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LECCIÓN 11: El contenido de la instrucción (II) 1 -Identificación y conservación del cuerpo del delito. 2.-Autopsia. 3.-Métodos Alcoholimétricos. 4.-Inspecciones corporales. 5.-Inspección ocular. 6- Declaración de testigos. 7- Careo de imputados y testigos. 8- Pericial en la instrucción. 9- Otros medios de investigación: la videovigilancia; los confidentes policiales.
Lección 15 Manual Moreno Catena
1. La identificación y conservación del cuerpo del delito
A) CUERPO DEL DELITO Y PIEZAS DE CONVICCIÓN.
Conjunto de elementos materiales que tienen relación con el delito y cuya identificación y en su caso aprehensión o conservación pueden ser relevantes para su investigación y prueba o para el aseguramiento de los resultados del juicio (comiso, restitución).
-Con tal denominación, o la general de piezas de convicción ( LECR) se engloban:
1- El cuerpo del delito en sentido estricto viene referido a la persona o cosa objeto del mismo. Ejs.: El cadáver, el lesionado, el objeto sustraído, la droga incautada. 2- Medios comisivos (instrumentos, armas, medios de transporte). 3- Productos del delito (singularmente ganancias) o en los que se hayan transformado éstos. Según el art. 127.1 CP son objeto de comiso salvo que pertenezcan a terceros de buena fe y cabe incluso (127.4) en caso de exención o extinción de la responsabilidad penal. 4- Efectos en general: Pruebas materiales (objetos, huellas y vestigios) que, no encuadrables en los casos anteriores, tienen relación con el delito y pueden servir para la demostración del hecho. Ejemplo: Grabación del hechco realizada por un tercero; restos de sangre o de proyectiles en el lugar; ropas abandonadas por el autor.
-La norma regula su recogida, descripción y conservación. (334 y siguientes LECR).
. Desde la reforma de los arts. 326 y 334 LECR. por Ley 13/2009, en relación con 338 LECR., se expresa que el juez ordenará la recogida de armas, efectos, instrumentos, vestigios donde se hallaren y que el Secretario extenderá descripción de ello y que el Juez acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado. . Esta previsión de orden judicial o de intervención de Secretario está referida a la existencia de un previo proceso judicial. Si no está abierto
aún, en el atestado la policía judicial debe proceder a la recogida de pruebas, efectos o instrumentos y a ponerlos a disposición de la autoridad judicial (arts. 282 y 292 ). Específicamente en el procedimiento abreviado el art. 770 prevé que la Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará entre otras las siguientes diligencias: 2ª) Acompañará al acta de constancia fotografías o cualquier otro soporte magnético o de reproducción de la imagen, cuando sea pertinente para el esclarecimiento del hecho punible y exista riesgo de desaparición de sus fuentes de prueba. 3ª) Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial. 6ª) Intervendrá, de resultar procedente, el vehículo y retendrá el permiso de circulación del mismo y el permiso de conducir de la persona a la que se impute el hecho.
-En cuanto al régimen jurídico, la norma con claridad prevé el criterio de incautación o aprehensión de los medios y efectos (338 LECR), que se conservarán por el Juzgado o por el órgano especializado que pueda corresponder (armas, elementos químicos o peligrosos, drogas). Ello es también extensible al cuerpo del delito, cuya devolución a quien diga ser titular también se rechaza (art. 367 LECR) impidiendo que se admitan reclamaciones o tercerías. No obstante, cuando se trata de víctimas del delito, la protección (que es una de las primeras diligencias a practicar en la instrucción: art. 13 LECR) de sus intereses puede y debe abarcar la devolución del uso del cuerpo u objeto del delito cuando no tiene interés su retención para la investigación –cabe en tal caso describirlos o fotografiarlos para hacer constar su estado y características-, con la obligación de conservarlos por si fuera precisa su presentación en el juicio, y en la sentencia en su caso se acuerda la devolución definitiva al poseedor: La restitución es una de las formas de responsabilidad civil ex delicto (art. 110.1 CP), cuya sede de decisión ha de ser la sentencia.
