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CORRUPCIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA �^.
Vicente Gimeno Sendra. Catedrático de Dº. Procesal de la UNED. Magistrado emérito del T.C.
A B S T R A C T.
En el presente artículo aborda el autor la necesidad de efectuar determinadas reformas legislativas en el ámbito constitucional, contencioso-administrativo, penal y procesal penal, así como en la doctrina jurisprudencial de nuestros tribunales en punto a dotar de una mayor eficacia y celeridad a la justicia penal en la lucha contra la corrupción política que desgraciadamente se ha impuesto en la mayoría de las Comunidades Autónomas, fundamentalmente del arco mediterráneo.
I. Introducción.
Desde que hace ya más de veinte años estallara la corrupción en Marbella podría afirmarse que ha habido un contagio de este fenómeno en todas las Comunidades Autónomas^2 , fundamentalmente del arco mediterráneo 3. Pero, de todas ellas, la que se llevan la palma áurea son la C.C.A.A. andaluza y la valenciana; Comunidad esta última en donde más de una décima parte de su Parlamento se encontraba implicado en asuntos de corrupción, hasta el punto de que sus Diputados, presuntamente corruptos, podrían haber constituido un Grupo
F 0 2 A Conferencia pronunciada el 29 de noviembre de 2012 en el centro de la UNED de Elche. Ponencia presentada el 18 de diciembre de 2012 en el Seminario “Estrategias reactivas y preventivas contra la corrupción” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. Publicado en el núm. 7990 del diario La Ley, correspondiente al 26 de diciembre de 2012 y que ahora ha sido actualizado.
Mi gratitud a Mercedes GALLEGO, periodista del diario INFORMACIÓN, por el material fáctico suministrado en su día para la elaboración de este trabajo. (^2) Según informa “Europa Press”, correspondiente a día 2 de enero de 2015, el año 2014 se cerró con 150 procesos penales abiertos por corrupción con más de 2.000 imputados. (^3) “El urbanismo, que curiosamente es uno de los motores económicos de nuestro país, constituye también una fuente creciente de criminalidad que, en algunas zonas, fundamentalmente del Mediterráneo, ha generado una problemática social gravísima frente a la cual la respuesta de la Administración de Justicia no ha sido en ocasiones lo suficientemente rápida y eficaz”. CONDE PUMPIDO TOURÓN, Urbanismo, corrupción y delincuencia, en “El Estado de Derecho frente a la corrupción urbanística”, Madrid, 2007, p. 23.
Por C.C.A.A., de un total de macroprocesos de 2.173 causas en el año 2012, la C.A. andaluza es la que tenía mayor número, 656; le seguía la C.A. valenciana con 280; Cataluña, 215; Canarias 197; Madrid, 181 y Galicia, 110; en este última Comunidad, según el Fiscal superior de Galicia en declaraciones efectuadas ante el Parlamento gallego, en el año 2013 se incoaron diligencias por 184 delitos relacionados con la corrupción.
parlamentario propio. Desde Castellón de la Plana, pasando por Valencia y Alicante, hasta Torrevieja no son pocas las autoridades autonómicas y Alcaldes municipales (concretamente unos 150 4 en el año 2012) que se encuentran imputados en casos de corrupción. Sin duda, este fenómeno, nacido con ocasión de un desarrollo urbanístico desaforado, habido en estas últimas décadas, merece ser combatido, tal y como ha preconizado nuestro Monarca, Felipe VI, en su discurso navideño de 2014. La corrupción, con sus injustas dádivas a determinados políticos, no sólo entraña una ilegítima desviación de los recursos públicos obtenidos con nuestros cada vez más elevados impuestos, sino que se erige también en un serio obstáculo al desarrollo económico, al producir un tipo de empresario que, nacido a la sombra del poder político, se convierte en monopolista de las obras y servicios públicos, impidiendo en su sector la concurrencia de otras empresas con el riesgo de poder degenerar y convertirse en una auténtica “mafia”^5. Por ello, la corrupción urbanística y la de la financiación ilegal de los Partidos han de merecer el mayor de los reproches sociales y la enérgica reacción de nuestra Magistratura.
Sucede, sin embargo, que nuestro Poder Judicial adolece de la infraestructura necesaria y de las medidas sustantivas y procesales adecuadas para erradicar esta grave lacra. En la práctica forense, los procesos penales se eternizan y va cundiendo en la sociedad una sensación de impunidad. Pareciera, como reza una máxima popular siciliana, que “ chi ruba poco va in galera, chi ruba tanto fa carriera”.^6
De aquí la conveniencia de que el Poder Legislativo efectúe determinadas reformas que podemos sistematizar en orgánicas, preventivas y represivas.
II. (^) Medidas orgánicas.
En una primera aproximación, las medidas orgánicas tendentes a combatir la corrupción política pueden sistematizarse en medidas comunes y específicas.
II..1 Comunes.
Las medidas orgánicas comunes tienen por objeto dotar de una mayor eficacia y celeridad a nuestra anquilosada administración de Justicia, pudiendo, a su vez ser sistematizadas en presupuestarias, de autogobierno y de enjuiciamiento.
II..1.)A Presupuestarias.
