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Problemas Metodológicos
I. Historia y Derecho
A) La historia y el hecho histórico La palabra historia encierra tres significados esenciales: Los “hechos pasados” Las “operaciones de investigación realizadas por un investigador” El “resultado de dichas operaciones de investigación”, o historiografía. De esta manera, se puede distinguir entre: Pasado => Historia Teoría de la Historia => “Historiología” (término acuñado por Ortega y Gasset, de escasa aceptación) Investigación histórica => “Historiografía” ● (^) La Historia como ciencia ¿Es posible un conocimiento científico de la realidad socio-temporal? Si consideramos la ciencia como “el conocimiento que nos permite hacer predicciones acertadas y en consecuencia controlar el curso futuro de los acontecimientos”, la Historia no encaja en este esquema. El historiador no puede repetir el pasado para analizarlo, ha de considerarlo a través de las referencias mas o menos directas. En efecto, uno de los pilares del método científico, la verificación, no puede ser aplicado a la investigación histórica, ante la imposibilidad de la observación directa de acontecimientos del pasado. Sin embargo, estos conceptos tampoco resultan plenamente aplicables a numerosas áreas de la moderna investigación científica. Como ejemplo, el núcleo atómico o un agujero negro no son directamente observables. En definitiva, la supuesta contradicción entre la Historia como ciencia de lo irrepetible o lo singular y las ciencias naturales, no es tal. La paleontología, la geología y la astronomía estarían en este sentido en análoga situación a la investigación histórica. Por tanto, ¿son suficientes las leyes causales de la ciencia natural para dar cuenta y razón de las acciones humanas? O bien, así como la evolución es una forma específica del dinamismo universal, ¿será la Historia una forma específica de la evolución humana? Es indudable que el hombre interviene en su propia evolución al transformar su habitat fabricando cosas, y además, lo cual le distingue de cualquier otro ser, herramientas para fabricar otras herramientas. Por otro lado, que el curso de la historia sea único no quiere decir que los tipos de fenómenos históricos sean irrepetibles. El comportamiento temporal de las sociedades muestra indudablemente regularidad en algunos de sus niveles. El estudio de las instituciones políticas o administrativas presenta categorías mas o menos atemporales (feudalismo, primitivismo, ...) junto a hechos sociales básicos (nacimiento, muerte, matrimonio, ...) o instituciones (monarquía, asambleas, ejército, ...) a las que en todo tiempo y lugar se ha tratado de dar una regulación. La captación de tales realidades iushistóricas solo puede llevarse a cabo con rigor mediante un método adecuado.
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● (^) El juicio del historiador El historiador no se limita a la mera trascripción de documentos, sino que ha de transformar tales documentos en conceptos. Esta labor se ve dificultada por aparecer los hechos históricos previamente “valorados” por la mentalidad de la época o de quienes los originaron. Se podría afirmar que no existe la historia sino a través de la historiografía. ¿Que papel tiene entonces el juicio del historiador? El historiador no es un mero cronista que se limita a estudiar y comprender un acontecimiento o proceso histórico. Ha de asumir asimismo un papel de valoración moral, al margen de cualquier posible utilización con intención política o ideológica de la Historia. La Historia es la memoria colectiva de la Humanidad, y contribuye de forma esencial a la toma de conciencia de la experiencia humana profundizando en los recuerdos. Contribuye a la generación de una “macroconciencia” a través de su “macrorrecuerdo”. Si puede considerarse que la Humanidad ha dejado su etapa de niñez es precisamente gracias a la Historia, es decir, a los historiadores. B) El Derecho en el tiempo:Derecho, Moral y usos sociales. La historicidad del Derecho El Derecho es un elemento básico y necesario en toda sociedad. Todas las situaciones por las que puede pasar una persona constituyen hechos sociales básicos a los que necesariamente hay que asignar consecuencias jurídicas. Una posible definición de Derecho es la de convención ejemplar coactiva. Según Ortega y Gasset, los usos, costumbres y normas sociales fueron en su origen opiniones personales o actos individuales que, por su utilidad, fueron imitados por el resto de la comunidad hasta convertirse en usos fuertes. Las mismas leyes pueden considerarse la institucionalización de una conducta u opinión personal ejemplar. La coactividad del Derecho, por otro lado, no es un elemento constitutivo, sino a lo mas, una propiedad concomitante, ya que antes de toda coacción hay ya un deber de obedecer la norma, que solo es exigible por la fuerza si no se cumple. Del Vecchio distingue entre “coacción” o fuerza que impone el cumplimiento de la ley y “coercibilidad” o posibilidad de ser aplicado por la fuerza. Además de la normativa jurídica, existen normas sociales derivadas de la moral y de los usos sociales. Hay que considerar asimismo el concepto de “coacción inmanente” y de “pena inmanente”, que aparece en ciertas sociedades que educan a sus miembros de forma que el conflicto interior desencadenado por el complejo de culpa al infringir una norma les disuade de transgredirla en el futuro
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II. La historia del Derecho y su objeto
C) Delimitación cronológica: la periodificación A pesar de las limitaciones y la artificiosidad inherente a establecer una periodificación histórica, esta resulta necesaria, y requiere adoptar un criterio lo mas objetivo posible. Hay acontecimientos que despuntan claramente constituyendo verdaderos goznes históricos que se imponen al historiador del Derecho español. En base a ello, se definen los siguientes periodos: La España prerromana (Iberia), desde las primeras manifestaciones jurídicas hasta la romanización. La romanización de la península (Hispania), iniciada por los romanos en el 218 a.c. El establecimiento de los visigodos en Hispania, constituyendo un reino independiente tras la caída de Roma el año 476. La caída de la monarquía visigoda tras la invasión musulmana, originando la coexistencia de la cultura de los reinos cristianos en el norte con la España musulmana. El descubrimiento de América marca el inicio de la Edad Moderna. Coincide con la aparición de la monarquía centralizada y autoritaria de los Reyes Católicos y el Estado Moderno. La recepción en España del programa político y jurídico de la Revolución francesa, originando la Constitución gaditana de 1812 y el arranque del liberalismo español.