-El art. 338 LECR refiere que el Juez deberá adoptar la decisión de retener o conservar los bienes, siendo totalmente lógica esta necesidad de una decisión judicial para validar esta privación posesoria limitativa de derechos ajenos que pueda provenir de la actuación policial, pero es común que no se adopte, permaneciendo los efectos materialmente aprehendidos pero sin decisión judicial que lo respalde.
- 367 bis de modo genérico denomina efectos judiciales, en el orden penal a todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal. En los
-Concluida la instrucción se deberán remitir las piezas de convicción al órgano del enjuiciamiento (arts. 622, 626); podrán ser 0 0 exami (^) 1 Fnadas por el Ministerio Fiscal y las partes al tiempo de la calificación (art. 654); durante el juicio oral sean colocadas en el local en que se celebre (art. 688), para que puedan ser reconocidas por los testigos (art. 712) y examinadas por el propio tribunal (art. 726).
-En supuestos de sobreseimiento libre o provisional (635) se devolverán los objetos, efectos o instrumentos intervenidos a quienes fueran sus dueños, con retención provisional si el perjudicado anuncia que ejercitará una acción civil durante el plazo que se le otorgue para entablarla; en caso de archivo por rebeldía (844), se devolverán los efectos o piezas a los terceros no responsables, dejando reseña.
-Tras sentencia condenatoria, cabrán tercerías de dominio o mejor derecho (art. 996 LECR).
-En los supuestos de delitos patrimoniales las normas generales (364 a 366) establecen diligencias para hacer constar la preexistencia de los objetos y su valor, en este caso mediante valoración pericial, mientras que en caso de mercancías será su precio de venta al público.
B) LEVANTAMIENTO DE CADÁVER : -Forma particular de inspección y custodia del cuerpo del delito. Comprendido en la descripción detallada de la cosa o persona objeto del delito por el juez instructor (art. 335 LECR). Tiene su importancia sobre todo por la inspección ocular y reflejo de la situación que se advierte, tanto del cuerpo como del lugar. Para su utilidad es decisiva la intervención de Policía Judicial especializada (científica) y la concurrencia del forense.
-En las normas del procedimiento ordinario se establece como diligencia de necesaria intervención judicial.
-En el abreviado ello está sometido a una doble matización: .770.4: Si se hubiere producido la muerte de alguna persona y el cadáver se hallare en la vía pública, en la vía férrea o en otro lugar de tránsito, la Policía Judicial trasladará al lugar próximo que resulte más idóneo dentro de las circunstancias, restableciendo el servicio interrumpido y dando cuenta de inmediato a la autoridad judicial. En las situaciones excepcionales en que haya de adoptarse tal medida de urgencia, se reseñará previamente la posición del interfecto, obteniéndose fotografías y
señalando sobre el lugar la situación exacta que ocupaba. La norma habla de forma imperativa, pero lo adecuado es que la Policía comunique el hecho al Juzgado de Guardia, para que éste decida si el caso exige que el Juez se desplace.
.Art. 778.6 LECR “El juez podrá autorizar al médico forense que asista en su lugar al levantamiento del cadáver, adjuntándose en este caso a las actuaciones un informe que incorporará una descripción detallada de su estado, identidad y circunstancias, especialmente todas aquellas que tuviesen relación con el hecho punible”
5. INSPECCIÓN OCULAR
-La inspección ocular es un medio de investigación consistente en la percepción y descripción de datos físicos que pudieran tener relación con el delito, dirigida a la constancia de tales datos en el proceso (croquis, planos, representación gráfica o grabación 327 LECR).
-Indistinguible muchas veces de las diligencias generales tendentes a la conservación del cuerpo del delito
-No hay necesidad de que sea una diligencia con intervención personal del juez, remiténdonos a lo expresado respecto del cuerpo del delito.