(^4) Según manifestación efectuada el 16 de noviembre de 2012 en “Les Corts” valencianas por los grupos parlamentarios de Izquierda Unida, Compromis y PSPV con ocasión de la presentación de la Memoria de dicho Parlamento autonómico. (^5) Que han llegado a cometer incluso algún que otro delito de sangre, como es el caso del asesinato del Alcalde de Polop. (^6) Ésta es la leyenda que se puede ver en la pancarta de una vivienda de Palermo.
o procedentes de una misma persona física o jurídica superiores a 100.000 euros anuales 9. Nada impide, sin embargo, bien trocear dicha cantidad en donaciones inferiores^10 , bien la elusión de esta prohibición a través de una financiación indirecta por los particulares a las Fundaciones o empresas ligadas a los partidos políticos. Por otra parte, los recursos de estas formaciones políticas pueden integrarse también mediante préstamos de entidades financieras (art. 2.2.d) que posteriormente, una vez el partido político haya triunfado en las elecciones y consolidado en el poder, podrían ser condonados a cambio de determinados “favores” del Ejecutivo a la entidad financiera. Por esta razón, el art. 4 de la L.O. 8/2007 fue modificado por la L.O. 5/2012, de 22 de Octubre en el sentido de que no podrán condonarse más de 100.000 euros anuales y el Proyecto de L.O. de control de los partidos políticos, de 22 de febrero de 2014, (art. 4.4) prohíbe dichas condonaciones.
Por ello, parece conveniente, de un lado, incrementar el catálogo de prohibiciones y, de otro, dotar de una mayor agilidad y eficacia al Tribunal de Cuentas en su función de fiscalización de la financiación de los partidos, incluyendo expresamente, en el art. 4.1 de su Ley creadora, la L.O. 2/1982, al Banco de España a fin de que dicho alto Tribunal pueda requerirle expresamente la oportuna información contable^11.
De hecho esta agilización ya se ha efectuado tras la promulgación de la L.O. 5/2012 y, así los partidos políticos deben remitir al Tribunal de Cuentas sus cuentas anuales consolidadas antes del 30 de junio del año siguiente al que aquéllas se refieran. El Tribunal de Cuentas debe emitir informe sobre su
(^9) El Proyecto de L.O. de control de la actividad económica-financiera de los partidos políticos, de 22 de febrero de 2014, pretende la rebaja de dicha cifra a 50.000 euros, debiendo, las cantidades superiores a los 25.000 euros, ser comunicadas al Tribunal de Cuentas.
Asimismo se prohíben a las personas jurídicas y empresas efectuar tales donaciones (art. 4), así como la condonación de las deudas pendientes. (^10) Así, según el diario “El País”, correspondiente al 18 de abril de 2013, entre
los años 2002 y 2007 el P.P. troceó 1’3 millones de euros en cantidades de 60. euros. (^11) El control del Tribunal de Cuentas sobre el Banco de España permanece en
la actualidad al mero nivel de su fiscalización externa (art. 4.2.II Ley 13/1994, de 1 de junio, de autonomía del Banco de España). Pero el art. 7.1 de la L.O. 2/1982 del Tribunal de Cuentas, que establece la obligación de suministro de información de las entidades públicas previstas en su art. 4, al no contemplar expresamente al Banco de España, posibilita que esta entidad pueda incumplir sus requerimientos.
El Proyecto de control económico-financiero de los Partidos Políticos, de febrero de 2014, efectúa una nueva redacción del art. 7.1 de la LOTCu, que, al incluir a todas las personas jurídico públicas en su labor de fiscalización, permitiría la inclusión del Banco de España.
regularidad en el plazo de 6 meses (art. 16.3), estando obligado el partido político a publicar, en su página Web, la cuantía de los créditos concedidos la entidad concedente y las condonaciones efectuadas (art. 14.8). Por otra parte, el Proyecto de L.O. de control de la actividad económico- financiera de los partidos políticos, de 22 de febrero de 2014, obliga a publicar, en dicha página web, las subvenciones recibidas, legados y donaciones superiores a 50.000 euros, así como la identidad del donante II..2.)B Revisión de los “aforamientos”:
En segundo lugar, debiera efectuarse una revisión legislativa o jurisprudencial de los actuales aforamientos, que se erigen en un factor de retardo (vide. infra., IV.2 C.d, caso GURTEL) y cuyo número ha superado, con creces, a los del anterior sistema autocrático.
