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Tipos de imperfecta realización: actos preparatorios punibles y
tentativa
En esta lección se estudian los tipos consistentes en la realización de conductas dirigidas a la consumación de alguno de los tipos dolosos previstos en los Libros II y III CP, pero que no alcanzan tal objetivo, sino que quedan en fases anteriores a dicha consumación, ej.: A dispara a B con intención de darle muerte, pero la bala no da en el blanco (concurre una tentativa); varios sujetos se reúnen y deciden ejecutar un robo, pero este delito no puede llegar a realizarse (concurre un acto preparatorio punible, conspiración). En los delitos imprudentes sólo puede castigarse la consumación. Fase interna y fase externa del delito Hasta que una conducta humana llega a realizar perfectamente uno de los tipos dolosos previstos en la Parte Especial del CP (consumación) pasa por distintos momentos o fases, por los que se suele decir que discurre el « iter criminis ». El delito, primero, pasa por una fase interna y, después, por otra fase externa. El iter criminis no es más que la vida (el transcurso) del delito: cómo empieza, cómo se gesta, cómo termina. Todo delito nace, como toda acción humana, en la mente del autor. La deliberación puede ser más o menos breve, e incluso faltar. Pero la resolución , más o menos lúcida, es presupuesto de todo hecho doloso. Ahora bien: en sí misma la fase interna no puede ser objeto de castigo por el Derecho, sino sólo en cuanto se traduzca en una Fase interna (del embarazo) no nos interesa Tentativa Consumación (muerte del bby) Fase externa (actos preparatorios punibles) AAPP, no siempre punibles. Nos interesa la fase de ejecución: cuando ya se ejecuta el delito tal y como está previsto. Si estamos ante una fase posterior, no vamos a hablar de la fase anterior hasta donde hemos avanzado.
frase externa, en ciertas condiciones ( cogitationis poenam nemo patitur ). En el Derecho penal moderno se parte de la distinción liberal entre Moral y Derecho, que prohíbe a éste la regulación de los pensamientos y limita su esfera de acción al terreno social de los actos externos. Esto no es discutido por nadie. Pero más opinable es la determinación del momento de la fase externa en que puede empezar a intervenir el DP. Por tanto, cabe distinguir entre dos grandes momentos externos:
- La fase de los actos preparatorios : (no siempre concurrentes) suponen un momento intermedio entre la fase interna y el propio inicio de la ejecución del tipo previsto en la Parte Especial. Ejemplos de actos preparatorios sería: procurarse los medios, observar el lugar, proporcionarse cómplices…
- La fase de ejecución : un ejemplo del comienzo de la fase de ejecución sería iniciar la acción de disparar sobre la víctima. En el CP vigente se parte del principio de impunidad de los actos preparatorios , por lo tanto, no cabe castigar ya los actos preparatorios. Se exceptúan algunos supuestos que se reputan especialmente peligrosos: la conspiración , la proposición y la provocación para delinquir (arts. 17 y 18 CP), cuando expresamente se castiguen por la ley ( actos preparatorios punibles ). Iniciada la fase ejecutiva, se parte del principio contrario, la punición de la tentativa. El fundamento del castigo de fases anteriores a la consumación (ej.: el por qué la ley castiga conductas que no llegan a la lesión del bien jurídico protegido, como: la ley quiere evitar que se mate, entonces, ¿por qué castigar el disparo que no alcanza a la víctima y no le da muerte?) ha de verse en la peligrosidad objetiva de determinados actos dirigidos a consumar el delito, en la medida en que dicha peligrosidad se manifieste ex ante. Para que un determinado acto aparezca ex ante como preparación o intento de consumación, ha de realizarse con la voluntad de consumar el delito. La voluntad que guía la acción debe tenerse en cuenta también como parte integrante del tipo en las fases. ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES En nuestro Derecho, se llaman actos preparatorios punibles la conspiración , la proposición y la provocación para delinquir (arts. 17 y 18 CP). No siempre son punibles estos tres, lo son sólo cuando el CP así lo describa. El principio es de impunidad. A) Punibilidad En cuanto a la punición de estos tres actos, la historia de los CP españoles se ha manifestado fluctuante. Los Códigos más autoritarios han castigado de modo general, para todo delito, la conspiración, la proposición (1850) y, además, la provocación para delinquir (1928, 1944), mientras que los más liberales han limitado la punición de estas
