Formalismo y ecepticismo | Resúmenes de Derecho Económico

Formalismo y Escepticismo ante las reglas. Cap 7

En cualquier grupo grande el principal instrumento de control social tiene que

consistir en reglas, pautas o criterios de conducta y principios generales y no

directivas particulares. De allí que el derecho debe referirse en forma predominante a

clases de personas, actos, cosas y su funcionamiento eficaz depende de que haya una

capacidad ampliamente difundida para ver en los actos, cosas y circunstancias

particulares de las clasificaciones generales que el derecho efectúa.

Dos recursos principales han sido utilizados para comunicar tales reglas generales de

conducta con antelación a las situaciones que han de ser aplicadas.

USO MINIMO. Hace referencia a los precedentes.

USO MAXIMO. Hace referencia a la legislación. “Esto es lo que debe hacerse en

estas situaciones”

Uso jurídico del precedente. La comunicación por el ejemplo, aunque vaya

acompañada de instrucciones verbales de alcance general, puede dejar abiertos

campos de posibilidades y con ello dudas. Al comprender el ejemplo se puede reparar

más en algunos aspectos que otros.

Formas generales explicitas del lenguaje. Legislación. La comunicación de pautas

o de criterios generales de conducta mediante formas generales explicitas del

lenguaje, parece clara segura y cierta. Se dispone de una descripción verbal que se

puede usar para decidir qué es lo que se debe hacer en el futuro y cuál es la

oportunidad de realizarlo.

Igualmente aun cuando se usan reglas generales verbalmente formuladas, en los casos

concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta

exigidas por ellas.

Habrá casos obvios en los que las expresiones generales son claramente aplicadas, y

otros en los que no. Los cánones de interpretación no pueden eliminar, aunque si

disminuir estas incertidumbres.

Cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar

pautas o criterios de conducta, en algún punto su aplicación se cuestiona y las pautas

resultan indeterminadas, teniendo lo que se denomina “Textura

Abierta”. La falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el

uso de términos clasificatorios generales.

En todos los casos en los que se quiere regular de una forma no ambigua y por

adelantado alguna esfera de conducta por medio de criterios o pautas generales para

ser utilizados sin nuevas directivas oficiales en ocasiones particulares, nuestro

empeño haya dos obstáculos conectados entre si:

1. Relativa ignorancia de los hechos. Si conociéramos todo podríamos formular

provisiones por adelantado pata toda posibilidad. Podríamos elaborar reglas cuya

aplicación a los casos particulares nunca exigiera una nueva elección.

2. indeterminación de los propósitos. Al no ser posible el conocimiento de todas

las posibles circunstancias, esto deviene en una indeterminación de propósitos.

Cuando se formula una regla general el lenguaje usado en ese contexto fija las

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Formalismo y Escepticismo ante las reglas. Cap 7 En cualquier grupo grande el principal instrumento de control social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios de conducta y principios generales y no directivas particulares. De allí que el derecho debe referirse en forma predominante a clases de personas, actos, cosas y su funcionamiento eficaz depende de que haya una capacidad ampliamente difundida para ver en los actos, cosas y circunstancias particulares de las clasificaciones generales que el derecho efectúa. Dos recursos principales han sido utilizados para comunicar tales reglas generales de conducta con antelación a las situaciones que han de ser aplicadas.  USO MINIMO. Hace referencia a los precedentes.  USO MAXIMO. Hace referencia a la legislación. “Esto es lo que debe hacerse en estas situaciones” Uso jurídico del precedente. La comunicación por el ejemplo, aunque vaya acompañada de instrucciones verbales de alcance general, puede dejar abiertos campos de posibilidades y con ello dudas. Al comprender el ejemplo se puede reparar más en algunos aspectos que otros. Formas generales explicitas del lenguaje. Legislación. La comunicación de pautas o de criterios generales de conducta mediante formas generales explicitas del lenguaje, parece clara segura y cierta. Se dispone de una descripción verbal que se puede usar para decidir qué es lo que se debe hacer en el futuro y cuál es la oportunidad de realizarlo. Igualmente aun cuando se usan reglas generales verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas. Habrá casos obvios en los que las expresiones generales son claramente aplicadas, y otros en los que no. Los cánones de interpretación no pueden eliminar, aunque si disminuir estas incertidumbres. Cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, en algún punto su aplicación se cuestiona y las pautas resultan indeterminadas, teniendo lo que se denomina “Textura Abierta”. La falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso de términos clasificatorios generales. En todos los casos en los que se quiere regular de una forma no ambigua y por adelantado alguna esfera de conducta por medio de criterios o pautas generales para ser utilizados sin nuevas directivas oficiales en ocasiones particulares, nuestro empeño haya dos obstáculos conectados entre si:

Relativa ignorancia de los hechos. Si conociéramos todo podríamos formular provisiones por adelantado pata toda posibilidad. Podríamos elaborar reglas cuya aplicación a los casos particulares nunca exigiera una nueva elección.
indeterminación de los propósitos. Al no ser posible el conocimiento de todas las posibles circunstancias, esto deviene en una indeterminación de propósitos. Cuando se formula una regla general el lenguaje usado en ese contexto fija las

condiciones necesarias que todo objeto tiene que satisfacer para estar comprendido en la regla. Pero mientras no coloquemos el propósito general en conjunción aquellos casos que inicialmente no consideramos, o quizás no pudimos considerar, el propósito es indeterminado. No se ha resuelto porque no se ha previsto la cuestión que planteara el caso no contemplado. Ahora cuando el caso no contemplado se presente, se podrá resolver el problema eligiendo entre los interés en conflicto de la manera más satisfactoria. Hay diferentes sistemas jurídicos que pueden ignorar o reconocer la necesidad de un ejercicio adicional de elección en la aplicación de reglas generales a casos particulares. El vicio conocido en la teoría jurídica como “Formalismo o conceptualismo” consiste en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladas q procura encubrir y minimizar la necesidad de tal elección. Una manera de hacer esto es congelar el significado de la regla, de modo que sus términos generales tengan que tener el mismo significado en todos los casos en que su aplicación esta de por medio. Hacer esto es asegurar un grado de certeza al precio de prejuzgar ciegamente lo que ha de hacerse en un campo de casos futuros. HART dice esto nos forzara a incluir en el campo de aplicación de una regla, casos que desearíamos excluir para llevar a cabo ciertos propósitos sociales y q los términos de textura abierta nos habrían permitido excluir si los hubiéramos definido de manera menos rígida. “Paraíso de los conceptos”: Cuando un término general recibe el mismo significado no solo en todas las aplicaciones de una regla sino dondequiera aparece en cualquier regla del sistema jurídico. Todos los sistemas, de maneras diferentes tienen dos necesidades sociales:

Necesidad de ciertas reglas que en relación con grandes áreas de conducta pueden ser aplicadas con seguridad por los particulares a sí mismos sin nueva guía oficial.
Necesidad de dejar abiertas para su solución ulterior, mediante una elección oficial, cuestiones que solo pueden ser adecuadamente apreciadas y resueltas cuando se presentan en un caso concreto. La teoría jurídica es propensa a ignorar (Formalismo) o a exagerar (realismo – escepticismo) el carácter indeterminado de las reglas jurídicas. HART dice que es menester recordar la incapacidad humana para anticipar el futuro. Esta, varía en grados según los diferentes campos de conducta, y es así que los sistemas jurídicos proveen a esta incapacidad mediante una correspondiente variedad de técnicas: a) La esfera a ser controlada es un campo en que las características de los casos individuales varían tanto que la legislatura no puede formular útilmente por anticipado reglas generales.es entonces que para regular tal esfera la legislatura establece guías muy generales y delega en un cuerpo administrativo creador de reglas, familiarizado con los diversos tipos de casos, la tarea de modelar reglas adaptadas a las necesidades de estos. (Ejemplos fija estándares para la aplicación de multas a empresas, y el órgano administrativo dicta reglas especificando q se entiende por “precio justo”). Cabe destacar que la autoridad que elabora la regla última, actúa en forma discrecional y que no cabe posibilidad de tratar el problema que crean los casos únicos como si hubiera una única respuesta.

La textura abierta del derecho significa que hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios. No obstante la vida del derecho consiste en gran medida en la orientación o guía tanto de los funcionarios como de los particulares, mediante reglas determinadas que a diferencia de las aplicaciones de estándares variables, no exigen de aquellos una nueva valoración caso a caso. Ello aun cuando pueda surgir incertidumbre respecto a la aplicabilidad a un caso concreto de cualquier regla. Aquí en la zona marginal de las reglas y en los campos en que la teoría de los precedentes deja abierto, los tribunales desempeñan una función productora de reglas que los cuerpos administrativos desempeñan centralmente en la elaboración de estándares variables. Variedad de Escepticismo ante las Reglas En todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discreción por los tribunales y otros funcionarios. Sin embargo las actividades que ellos realizan NO deben ocultar el hecho de que tanto la estructura dentro de la cual tienen lugar, como su principal producto final consiste en REGLAS GENERALES. Reglas cuya aplicación puede ser hecha por los individuales mismos caso tras caso sin recurrir a las directivas o a la discreción oficial. Ahora bien, aunque parezca extraño que la afirmación de que las reglas tengan un papel centra en la estructura de un sistema jurídico haya sido puesta en duda, “El escepticismo ante las reglas” ha sido una cuestión que se ha presentado entre los juristas. Establece que hablar de reglas es una pretensión que oculta la verdad de que el derecho consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la predicción de ella. Hay diferentes formas: Forma de Escepticismo Postulado Critica Primera Versión Extrema Niega en forma absoluta que haya reglas. Entienden las nociones de decisión y predicción pero NO la de regla. Tampoco puede reemplazarse con la T del hábito de obediencia. No puede ser combinada con la afirmación de que hay decisiones de los tribunales ya que la existencia de un tribunal implica la existencia de reglas secundarias que confieran potestad jurisdiccional Versión Moderada Se concede que para que haya tribunales tiene que haber reglas jurídicas que los constituyan, y estas NO son predicciones de las decisiones de los tribunales. Pero luego afirma que las leyes no son derecho sino fuentes Tiene dos críticas. Por un lado es incompatibleque solo existan reglas para constituir los tribunales ya que tiene que haber también reglas secundarias que confieren potestades legislativas cambiantes de individuos. Y por otro