Es cierto que, si los Diputados y Senadores, el Presidente y los miembros del Gobierno gozan del aforamiento^12 , desde un punto de vista estrictamente constitucional, parece natural, como así se ha previsto en los distintos Estatutos de autonomía 13 , que este privilegio procesal sea perfectamente trasladable a los miembros de gobierno y parlamentarios autonómicos; pero tampoco lo es menos que la experiencia de estos últimos años nos demuestra que, al menos en las C.C.A.A. del arco mediterráneo, el aforamiento no cumple con su genuina función de garantizar la independencia y regular funcionamiento de las Cámaras legislativas, sino que, debido a la existencia de una, en mi opinión, censurable doctrina del T.C. 14 , que extiende el aforamiento a hechos punibles cometidos con anterioridad a la toma de posesión del cargo autonómico y que nada tienen que ver con desempeño de su oficio, se convierte, en la práctica, en un auténtico privilegio procesal de la autoridad local que, cuando piensa que pueda contra él incoarse un procedimiento penal, solicita y obtiene de su Partido político su inclusión en las listas de diputados autonómicos para ser enjuiciado, con las consiguientes dilaciones, por el T.S.J. tras dos instrucciones o dos idas y venidas: la del Juez natural y la del Magistrado delegado instructor de dicho alto tribunal, todo ello sin perjuicio de que, como así ha acontecido con la imputación de Díaz Alperi o de Dª Milagrosa Rodríguez por el T.S.J. valenciano, renuncie a su acta de diputado autonómico, una vez abierto el juicio oral ante el T.S.J., pierda el aforamiento y vuelta a empezar ante el Juez legal instructor. Sin duda estas corruptelas entrañan un auténtico fraude procesal y de aquí que el T.S., en la STS, de 10 de diciembre de 2014, haya declarado que, una vez abierto el juicio oral, el T.S.J., como consecuencia de la “ perpetuatio (^12) Arts. 71.3 y 102.1 CE; 57.1.2 y 3 y 119.1 LOPJ. (^13) Cfr. arts 26.2 EA Asturias, 32.2 EAPV, 38 EAC, 18 EAG, 40.1 EA
Andalucía, 20 EA Cantabria, 33.7 EA Murcia, 19 EACV, 25 EA Aragón, 17. EAC-M, 18.2 EA Canarias, 33.5 EA Baleares, 24.1 EA Madrid, 27 LRARF Navarra… (^14) Ésta es la razón, por la cual Pablo García Manzano y yo suscribimos un voto
particular a la STC 22/1997, de 22 de febrero que denegó el amparo a un Diputado de las Cortes Generales, condenado sin suplicatorio por el solo hecho de haber cesado de esa condición en el momento de su condena.
La técnica de la suspensión del acto, como única medida cautelar utilizada en la práctica forense, se resuelve en la práctica como absolutamente ineficaz ante, de un lado, la solvencia de la Administración y la práctica inexistencia de daños irreparables en el administrado, de otro.
Por ello, debieran nuestros tribunales administrativos potenciar lo dispuesto en el art. 129 LJCA en relación con la cláusula de supletoriedad de la LEC, contenida en su Disp. Final 1ª en orden a admitir expresamente la adopción de la totalidad de medidas cautelares contempladas en la LEC, incluidas las órdenes de cesación, así como instaurar “ ex novo ”, en calidad de resoluciones provisionales, la suspensión de la obra nueva o incluso, para impedir la consolidación de la obra ilegal, la orden judicial de demolición de lo mal hecho.
III..3Revisión del privilegio de la “inembargabilidad” de los bienes del erario público.
La STC 166/1998, de 15 de julio, produjo, por vez primera en nuestro ordenamiento, una revisión del privilegio de la inembargabilidad de determinados bienes de las Haciendas locales, si bien sometida a diversos condicionamientos. Así, en primer lugar, se ha de tratar de bienes patrimoniales o sometidos al Derecho privado y, en segundo, no han de estar afectos a un uso o servicio público.
La realidad nos confirma, sin embargo, que existen bienes no patrimoniales de dudosa afección a un servicio público (así, a título de ejemplo, el suministro de automóviles oficiales, el de mobiliario o de material informático a una determinada Corporación Local), cuyo pago, una vez entregados, queda al albur del funcionario de turno, quien puede requerir del contratista la oportuna dádiva para acelerar el correspondiente mandamiento de pago. Por ello, y una vez más en la línea trazada por los parágrafos 167 y s.s. VwGO, debiera revisarse este privilegio material de la inembargabilidad del erario público, circunscribiéndolo al dominio público, a los bienes especialmente protegidos 16 y los afectos a los servicios públicos. Pero, en los demás, debiera autorizarse el embargo de los bienes suministrados, no sólo el ejecutivo, sino también el preventivo.
(^16) “Este es el caso, entre otros, de los inmuebles afectos al Patrimonio
municipal del suelo (arts. 3.2 y 16 RBEL en relación con los arts. 277 y 278 del texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana ( RCL 1992\1468 y RCL 1993\485), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, preceptos que fueron enjuiciados por este Tribunal en la STC 61/1997, fundamento jurídico 36). Asimismo, de los montes vecinales en mano común (art. 84 TRRL y Ley 55/1980, de 11 de noviembre [ RCL 1980 \2600 y ApNDL 9941]). Por último, si se trata de bienes muebles de notable valor histórico, artístico, arqueológico, científico, técnico o cultural a la previsión respecto a su inventario del art. 22 RBEL se unen las derivadas, en orden a su protección, de los preceptos de la Ley 16/1985, de 25 de junio ( RCL 1985
, 2916 y ApNDL 10714), del Patrimonio Histórico Español y en particular, de su título III, disposiciones también aplicables a los inmuebles.” (STC 166/1998, F.J. 14).
De todo lo expuesto y frente a una política legislativa ceñida a la reforma del Código Penal para calmar los ánimos de vindicta de los ciudadanos, una conclusión nos deviene evidente: una Jurisdicción contencioso administrativa, que controle rápida y eficazmente a la Administración (art. 106 C.E.) mediante un proceso, no sólo al acto, sino, sobre todo, de tutela de los derechos subjetivos de los ciudadanos, se erigiría en el principal medio preventivo del surgimiento de la corrupción política.