provocación se configura por el art. 18 CP en los términos siguientes: «La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de cualquier delito». En el mismo artículo 18 está incluido la apología. La provocación hace referencia al hecho de que un sujeto propone cometer un delito a través de un medio con una publicidad suficiente como para incidir en el publico que le oye. LA TENTATIVA Los actos preparatorios (y entre ellos la conspiración, la proposición y la provocación) presuponen que la ejecución del hecho típico pretendido todavía no ha empezado. En cuanto el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios e inicia la fase ejecutiva, aparece la tentativa. La tentativa: cuando el sujeto ha empezado la ejecución del delito, que puede ser ejecución total o parcial. El principio general, la tentativa es siempre punible. El CP actual ha prescindido de la distinción tradicional entre tentativa y frustración. Tanto el intento inacabado (la anterior tentativa) como el acabado fallido (la anterior frustración) se incluyen ahora en el concepto legal de tentativa. Se extiende así el concepto de a todo el proceso de ejecución, según el art. 16.1 CP. El tipo de tentativa consta de los siguientes elementos: a) En la parte objetiva , una ejecución parcial o total no seguida de consumación. b) En la parte subjetiva , la voluntad de consumación. c) La ausencia de desistimiento voluntario. LA PARTE OBJETIVA DEL TIPO DE LA TENTATIVA El comienzo de ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera que separa los actos preparatorios (si lo hay) de los actos ejecutivos. Su distinción se determina con diversos criterios por la doctrina, según las teorías. La teoría preferible es la objetivo-material. La teoría objetivo-material parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar objetivamente el inicio de aquel «campo previo» a la consumación que permite hablar ya de comienzo de la acción típica en sentido amplio. Un primer criterio de esta naturaleza lo ofreció la fórmula de Frank (1931) de la «concepción natural»: «son ejecutivos los actos que se hallan de tal forma unidos a la acción típica, que según la concepción natural aparecen como parte suya». No obstante, esta formulación es excesivamente vaga y deja sin concretar cuándo se da la requerida unión. La doctrina alemana ha llegado a serie de conclusiones para este “vacío”:
a) En la determinación de cuándo empieza el «campo previo» en el que ya da comienzo la ejecución debe tomarse en consideración el plan del autor , pero valorándolo desde un prisma objetivo ( punto de vista objetivo-subjetivo ). Ej.: para saber cuándo empieza el homicidio es preciso saber de qué forma pensaba matar el autor, ya que ante unos mismos hechos objetivos puede conducir a conclusiones distintas. b) Como criterios objetivos de valoración del plan del autor se manejan dos:
- La puesta en peligro inmediata : este criterio afirma el comienzo de la tentativa cuando se produce ya una inmediata puesta en peligro del bien jurídico.
- La inmediatez temporal : cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a la plena realización de la conducta típica, si el tipo describe una sola conducta (como en el hurto la de tomar la cosa o en el homicidio la de matar) o, en los tipos que se describen varios actos (como el de robo con fuerza con las cosas, que requiere alguna de las modalidades de fuerza requerida por la ley y además apoderarse de la cosa), cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a uno de los descritos en el tipo. Este segundo criterio ofrece la ventaja de su mayor precisión, que ha llevado al legislador alemán a adoptar la fórmula del «comienzo inmediato» de Welzel (1969), según la cual la tentativa concurre cuando el autor «según su representación del hecho, da principio directamente (o indirectamente) a la ejecución del tipo». El criterio de la puesta en peligro inmediata se utiliza como complementario para casos dudosos (así, para la tentativa en los delitos de omisión, en la autoría inmediata, en la tentativa acabada y en la actio libera in causa ). Este planteamiento también es el más adecuado para resolver el problema del comienzo en la tentativa en nuestro derecho. el art. 16.2 CP contiene una definición muy próxima a la alemana. La diferencia recae en que no expresa la necesidad de tomar en consideración el plan del autor. Pág. 154 Ejecución parcial, o iniciada o inacabada , o total. El actual CP ha abandonado la distinción entre tentativa y frustración, pero sigue teniendo en cuenta «el grado de ejecución alcanzado» como criterio que debe guiar al Jueza a la hora de decidir si impone la pena inferior en un grado o en dos grados a la señalada para el delito consumada, y determinar la extensión en que impone una u otra pena (art. 62 CP). Sigue siendo importante decidir cuándo la tentativa supone una ejecución completa de los actos ejecutivos (no seguida del resultado de consumación), o sólo una ejecución parcial de los mismos. Para la determinación del grado de ejecución alcanzado y, en particular, para decidir si la ejecución es total o sólo parcia, cabe adoptar un punto de vista objetivo o subjetivo. Por una parte, en el sentido de si son actos ejecutivos sólo los que corresponden al sujeto, o si, por el contrario, una ejecución completa precisa la concurrencia de todos los actos objetivamente necesarios para la producción del
