidiendo con la visión del Derecho propia del iuspositivismo de tipo " formalista ".
Dichos rasgos o tesis sobre el Derecho positivo son:
1.- Estatalismo. El Derecho positivo es un conjunto de mandatos o prescripciones emanadas de un poder soberano capaz de monopolizar el ejercicio de la fuerza: el Estado. Las normas
jurídicas son normas producidas por este.
Esta tesis puede entenderse en el nivel de la delimitación de lo que sea la realidad llamada de
Derecho , si entendemos la estatalidad como una propiedad necesaria o definitoria de Derecho. Pero otros iuspositivistas defienden el estatalismo del Derecho en un sentido más débil: no habría una conexión entre Derecho y Estado siendo una conexión histórica y contingente
2.- Coactividad. estrecha relación con la aplicación de la fuerza física. Conexión entre Derecho y fuerza.
(Austin, Ihering) 1) La conexión es " externa ": las normas jurídicas se dirigen a los ciudadanos
ordenándoles acción u omisión, como medio " para asegurar el cumplimiento de la norma, con
un añadido " externo ", la amenaza de la sanción. La coactividad es pues un " refuerzo" que se
superpone a la norma " desde fuera ". (Kelsen, Ross, Olivecrona) 2) la conexión es " interna. El contenido mismo de las normas jurídicas consiste en la regulación del uso de la fuerza : las normas jurídicas tendrían como función determinar las condiciones al usarse la fuerza por parte del aparato del Estado. Las normas jurídicas van dirigidas a los órganos estatales ( principalmente, a los jueces )
- Imperativismo o prescriptivismo. El Derecho es un conjunto de normas que son siempre mandatos de conducta producto de actos de prescribir emanados de una autoridad y dirigidos a quienes están sujetos a ella
- Legalismo. En cuanto a las fuentes del Derecho , se enfatiza la supremacía de la ley escrita.
- Sistematicidad. En cuanto al ordenamiento jurídico en su conjunto, es un " sistema ", dotado de las propiedades de unidad (fundamento único de validez para cada sistema jurídico, que unifica y individualiza respecto de los demás sistemas), plenitud o completitud (ausencia de lagunas, de cara a la idea de que el sistema jurídico como sistema completo, existen lagunas, es decir, casos no específicos en el propio sistema, por lo que esta anomalía es denomina laguna, por lo que comprobaremos supuestos de hechos similares, parecidos o de identidad parcial que si sean regulados; usaremos el mismo castigo o pena.
La coherencia, sirve para resolver las contradicciones entre normas, mediante unos mecanismos:
- El criterio jerárquico: Sirve para derogar las normas contradictorias, por lo que la norma superior (mediante una guía jerárquica) eliminará la ley inferior contradictoria.
- (^) El criterio cronológico: Nos dice que la ley posterior en el tiempo deroga (elimina) a la anterior, es decir, una ley del 2017 eliminará a la norma del 2010.
- El criterio de especialidad: Esto quiere decir, en el caso de enfrentamiento entre normas, prevalecerán las normas con carácter “especial”, aunque la norma inferior no desaparece, si no que no prevalece mientras la otra regla tenga prioridad (el carácter especial puede ser una ley europea).
y consistencia (ausencia de antinomias).
6. Deductivismo o logicismo. La interpretación y aplicación del Derecho, los jueces no crean
Derecho , se limitan a deducir " mecánicamente (métodos de la lógica) las soluciones a los
casos que se supone que se derivan unívocamente a partir de reglas preexistentes de Derecho
positivo , sin recurrir a normas creadas por el mismo juez o tomadas de otros sistemas
normativos.
Paralelamente, también se considera que es una actividad lógica la interpretación y
sistematizadora llevada a cabo por la Dogmática jurídica o ciencia del Derecho.
c) El Positivismo jurídico " como ideología ", positivismo ético y concepción legalista de la justicia.
En esta tercera acepción, el iuspositivismo no es ni una tesis sobre el concepto de Derecho ( sentido “a ), ni tampoco una tesis descriptiva (conceptual de enfoque) acerca de los rasgos que de hecho caracterizan al Derecho positivo (como teoría). Ahora se trata en realidad de
Llegamos así a una conclusión paradójica : tanto el iusnaturalista como el positivista ideológico están igualmente incapacitados para afirmar coherentemente un enunciado del tipo :
" El Derecho X es injusto ".