IV. Medidas represivas.
En al capítulo de medidas represivas de la corrupción cabe señalar el incremento de la potestad sancionadora de la Administración, la instauración de nuevos tipos penales o la reforma de nuestro proceso penal.
Con respecto a la primera de las enunciadas medidas, a la que también es muy aficionada la política legislativa de estos últimos tiempos, hay que afirmar su ineficacia o incluso la posibilidad de ocasionar resultados contraproducentes. Como señala GÓMEZ-CÉSPEDES, “la represión de las conductas ilícitas en la actividad urbanística basada en la imposición de sanciones pecuniarias (multas) resulta ineficaz, ya que las multas no acompañadas de otras medidas como la demolición de lo construido, inhabilitaciones o clausuras de empresas, puede percibirse como <> exigido por las autoridades a cambio de tolerar ilícitos”^17.
De aquí que hayamos de centrar nuestro estudio en las dos últimas.
- Derecho Penal.
No parece que, en esta materia de instauración de nuevos tipos delictivos de prevención de la corrupción política, nuestro Código Penal, sobre todo tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, precise de reforma alguna. Ello no obstante, determinados autores han propuesto las siguientes modificaciones:
)A Extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los “ partidos políticos, sindicatos y sociedades mercantiles estatales ”.
Como es sabido, el art. 31 bis.5 del C.P. establecía, junto a la inmunidad penal del Estado^18 , la exención de responsabilidad penal de los partidos políticos, sindicatos y sociedades mercantiles estatales. a) “Los partidos políticos”.
(^17) GÓMEZ-CÉSPEDES, “Urbanismo y delincuencia: el caso de la costa del
sol”, en “El Estado de Derecho.., cit.,p. 125. (^18) Cfr. VERVAELE, John, Societas/Universitas delinquere ed puniri potest, ¿La
experiencia holandesa como modelo para España?, en “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Derecho comparado y Derecho comunitario, CGPJ, núm. 115, p.p. 44 y s.s.
Sin embargo, el Presidente del Gobierno, en su comparecencia al Congreso de Diputados efectuada el 27 de noviembre de 2014, no ha secundado esta política legislativa, ya que ha anunciado la instauración, en el C.P., de un nuevo delito de “financiación ilegal de los partidos políticos”^23 y el Proyecto de control económico-financiero de los Partidos Políticos de 22 de febrero de 2014 ha efectuado otro tanto al pretender la introducción de un nuevo art. 9 bis a la L.O. 6/2002, de Partidos Políticos, conforme al cual estas entidades, al igual que las personas jurídicas, deberán establecer programas de “ compliance ” (vide anexo).
b) “Los sindicatos”.
También los sindicatos ostentan una posición de relevancia constitucional (arts. 7 y 28 C.E.)^24. Pero, a diferencia de los partidos políticos, el art. 2.2.c de la L.O. 11/1985, de Libertad sindical, permite su suspensión o disolución “mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes ”, reconociendo expresamente su art. 5 la responsabilidad de los sindicatos por los actos o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios. No existe, por tanto, impedimento alguno a que el legislador pudiera, como así ha hecho, disponer la responsabilidad penal de estas personas jurídicas.
c) “Las sociedades mercantiles estatales”.
A idéntica conclusión cabe llegar en el caso de estas sociedades estatales, que, como reconoce el propio art. 31.bis. 5 C.P. son “ mercantiles ”, esto es, pueden adoptar cualesquiera formas de las sociedades de capital (S.R.L., S.A. o comanditarias de capital) y se rigen por las normas del Derecho privado 25. Naturalmente estas sociedades pueden delinquir, tal y como ha acontecido con determinadas Cajas de Ahorro que, aun cuando no participen de esta naturaleza, son entidades de naturaleza fundacional y de fin social^26. Por lo demás, tampoco se entiende muy bien que ciertas Cajas de Ahorro, como es el caso de BANKIA, tras un proceso de fusión, se conviertan en entidades financieras y adquieran, por tanto, responsabilidad penal, para pasar a perderla, de la noche a la mañana, si son intervenidas por el Estado. Sin embargo, la reforma ocasionada por la L.O. 7/2012 paradójicamente no lo ha hecho y de aquí que gocen de exención penal.
)B ¿Instauración de un nuevo delito de enriquecimiento injusto?
En múltiples Códigos Penales latinoamericanos se ha instaurado este nuevo tipo como uno de los medios más eficaces para combatir la corrupción política. Tal y como su nombre indica, se comete este delito cuando el funcionario o titular de un cargo público experimenta un incremento desproporcionado de su patrimonio que, “ prima facie ”, no pueda justificarse con sus ingresos ordinarios. (^23) Según Europa Pres, de 27 de noviembre de 2014. (^24) SSTC 281/2005, 185/2003, 198/2004, 308/2000, 520/1985… (^25) Fundamentalmente por el R.D.-Leg. 1/2010, que aprueba el texto refundido
de sociedades de capital (art. 3). (^26) Así las configuran el R. D. L. 11/2010, de órganos de gobierno y otros
aspectos de régimen jurídico de las Cajas de Ahorros y la Ley 31/1985 de regulación de las normas básicas sobre órganos rectores de las Cajas de Ahorro.