Tentativa acabada, consumación y terminación (o agotamiento) del delito La tentativa acabada deja paso a la consumación en cuanto se realizan todos los elementos del tipo positivo del delito previsto en la Parte Especial. No es precisa la concurrencia de las demás notas del delito (no es necesaria la ausencia de justificación, o de exclusión de la imputación personal). Por otra parte, la consumación no precisa la terminación o agotamiento material de la lesión del bien jurídico protegido. La distinción tiene especial importancia en los tipos de peligro, de resultado cortado o mutilado de dos actos, en los cuales la ley adelanta la frontera de la represión penal a un momento anterior a la efectiva producción de todo aquello que quiere e vitar (la lesión, el resultado o un segundo acto, respectivamente). En todos estos casos, la consumación se produce ya con la realización de los elementos del tipo, antes por consiguiente que el eventual agotamiento material del hecho. Entonces, a consumación es un concepto formal: equivale a la realización formal de un tipo, ej.: en el delito de hurto, cuyo tipo requiere un apoderamiento con ánimo de lucro, la consumación se alcanza con el apoderamiento de la cosa y con independencia de que a continuación logre o no el autor lucrarse efectivamente con ella. La tentativa inidónea (o delito imposible) Siempre se analiza desde una perspectiva ex ante. Hay tentativa inidónea (también llamada delito imposible) cuando por inidoniedad del objeto, de los medios o del sujeto, no podía llegarse a la consumación del delito efectivamente intentando, no produce el resultado. Aunque ex post toda tentativa demuestra no haber sido adecuada para consumar el delito, pueden distinguirse entonces (ex post), una vez se conocen todas las características del hecho, las acciones que en un principio eran capaces de la consumación (aunque luego fallen por circunstancias posteriores) y aquéllas otras que aparecen como incapaces de lesión desde un primer momento. Sólo éstas constituyen tentativa inidónea. Ej.: el sujeto vierte una cantidad insuficiente de veneno en la bebida de la víctima. La castigamos, porque ex ante aparece peligrosa. La doctrina española se halla dividida en torno al fundamento de la punición del delito. Se defienden puntos de vista subjetivos, objetivos y subjetivo-objetivos. El profesor Mir se ha inclinado por una perspectiva objetiva. La tentativa inidónea es peligrosa ex ante en la medida en que, para el espectador objetivo situado en el lugar del autor, hubiera parecido capaz de consumar el delito. La apariencia de idoneidad ex ante implica, por otra parte, la realidad de la peligrosidad estadística del hecho. Se trata de un peligro abstracto, a diferencia del peligro concreto que concurre en la tentativa idónea. Como en todo delito de peligro abstracto, no es preciso que un concreto bien jurídico haya resultado estar en peligro, sino que basta la «peligrosidad típica» de la conducta. De ahí que, como en la conducción bajo la influencia del alcohol, no sea necesaria la presencia de la víctima (tentativa inidónea por falta de objeto). Cuando la inidoneidad de la tentativa alcanza un grado tal que para cualquier espectador objetivo, colocado en la situación del autor, carece de toda base la posibilidad de que se alcance la consumación, se habla de tentativa irreal , ej.: el sujeto
pretende envenenar a otro con azúcar o causar la muerte de su enemigo clavándole en una imagen de éste (variedad de la «tentativa supersticiosa»). La doctrina dominante rechaza la punición de la tentativa irreal. Del delito imposible o tentativa inidónea debe distinguirse el delito putativo , que consiste en la realización de un hecho no penado por la ley creyendo su autor erróneamente que sí lo está. Supone un error no en un elemento del tipo ( error del tipo al revés ), como en la tentativa inidónea, sino en la prohibición penal del hecho ( error de prohibición del revés ): mientras que la tentativa inidónea requiere que sea típico lo que se quiere conseguir, aunque se intente de forma inadecuada, el delito putativo, en cambio, supone la creencia de que está prohibido penalmente lo que no está, ej.: el marido cree equivocadamente que su adulterio comete un hecho penado por la Ley. La doctrina es unánime en entender que el delito putativo es impune. La razón es que la determinación de lo que es delito o no lo es corresponde a la ley y no a la opinión del sujeto, que no puede convertir en punible un hecho que la ley no quiere castigar. ANÁLISIS 1H 15 MIN Ej.: un sujeto sube a la azotea, dispara, pero en el último momento el sujeto pasivo se mueve y la bala le roza, lo que, al final, no le crea ni siquiera ninguna herida. Empezaríamos con un análisis indiciario de tipicidad, donde vemos que ha habido una puesta en peligro de un bien jurídico. Vemos que estamos ante una tentativa de homicidio, donde hay un desvalor de resultado: uno ha intentado matar a otro. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO Se recoge en el art. 16.2 y art. 16.3. el desistimiento voluntario se produce cuando alguien que está en proceso de tentativa, decide no seguir con el delito. El desistimiento para ser válido ha de ser un desistimiento voluntario activo , debe de ser de evitar el peligro en fases muy avanzadas. Pudiendo lo hacer, no lo hace porque cambia de parecer, no porque le vayan a pillar. “A enemigo que huye, puente de plata”: el enemigo que huye, se lo vamos a poner fácil, la materialización jurídica de esta frase hecha esta recogida en el art.16.2 CP. El art. 16.1 CP requiere para la presencia de tentativa que la falta de consumación tenga lugar «por causas independientes de la voluntad del autor». El nº 2 del mismo artículo añade “que quien evite voluntariamente la consumación del delito, quedara exento de responsabilidad penal, sea desistiendo de la ejecución ya iniciada, sea impidiendo la producción del resultado, sin prejuicio de la responsabilidad que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de delito”.
El desistimiento voluntario no siempre queda impune.