-Además, abiertas ya diligencias, puede encomendarse su realización a la Policía Judicial (ej: descripción, con fotografías, planos o demás medios), sin necesidad de intervención personal del Juez, y bajo la superior dirección del Juez instructor (STS 27/4/2000). Con frecuencia tiene una naturaleza pericial, pues se realiza por quienes tienen conocimientos técnicos (Ejemplo: informe policial sobre incendio; captación de huellas o restos biológicos para un eventual análisis posterior).
-Derecho del imputado y su abogado a estar presentes en el acto (333 LECR), si se trata de diligencia judicial. No existe tal derecho si se trata de diligencia llevada a cabo por la Policía Judicial en el atestado y existieran razones de urgencia (STS 20/11/2000). Es frecuente la invocación de esta falta de citación al acto de aquéllos como causa de nulidad, pero ha de acreditarse la posible influencia que esta falta de presencia haya podido causar, generando indefensión material (STS 12/6/2007).
-Junto con la diligencia de inspección ocular, puede el juez ordenar, cuando lo considere útil a los fines de la investigación, la diligencia de reconstrucción de los hechos, es decir, el intento de reproducción del
-Finalidad: Determinación técnica de causa de la muerte, tras examen exhaustivo externo e interno del cadáver. Suele ir acompañada de exámenes toxicológicos o biológicos: 778. LECR.: El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale. Aunque norma habla de autorización judicial, es común que se realice por propia iniciativa por el Forense y que luego se autorice o simplemente se una a la causa como operación auxiliar de la autopsia o informe forense.
-Se realiza por Forense: Funcionario de la Administración de Justicia perito a efectos médico-legales (art. 344 LECR). Progresivamente insertos en Institutos de Medicina Legal, que permiten racionalización de medios y especialización. La LECR contiene referencias al nombramiento sustitutivo de otros intervinientes (antes el médico de APD) hoy ya anacrónicas.
-En casos excepcionales se habla de segundas autopsias, para que puedan intervenir peritos de parte. Es preciso un análisis de razonabilidad de la pretensión. La posibilidad de que las partes nombren expertos médico-legales para que intervengan en la autopsia tiene base en las normas para designación de peritos (471 en relación con 467.2), pero es figura excepcional y no puede coartar la dirección de la autopsia que corresponde al forense.
-La previsión de que esté presente en la autopsia el Secretario y el juez o su delegado (353) es absolutamente inaplicada: No hay merma de garantías si se realiza sin tal presencia.
-Para su articulación como prueba en el juicio el forense ha de comparecer para ratificarla y someterse a las preguntas de las partes -salvo que no se discutan sus resultados y se pueda admitir como prueba documental preconstituida-, como prueba pericial.
-Igualmente, como encuadrable en las diligencias relativas al objeto del delito está el seguimiento y constatación de las lesiones derivadas del mismo por el médico forense. Es una actuación de naturaleza pericial: Saber técnico para aportar datos relevantes para la investigación. Normativa completamente obsoleta (350 y siguientes), según la cual el forense realizaría una función asistencial o curativa.
Realidad: Citación judicial del lesionado para ser examinado por Médico forense, que a la vista de su estado lo cita periódicamente si es preciso para comprobar su evolución hasta emitir informe de sanidad o alta y puede recabar informes de los facultativos que lo examinan. El derecho de defensa del imputado ha de permitir que si lo reclama pueda designar peritos para que también examinen –si es razonablemente preciso y sin convertirlo en una carga- al lesionado.
3. PRUEBAS ALCOHOLIMÉTRICAS
-Función fundamental de prevención. La Ley de Tráfico autoriza que la policía de tráfico (estatal, autonómica o local) realice aleatoriamente controles entre los conductores para verificar si están circulando con tasas 0 0 de alcohol o drogas superiores a las per (^) 1 Fmitidas. Estas pruebas se harán también cuando se hubiera producido un accidente de circulación o cuando los agentes adviertan externamente que un conductor se halla bajo efectos del alcohol.