Pero su regulación es distinta, según los ordenamientos: a) a un primer grupo pertenecen los arts. 269 del CP argentino, 346.4 del C.P. de Costa Rica, o 335 del C.P. panameño para los que la conducta se integra si el imputado “ no justificare debidamente la procedencia de un enriquecimiento patrimonial ”; b) otros ordenamientos, por el contrario, cual es el caso del art. 412 del C.P. colombiano o el art. 401 del peruano no exigen dicha justificación, sino tan sólo el incremento patrimonial injustificado del funcionario 27. Indudablemente la instauración de este delito con arreglo a la redacción del primer grupo de preceptos conculcaría la presunción de inocencia del art. 24. C.E., toda vez que provocaría una inversión de la carga material de la prueba en el acusado, quien vendría obligado, para eludir su responsabilidad penal, a justificar la procedencia lícita de sus ingresos. El segundo grupo de preceptos resulta ser más respetuoso con dicha presunción constitucional al obligar al M.F. a demostrar la existencia de dicho incremento patrimonial injustificado. Con todo, tampoco cabe desconocer que, abstracción hecha de que la presunción de inocencia también podría resentirse con este nuevo tipo por el hecho incontestable de que siempre a la defensa le incumbiría la carga de acreditar la procedencia lícita de su incremento patrimonial, el surgimiento, dentro del proceso, de dicho ilícito incremento originaría, en nuestro ordenamiento, la aparición de un delito fiscal del art. 305 C.P. o la de un delito de blanqueo de capitales, ya que el art. 301 C.P. tipifica penalmente la mera tenencia o transmisión de bienes que tengan “ su origen en una actividad delictiva ”, razones por las cuales no parece que esta conducta deba ser doble o triplemente tipificada.
- Derecho Procesal Penal.
Si, con independencia de la instauración de un nuevo delito sobre la financiación ilegal de los partidos políticos y el incremento de las penas asociadas a la corrupción política, nuestro ordenamiento penal sustantivo prevé suficientes tipos penales para combatir la corrupción, no podemos afirmar otro tanto con respecto al instrumento que tienen nuestros Jueces y Magistrados para aplicarlos con rapidez y eficacia, cual es nuestro proceso penal previsto por la decimonónica LECRIM de 1882 y legislación complementaria. Diversos son, en este sentido, los preceptos que debieran ser modificados: desde las normas de la competencia objetiva, hasta la promulgación de un nuevo Código Procesal Penal.
A) Competencia objetiva.
Con independencia de la derogación o transformación jurisprudencial de los aforamientos autonómicos a los que nos hemos referido más arriba (supra. II.2.B), debiera el legislador, en la línea preconizada por el borrador de
(^27) Por todos, ASENCIO, La lucha contra la corrupción. El delito de
enriquecimiento ilícito, en “El Estado de Derecho..”, cit., p.p. 82 y s.s.
investigación sumarial, sin perjuicio del control de la instrucción que habría de efectuar el Juez de garantías. La autonomía e imparcialidad del M.F. debiera evitar los recelos de su dependencia con respecto al Poder Ejecutivo y ello, sin perjuicio de que, “ de lege ferenda ”, pudiera el F.G.E. ser nombrado por el Parlamento. La creación, en este sentido, por la Ley 24/2007 de reforma del Estatuto Orgánico del M.F., de la Fiscalía Anticorrupción, quien ostenta la dirección de la policía judicial, redundaría, si se le otorgara la investigación sumarial, en un grado de eficacia superior al del actual modelo del Juez de instrucción. C) Agilización de los “macro procesos”.
Una de las causas de la lentitud de los procesos de corrupción tiene que ver con la ordenación procesal de los “macro procesos”, por cuyo concepto podemos entender, bien los suscitados por una ingente pluralidad de víctimas o contra un considerable número de acusados, bien como consecuencia de la comisión de delitos por una trama organizada en distintas partes del territorio nacional. Al primer grupo pertenecería, por ej., el caso del aceite de “colza” o la operación “MALAYA”, y al segundo, el caso GURTEL. La extremada lentitud de estos procedimientos debiera llevar al legislador a una reordenación del ejercicio de la acción penal y civil, del régimen de intervención de las partes en el proceso y de la instauración del principio de oportunidad. )a (^) La acción penal popular.
Como es sobradamente conocido, en materia de ejercicio de la acción penal y de la civil acumulada, nuestro ordenamiento procesal es el más generoso de Europa a la hora de otorgar a los ciudadanos la legitimación activa y pasiva, puesto que en el proceso penal, junto al M.F., pueden comparecer, de un lado, acusadores populares, particulares y privados y actores civiles y, de otro, responsables civiles, directos y subsidiarios.
Pero, en el otro lado de la medalla, forzoso se hace reconocer que la intervención de todas estas partes privadas con las consiguientes citaciones, traslado de actuaciones e interposición, por ellas, de incidentes y recursos devolutivos, se convierte en una fuente de dilaciones.
De aquí que el Anteproyecto de LECRIM de 2011, haya procedido a modular el régimen de tales acciones. Así, con respecto a la “ acción popular ” su art. 82.1.d prohíbe su ejercicio por parte de los “ partidos políticos y de los sindicatos ”.