III. La Historia del Derecho como ciencia
La Historia del Derecho, en cuanto saber fundamentado desde el método científico, se apoya esencialmente en dos prácticas metodológicas: la histórica y la jurídica. A) La historia del Derecho como ciencia histórica La Historia del Derecho fue considerada inicialmente como una especialización de la Historia general. Así, en los diferentes planes de estudio del siglo XIX, algunas disciplinas van precedidas de su correspondiente parte histórica. El RD 2-9-1883 y el RD 14-8-1884, contemplan ya una Historia General del Derecho Español. En este periodo se gesta la actual disciplina de la Historia del Derecho bajo la influencia de Eduardo de Hinojosa y las corrientes historicistas alemanas. Parece así que, según los orígenes de esta disciplina, la voluntad del legislador y las corrientes dominantes finiseculares, La Historia del Derecho debería seguir siendo una especialidad de la Historia.
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III. La Historia del Derecho como ciencia
B) La historia del Derecho como ciencia jurídica Desde 1950, con García Gallo, la concepción juridicista dominante trasladó la balanza al otro extremo: la Historia del Derecho debía ser una ciencia jurídica en razón a su objeto de conocimiento (derecho del pasado) y a su método de investigación (técnica jurídica) y exposición (evolución de las instituciones o categorías jurídicas). Además, siendo sus destinatarios alumnos de una Facultad de Derecho, la dogmática jurídica había de ser predominante. Los defensores del enfoque historicista, sin embargo, hacen hincapié por la misma razón en el fundamentación del estudio dentro de un contexto histórico. En rigor, si el objeto y método de la Historia de Derecho vienen definidos fundamentalmente por factores jurídicos, esta disciplina debe ser una ciencia jurídica y no histórica. C) La polémica subsiguiente: Posiciones principales La Historia del Derecho, en cuanto ciencia, posee un objeto y método propios, que pueden determinar la naturaleza histórica, jurídica, social, etc. de la disciplina.
- (^) La Historia jurídica como historia de textos Según D’Ors, Otero y Gilbert (con pocos seguidores), la Historia del Derecho es una historia de textos jurídicos. Esta tesis se centra en la interpretación del origen, contenido y finalidad de los textos jurídicos, rechazando el estudio de factores extrajurídicos (económicos, sociales, ideológicos, etc). Consciente de las limitaciones de este enfoque, Gilbert amplió el espectro de textos a considerar incluyendo todo aquel que transmitiera información de relevancia jurídica.
- (^) La interpretación sincrética y conceptualista J. Lalinde propuso una tesis sincrética que defiende la naturaleza bifronte de la Historia del Derecho como ciencia histórica ya a la vez como ciencia jurídica. Propone asimismo una Historia del Derecho considerada como Historia del pensamiento jurídico.
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III. La Historia del Derecho como ciencia
D) La historia del Derecho como ciencia dual Nuestra disciplina tiene por objeto la Historia de la formulación, aplicación y comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él Para la Historia del Derecho todo Derecho es histórico, y por tanto inteligible solo si se estudia en su contexto social, económico, ideológico, etc. Por tanto, el objeto de la Historia del Derecho trasciende lo puramente jurídico para considerar las conexiones con el entorno extrajurídico. Con respecto a la dualidad del método, hay que considerar primeramente el método mixto histórico-jurídico. Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio de oportunidad o adecuación que determina en cada caso el método mas idóneo para la investigación (dogmática jurídica o método histórico según el objeto concreto de estudio). No se pueden excluir, sin embargo, otros métodos complementarios como el económico y el sociológico, que complementan los dos anteriores, ampliando el concepto de método de la Historia del Derecho hasta un método mixto, con predominio, eso si, del jurídico y el histórico.En definitiva lo que distingue al iushistoriador es la consideración del Derecho en su perspectiva histórica. Ante la pluralidad de métodos a los que el iushistoriador ha de recurrir en su estudio, será necesaria una priorización de los métodos a utilizar en función de la materia objeto de la investigación. Recapitulando, si se considera ciencia a todo aquel conocimiento que: Ha definido su objeto de conocimiento; Ha establecido un método científico para tal fin; Ha sido aceptada por una parte de la comunidad científica. Entonces cabe hablar de una Historia del Derecho considerada como ciencia jurídica, que coexiste con otra Historia del Derecho entendida como ciencia histórica, justo con otras concepciones mixtas y sociológicas de la disciplina.