-El sometimiento a los controles de alcoholemia o drogas es obligatorio, de modo que la negativa es objeto de sanción penal (art. 383 CP), susceptible de generar inmediata detención. STC 2-10-1997, nº 161/1997 declaró su constitucionalidad y que no contradice el derecho de defensa o a no declarar contra sí mismo. STS 9/12/99 matizó que sólo es delictiva la negativa en los casos de infracción o accidente previo o percepción externa de afección por el alcohol, no cuando sean controles meramente preventivos y no concurran tales elementos.
-Para acreditar el grado de impregnación etílica o influencia de drogas, el art. 796.7ª LECR –propio del procedimiento rápido, pero extensivo a los demás- se remite a la legislación de seguridad vial. La Ley sobre tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial en su art. 12.2 previene que la prueba se hará normalmente por la comprobación del aire espirado con un alcoholímetro, o mediante análisis de sangre u orina; de ser positiva la primera medición por espirómetro, se hará una segunda, 0 0 de compro (^) 1 Fbación o contraste, con un intervalo mínimo entre una y otra, y a la vista de su resultado cabría realizar el análisis de orina o sangre en un centro médico a solicitud del interesado, o porque se ordenase por la autoridad judicial. De resultar positivas estas pruebas, se hará constar en el atestado, así como el procedimiento seguido, las características técnicas del aparato utilizado y las incidencias o alegaciones que se hubieran producido.
-Garantías de regularidad de la medición: Elementos de medición
suficientes que fundamente su adopción. Ello es también aplicable a los realizados preventivamente, que han de tener una base, normalmente circunstancial. Ejemplo: controles relativos a carteristas en una fiesta pública, de aficionados violentos en espectáculos deportivos con posible tensión, personas sin propósito definido en lugar conocido por tráfico de drogas.
-En cuanto a la proporcionalidad de su práctica, en relación con el derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo (vid. Sentencia 23 febrero 1994); que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes, lo que hace que se deba ponderar la necesidad de que la víctima se desnude. Ejemplo STS 19.2.1999 Apreció trato degradante intervención de una pequeña cantidad de droga obtenida mediante el procedimiento de ordenar a la acusada, detenida en una dependencia judicial, que se desnudara y efectuase flexiones, abriendo y cerrando las piernas, hasta que cayó al suelo el pequeño envoltorio que guardaba en su vagina.
B- Reconocimientos que implican afectación de la intimidad (cavidades corporales) o intervenciones corporales en las que se produce la obtención de elementos del cuerpo o fluidos, que pueden incidir en la integridad física y dignidad, o en la intimidad y también en ésta entendida como derecho a la autodeterminación informativa y privacidad sobre los datos biológicos: Imprescindible contar, en caso de falta de consentimiento, con necesidad de autorización judicial, regida por principios de necesidad y proporcionalidad. Se diferencia jurisprudencialmente (STC 207/1996; STS 30-10-2008, nº 707/2008) entre intervenciones leves o graves: Leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.), siendo mayoritario respecto de la extracción coactiva de sangre el entendimiento (STC 29 de noviembre de 1984, 107/85 y 19 de febrero de 1992) de que no es admisible la utilización de fuerza física o cualquier otra actitud coercitiva sobre la persona. Las leves afectantes a elementos externos apuntan a menor rigor a la hora de la autorización o posibilidad incluso de prescindir de ella por razones de urgencia.
C- Pruebas de identificación mediante análisis de ADN., que contrastan vestigios biológicos cuya identificación puede tener importancia probatoria relevante y el material obtenido procedente del sospechoso. Prácticamente exacta, con un escasísimo y despreciable margen de error.