Ciertamente, y en lo que respecta al ejercicio de la acción popular por los partidos políticos, cabe señalar que ha contribuido notablemente al lamentable fenómeno conocido como la “judicialización de la vida pública”; pero tampoco cabe desconocer, que, en nuestro país, las asociaciones portadoras de intereses colectivos o difusos (así, por ej., las asociaciones de vecinos para combatir la corrupción en el urbanismo) no se caracterizan por el ejercicio de la acción popular, vacío que han colmado determinados partidos políticos que, aun cuando
lo hagan por razones electorales, su ejercicio ha contribuido, en la práctica forense, a poner freno a la corrupción política^33. Todavía parece menos justificada la exclusión en el ejercicio de la acción popular, que realiza el Anteproyecto, de las entidades sindicales, las cuales debieran estar legitimadas para el ejercicio, al menos, de la acción penal, en su calidad de acusadores particulares (en tanto que portadores de intereses colectivos), en los procesos instaurados por la comisión de delitos contra los derechos de los trabajadores.
)b La acción civil.
También nuestro ordenamiento procesal, que secundó en este extremo al Código Procesal napoleónico, permite la acumulación de la acción civil al proceso penal, lo que, por razones de economía, parece muy plausible.
Pero, ante la comisión de delitos masa (caso del síndrome tóxico o del aceite de colza^34 , hundimiento de la presa de TOUS 35 , caso de la explosión pirotécnica en el PRICA de Alicante 36 , etc.,) suelen los perjudicados, antes de acudir a otras vías procesales (civiles o contencioso administrativas por funcionamiento anormal de los servicios públicos), ejercitar la acción penal con el único objeto de imputar a un funcionario y poder dirigir la acción civil contra el Estado en su calidad de responsable civil subsidiario. El resultado de todo ello es que la instrucción se eterniza, el juicio oral puede prolongarse indefinidamente ante la multiplicidad de acusaciones particulares y la sentencia, en muchos casos, deviene absolutoria. Por ello, sería conveniente, en la línea establecida por el art. 22.2 del Anteproyecto, establecer una reserva obligatoria de la acción civil en el supuesto de comisión de delitos masa con una ingente pluralidad de perjudicados. En tales casos, establece el mencionado precepto que “ se ejercitarán siempre ante el tribunal del orden jurisdiccional civil o contencioso administrativo competente las pretensiones civiles relativas a intereses difusos, colectivos y de grupo contemplados en el art. 11 LEC”. )c La multiplicidad de acusados.
Paradigmático resulta, a este respecto, el caso MALAYA, proceso que, iniciado en noviembre de 2005, su juicio oral empezó, con noventa y cinco acusados, el (^33) Piénsese, a título de ejemplo, la querella interpuesta por el PSPV contra
CAMS o la de UPyD contra Bankia. (^34) Iniciado el año 1981 el proceso penal, tras un dilatado juicio oral, finalizó el
23 de Abril de 1992; pero la responsabilidad civil del Estado se declaró el 26 de noviembre de 1997. (^35) El hundimiento de la presa de Tous sucedió el 20 de octubre de 1982 y la
Sentencia del T.S., confirmatoria de la absolutoria de los ingenieros acusados se dictó el 16 de abril de 1997. (^36) Iniciado en Agosto de 1989 el juicio oral se celebró el 7 de junio de 1994
con una sentencia absolutoria del Guardia civil del puesto de la población de San Vicente a quien la acusación particular le atribuía una “culpa in vigilando” por no haber impedido (¡) que los cohetes hubieran sido adquiridos en una pirotecnia establecida en dicha ciudad.
diversos procesos penales ante los correspondientes T.S.J. Asimismo, sería conveniente la instauración del principio de oportunidad para los acusados por delitos-bagatela, tal y como se ha expuesto supra. III.2.C.c.
D) Revisión de la tesis de la “nulidad de actuaciones” en las intervenciones telefónicas.