derecho mientras no sean aplicadas por los tribunales. lado, no puede ponerse en duda que dentro de un estado moderno, los individuos exhiben toda la gama de conducta y actitudes que hemos llamado el punto de vista interno. Las reglas jurídicas funcionan como guía o como pautas de conducta. Sin duda son reglas c textura abierta y que en los puntos en los que la textura es abierta los individuos solo pueden predecir como decidirán los tribunalesy ajustar su conducta a ello. Tercera Variante Carácter abierto delas normas Al conceder las recientes objeciones, la teoría dice que en lo que concierne a los tribunales, nada hay que circunscriba el área de textura abierta. Nada hay que los tribunales consideren como pauta o criterio de conducta judicial correcta. Las reglas únicamente son importantes en la medida en que ayudan a predecir lo que harán los jueces (El escéptico desilusionado por su ideal de regla inalcanzable) Argumentar de esta manera es pasar por alto lo que las reglas son efectivamente encualquier esfera de la vida real. Sugiere quenos encontramos ante el dile “O las reglas son lo que serían en el paraíso formalista o bienno hay reglas sino únicamente decisiones predecibles”. Del hecho de que las reglastengan excepciones No susceptibles de un enunciado exhaustivo, no se sigue que en todos los supuestos quedamos librados a nuestra discreción y que nunca nos hallamos obligados cumplir una promesa. Cuarta Variante. Carácter intuitivo de las decisiones Niega la existencia de reglas obligatorias para los tribunales. Establece que los jueces toman sudecisión en forma intuitiva o por pálpitos y Si bien algunas decisiones judiciales pueden ser dictadas en la forma que establece la variable, es evidente que la mayoría son obtenidas mediante el

Podemos distinguir entre un juego normal y el juego del arbitrio del tanteador porque la regla de tanteo del primero, aunque presenta su área de textura abierta, posee un nuclo de significado establecido, del cual el tanteador no es libre de apartarse y constituye el criterio de tanteo correcto o incorrecto. Esto es lo que hace que sea verdad decir que las decisiones del tanteador, aunque definitivas no son infalibles. Como el DERECHO. La extensión en que la tolerancia de las decisiones incorrectas es compatible con la existencia continuada del juego mismo, tiene un límite, y esto haya un análogo importante en el campo jurídico. Llega un punto en que los jugadores ya no aceptan las decisiones aberrantes del tanteador o si lo hacen están jugando a otro juego. La textura abierta del derecho acuerda a los tribunales una potestad de creación jurídica mucho más amplia y más importante que la que tienen los tanteadores, cuyas decisiones no son usadas como precedentes creadores de derecho. Cualquier cosa que decidan los tribunales subsiste mientras no sea modificado por la legislación y en lo que hace a la interpretación de esta, los tribunales también tienen la última palabra dotada de autoridad. En cualquier momento, los jueces, inclusos los de un tribunal supremo integran un sistema cuyas reglas son lo suficientemente determinadas en la parte central como para suministrar criterios o pautas de decisión judicial correcta. Cuando un juez asume un cargo se encuentra con una regla que se haya establecida como una tradición y que es aceptada como criterio para el desempeño del cargo. La adhesión del juez es exigida p mantener los criterios pero el juez NO los crea. Es posible que los jueces se pongan de acuerdo p rechazar las reglas existentes que imponen limites a sus decisiones. Si la mayoría tuvieran esa intención y fueran aceptados, ello implicaría una trasformación del sistema. Pero las existencias de reglas en un momento dado no requiere esas imposibles garantías contra su destrucción. La tesis escéptica plantea que las reglas son la predicción de las decisiones de los tribunales. HART por su lado establece que el fundamento de la predicción es el conocimiento de que los tribunales consideran a las reglas jurídicas no como predicciones sino como criterios o pautas a seguir que son suficientemente determinados a pesar de su textura abierta como p limitar aunque no para excluir su discreción. Incertidumbre de la Regla de Reconocimiento. El formalismo y el escepticismo ante las reglas son grandes exageraciones que resultan saludables cuando se corrigen entre si. La verdad se encuentra al medio. INCERTIDUMBRE DE LA RR. Hay q distinguir la competencia ordinaria de la competencia jurídica de la legislatura suprema

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