1- Obtención de los vestigios necesitados de identificación: .Norma general (visto en apartados 1 y 5 de la lección): Obtención en las diligencias policiales cuando se aprecie su necesidad y riesgo de desaparición (arts. 282 y 770.3 LECR) y decisión judicial en otro caso (art. 326 LECR: “Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad”)
.No obstante, aunque no haya urgencia, no genera nulidad de la prueba la actuación policial sin previa decisión judicial cuando no afecta a derechos fundamentales, sin perjuicio de que no tenga el carácter de preconstituida y por tanto deba acudir a juicio los agentes para someter a contradicción su intervención (STS 1244/2001)
2- Obtención de datos biológicos del sospechoso: - Como criterio principal, orden judicial (art. 363.2): “El juez de instrucción, en resolución motivada, acordará la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN, pudiendo ordenar los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal adecuados, con respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”.
-No obstante, si no concurre necesidad de intervención corporal, es admisible (Acuerdo TS del Pleno de 31-1-2006) que “la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial”.
3- Decisión de realización del análisis de ese material biológico: Ha de ser judicial al afectar a la intimidad del titular del patrimonio biológico analizado, cabiendo que en caso en que se hayan realizado por la propia policía su convalidación posterior mediante decisión judicial fundamentada (STS 4/2/2003; STC 206/2007, de 24 de septiembre de 2007, que considera inválido un análisis para determinar alcoholemia, ordenado por Policía, de sangre que había sido extraída con fines médicos, por ser intromisión en intimidad necesitada de autorización judicial, al no haber urgencia, pero admite su posterior convalidación judicial).
D- EXAMEN RADIOLÓGICO: Según TS y TC no supone afectación de derecho a la intimidad y por ello no necesita autorización judicial; no constituye una acción encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos que vulnere su derecho de defensa; no es precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos. Puede por tanto realizarse por la Policía Judicial en el atestado en sede de investigación penal, sin perjuicio de que el sometimiento del particular a tal prueba deba tener alguna causa que lo justifique y no pueda ser arbitrario o indiscriminado.
6. DECLARACIONES TESTIFICALES
A) Concepto
-Manifestaciones de personas distintas del imputado que puedan aportar datos obtenidos a través de su percepción personal que puedan ser relevantes para la investigación, cuando se trata de la fase de instrucción, o para demostrar los hechos enjuiciados, cuando se realiza en el juicio oral.
0 0 1- Re (^) 1 Fgla general: Puede serlo cualquier persona física residente en el territorio español (410 LECR), con independencia de su nacionalidad. .Deber público cuyo incumplimiento (incomparecencia o resistencia a declarar) genera sanción disciplinaria de multa (art. 420 LECR), o penal si con la incomparecencia se provoca la suspensión del juicio con acusado en prisión (art. 463.1 párrafo 1 CP). En caso de repetirse la incomparencia, se prevé la conducción forzosa (art. 420 LECR) y la responsabilidad penal (463.1 párrafo 2 CP para la incomparecencia); de persistirse en la resistencia a declarar, puede cometerse un delito de desobediencia. .Incluye al perjudicado, sea o no parte personada.
2- Excepciones.
- Circunstancias que eximen, limitan o condicionan la obligación de declarar como testigo: .Falta de capacidad para percibir, retener o explicar los hechos sobre los que ha de informar: «los incapacitados física y moralmente» (art. 417. LECR.) Ello no impide que los menores con suficiente criterio, discapacitados intelectivamente no profundos o disminuidos sensoriales
puedan ser llamados, pero la necesidad de su intervención debería ser fuerte. El juez puede auxiliarse de dictámenes médicos –en especial psicológicos o forenses- para adoptar una decisión sobre la capacidad para testificar.
.Dispensa de declarar, por razones objetivas o subjetivas: - Parientes en línea directa ascendente o descendente, cónyuges, personas unidas por relación de hecho análoga a la matrimonial, hermanos consanguíneos o uterinos y colaterales consanguíneos hasta el segundo 0 0 grado (arts. 416 LECRIM) a los que de (^) 1 Fberá advertirse de la facultad que les asiste de no declarar contra aquél, pero que puede hacer las manifestaciones que estime oportunas. Existen pronunciamientos divergentes, pero ha de entenderse que es aplicable la causa de dispensa cuando concurría cuando ocurrió el hecho pero ha desaparecido cuando se testifica (STS 26/3/2009) y que igualmente está dispensado quien cuando testifica se encuentre incluido en el ámbito del precepto.