La instrucción del caso GURTEL 39 , en Madrid, y el BRUGAL 40 , en Alicante, ha puesto además de relieve otro factor de retardo utilizado por las defensas, cual es el de suscitar, en su seno, incidentes de nulidad de actuaciones como consecuencia de la adopción de escuchas telefónicas supuestamente ilegales. Así, en el primero de los anunciados supuestos, el ATSJ de Madrid 28/2010, 25 de marzo^41 , declaró la ilegalidad de las escuchas, ordenadas por el juez Garzón, de los Abogados con sus clientes sometidos a prisión provisional. Dicha doctrina, ello no obstante, debiera corregirse, si se repara en que la misión de la instrucción no consiste en la declaración de la ilegalidad de los medios de prueba, sino la determinación del hecho punible y la responsabilidad de su autor. El Juez de instrucción podrá dictar un auto de sobreseimiento en los supuestos en los que la LECRIM le autoriza, pero lo que no se le debiera autorizar es efectuar declaraciones sobre la ilicitud de las pruebas. Es ésta una competencia del órgano jurisdiccional decisor, quien, bien en la comparecencia previa, bien en la Sentencia podrá declarar la inconstitucionalidad de tales pruebas, así como la extensión de sus efectos. Por esta razón, la jurisprudencia del T.C. nunca ha sustentado, con fundamento en el art. 11.1 LOPJ, la doctrina de la “prueba ilícita” o de la “prueba nula” 42 , sino
(^39) Así, en el caso Gurtel las escuchas ordenadas por el Juez Garzón fueron
anuladas por el ATSJ de Madrid 28/2010, de 25 de marzo. (^40) En el caso Brugal, indiciado en 2006 por el Juzgado de Orihuela por los
delitos de cohecho, extorsión y tráfico de influencias algunas defensas suscitaron la nulidad de las escuchas telefónicas por falta de competencia del Juzgado de Orihuela que las adoptó. El Magistrado instructor del T.S.J, mediante Auto de 14 de noviembre de 2012, no atendió dicha petición, estando pendiente, en el momento en que se redacta este trabajo, de la resolución de su apelación. (^41) La cual constituye un auténtico galimatías jurídico, pues, después de declarar
la ilicitud de las intervenciones telefónicas (F.J. 8) y de autorizar al instructor a declarar la consiguiente nulidad de actuaciones (“En el momento procesal que corresponda, deberá el Magistrado Instructor, de oficio o a instancia de parte, por la vía del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declarar, en su caso, la nulidad de las actuaciones que se deriven de las intervenciones aquí anuladas..”), reconoce al tribunal sentenciador la facultad de decidir acerca de su validez y extensión de sus efectos (“Y deberá preservarse, en todo caso, que sea finalmente el órgano sentenciador el que se pronuncie de forma definitiva, en su caso, sobre la validez o invalidez de las intervenciones acordadas y de las pruebas derivadas de ellas.”). (^42) Con la única excepción del “obiter dicta” sustentado por la STC 50/
(Ponente DE MENDIZÁBAL).
la tesis germana (“ Beweiswürdigungsverbohten” ) de la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales. Y es que las infracciones de la Constitución en materia probatoria, lo que ha de ocasionar es una jurisprudencia sobre las reglas de exclusión de valoración de la prueba prohibida^43 y no la importación, en la instrucción, de la doctrina de la nulidad de los actos procesales de los arts. 238 y s.s. LOPJ, la cual se erigiría en fuente de dilaciones indebidas, desvirtuaría la función del instructor y sustraería la competencia del órgano decisor sobre la valoración de la prueba y la extensión de sus efectos. No se nos oculta, sin embargo, que la exasperada lentitud de nuestra justicia penal y la pervivencia todavía de jueces inquisidores, tal y como certeramente ha denunciado el Profesor ASENCIO 44 , han llevado a la jurisprudencia a admitir excepcionalmente la nulidad de diligencias instructoras practicadas con flagrante y grosera infracción del art. 28.3 C.E. 45 , circunstancias, todas ellas, que abonan por no asumir maximalistamente ninguna de las dos tesis enunciadas hasta tanto no se produzca la anhelada reforma de nuestra justicia penal que dote de celeridad a nuestro proceso penal, en cuyo caso la ilicitud de este tipo de actos instructorios podría ser conferido al Juez de Garantías (cfr. art. 13.4 Anteproyecto CPP).
E) Instauración de la suspensión en el cargo u oficio del corrupto tras su imputación judicial e incapacidad para los cargos públicos.
Otro de los factores que inciden en la pérdida de confianza de los ciudadanos en la imparcialidad de la justicia reside en la circunstancia de que autoridades locales o autonómicas imputadas judicialmente por delitos de corrupción permanecen indefinidamente en el ejercicio de sus cargos, previa la justificación, por los partidos políticos a los que pertenecen, de la vigencia de la presunción de inocencia.
Pero dicha presunción constitucional, si bien debiera reclamarse ante todos los supuestos de imputación de parte que puede resultar infundada (como consecuencia del fenómeno de la “judicialización de la vida pública”), no debiera resultar de aplicación cuando, tras años de instrucción, el Juez de instrucción (^43) Cfr. STC 28/2002 F.J. 3: “…la prohibición de valoración de la prueba nula y
de la de ella derivada es una regla de exclusión probatoria, orientada a garantizar un proceso justo”. (^44) Véase la polémica suscitada al respecto con mi discípulo, ASENCIO, “La
exclusión de la prueba ilícita en la fase de instrucción como expresión de garantía de los derechos fundamentales”, La Ley, de 25 de enero de 2013, “Otra vez sobre la exclusión de las pruebas ilícitas en fase de instrucción penal (Respuesta al Prof. Gimeno Sendra)”… (^45) Pudiéndose citar a este respecto, las SSTS 2216/2011, de 5 de diciembre,
(caso “Ballena Blanca) y 301/2013, de 18/04/2013; los ATSJ de Granada, de 18 Sep. 2007 y de Madrid, de 25 marzo 2010; las SSAN 27/2014, de 7 de noviembre de 2014 y Alicante, Sección 1ª, 263/2014 de 14 de mayo; los AAAP de Cádiz, 237/2006 de 9 noviembre, Madrid, Sección 30ª, de 19 Jun. 2013 y Sección 1ª, de 30 de enero de 2012, y la Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado.
resolución provisional de obligación de exhibición del patrimonio^49 del imputado y de sus sociedades interpuestas^50 , a las que habría que posibilitar el “levantamiento del velo”, tal y como reconoce la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S.^51.
V. CONCLUSIONES.
De lo expuesto se infieren las siguientes conclusiones de reforma legislativa o de modificación de la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales:
- Debieran incrementarse notablemente las partidas presupuestarias dedicadas al Poder Judicial y a la F.G.E., así como fortalecer el autogobierno de la magistratura mediante la concesión al C.G.P.J. de competencia sobre los Secretarios judiciales y personal colaborador no transferido.
- Habría que incrementar el catálogo de prohibiciones contenido en la L.O. 8/2007 sobre financiación de partidos políticos y dotar de una mayor agilidad y eficacia al Tribunal de Cuentas en su labor fiscalizadora.
- Debieran derogarse los aforamientos autonómicos o revisar la doctrina del T.C. en el sentido de circunscribirlos a los delitos cometidos durante y con ocasión del ejercicio de su cargo.
- Al igual que lo establecido en el parágrafo 123 de la VwGO alemana, se le debiera conceder a los tribunales, en los supuestos de inercia administrativa, la posibilidad de dictar licencias de urbanismo, así como poder adoptar la totalidad de medidas cautelares de la LEC, incluidas las órdenes de cesación, la suspensión de la obra nueva y la orden judicial de demolición de lo mal hecho.
- En la línea de la STC 166/1998, de 15 de julio, debiera revisarse el privilegio de la inembargabilidad de los bienes del erario público.
- El privilegio de la exención de responsabilidad penal de las personas jurídico públicas contenido en el art. 31 bis.5 del C.P. no debiera alcanzar a las “ sociedades mercantiles estatales ”.
- Debiera el legislador sustraer del ámbito del actual Jurado la totalidad de los delitos de corrupción política, cuales son los contemplados en las letras “ f ” a “ k ” del art.1.2 de la L.O. 5/195.
- Debiera convertirse en Ley el Anteproyecto de Código Procesal Penal y conferir al M.F. la dirección de la investigación sumarial. No debiera, sin embargo, aprobarse la prohibición, contenida en su art. 82.1.d, de ejercicio de la acción penal popular por partidos políticos y sindicatos. Por el (^49) La LEC únicamente contempla dicha obligación en el caso del ejecutado
(art. 589 LEC). Pero, a fin de posibilitar la adopción de medidas cautelares, debiera extenderse también a la fase declarativa civil y a la instrucción penal. (^50) QUIJANO GONZÁLEZ, Corrupción urbanística: una perspectiva desde el
Derecho Mercantil, en “El estado de Derecho..”, cit., p. 144. (^51) Cfr. SSTS 952/2006, de 10 de octubre, 986/2005, de 21 de julio, 867/202, de
29 de julio, 274/1996, de 25 de mayo.., citadas por GRANADOS, Análisis jurisprudencial de la responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal, en “Responsabilidad penal de las personas jurídicas..”, cit., p.p.153-156.
contrario, resulta plausible la reserva obligatoria de la acción civil que su art. 22.2 efectúa en los procesos penales con intereses difusos o colectivos.
- En el supuesto de macro procesos con un número considerable de imputados, debieran formarse piezas separadas e instaurar un sobreseimiento por razones de oportunidad para aquéllos que, mediante su delación, contribuyan a la condena de los autores principales.
- Debieran nuestros tribunales, salvo supuestos flagrantes de violación del art. 18.3 C.E., rechazar la aplicación en el proceso penal de la doctrina de la “prueba ilícita” y, con ella, las peticiones de nulidad de escuchas telefónicas en sede de la instrucción 11.Debiera ampliarse el contenido del art. 384 bis LECRIM en el sentido de que el Juez de instrucción, tras su imputación, pueda suspender en su cargo u oficio al político supuestamente corrupto. Asimismo debiera reformarse la LOREG y establecer la prohibición de que ningún imputado por la Autoridad judicial pueda formar parte de las listas electorales. 12.Debiera instaurarse la obligación del imputado de exhibición de su patrimonio, autorizar expresamente al Juez de instrucción la adopción de la totalidad de las medidas cautelares civiles y consagrar la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo de las personas jurídicas interpuestas a fin de poder decomisar las ganancias procedentes del delito.
ANEXO:
PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE CONTROL DE LA ACTIVIDAD
ECONÓMICO-FINANCIERA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS POR LA QUE
SE MODIFICAN LA LEY ORGÁNICA 8/2007, DE 4 DE JULIO, SOBRE
FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA LEY ORGÁNICA
6/2002, DE 27 DE JUNIO, DE PARTIDOS POLÍTICOS Y LA LEY
ORGÁNICA 2/1982, DE 12 DE MAYO, DEL TRIBUNAL DE CUENTAS
Artículo primero. Modificación de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos.
La Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, queda modificada como sigue:
Tres. Se añade título y se da una nueva redacción al artículo 4:
"Artículo 4. Aportaciones, donaciones, operaciones asimiladas y acuerdos sobre condiciones de deuda.
Uno. Aportaciones de sus afiliados.
Los partidos políticos podrán recibir de acuerdo con sus estatutos, cuotas y aportaciones de sus afiliados y adheridos.
Dos. Donaciones privadas a partidos políticos.