La prestación de declaración con omisión de esta advertencia implica una vulneración de derechos, no del imputado sino de estos terceros, pues se quebranta su derecho fundamental previsto en el 24.2 CE «la Ley regulará los casos en que por razón de parentesco o secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos», que protege la libertad individual, deberes de solidaridad derivados de la familia cuya protección es un principio constitucional (art.
- frente a injerencias del poder público, por lo que sería nula esta declaración.
STS 101/2008, de 20 de febrero: La advertencia de la declaración incriminatoria sobre parientes no es preceptiva realizarla a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio; sí que es necesaria cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito.
Una vez apercibido expresamente, el testigo afectado por la dispensa puede declarar si lo desea, (“hacer las manifestaciones que estime oportunas”) en cuyo caso estaría sujeto a responsabilidad por lo expresado respecto de otros implicados, pero sin que sea racional exigirle responsabilidad por posibles falsedades relativos a su pariente. Es obvia la necesidad de actuar con prevención a la hora de valorar la fiabilidad de estos testimonios, por su posible falta de imparcialidad, aunque no por ello son inválidos.
Relacionada con ello está la facultad del art. 418 LECR de no contestar preguntas concretas –se supone que cuando el pariente no es el
B) Determinación del testigo
421- “Citados en la denuncia o en la querella, o en cualesquiera otras declaraciones o diligencias, y a todos los demás que supieren hechos o circunstancias, o poseyeren datos convenientes para la comprobación o averiguación del delito y del delincuente. Se procurará, no obstante, omitir la evacuación de citas impertinentes o inútiles”. En definitiva criterio de pertinencia y utilidad, de oficio o a instancia de parte.
-No es por tanto diligencia indispensable, a diferencia de la declaración del imputado (art. 779.1.4ª LECR) y, en particular cuando se han identificado y prestado declaración en el atestado y se trata de hechos simples, cabría no llamar a los testigos durante la instrucción, lo que evitaría dilaciones y molestias para los testigos. No obstante, al ser imperativo que a los perjudicados se les informe sobre sus derechos a ser parte penal y/o civil -ofrecimiento de acciones del art. 109 LECR)- es usual que se les llame como testigos y se practique a la vez tal ofrecimiento. En las normas del procedimiento abreviado (art. 776 1 y 2 LECR) esta información en sede judicial es subsidiaria (“cuando previamente no lo hubiera hecho la Policía Judicial”) de la que se haya realizado en el atestado (art. 771.1 LECR) y la imposibilidad de realizarla no impedirá la continuación del procedimiento.
C) Lugar de la declaración testifical
Con carácter general: Dependencias del Juzgado instructor.
Excepciones: Es prerrogativa renunciable: - Por escrito: Por razón de calidad: Miembros de la Familia Real que no estén eximidos de hacerlo (art. 412.1); y para las autoridades políticas y judiciales incluidas en el art. 412.2 tratándose de hechos que hubieran conocido por razón del cargo, independientemente de que éste se ostente o no en el momento de declarar (Presidente y miembros del Gobierno; Presidentes del Congreso y Senado; de las CCAA, del Tribunal Constitucional y del CGPJ y el Fiscal General del Estado).
-En el domicilio o despacho oficial del declarante, fijando el instructor día y hora para ello (art. 413): Autoridades anteriormente vistas, tratándose de hechos no relacionados con el ejercicio del cargo, y las 0 0 señaladas en el art. 412.5 (Diputados y Sena (^) 1 Fdores; Delegados del Gobierno en las CCAA, Ceuta y Melilla; Secretarios de Estado, Subsecretarios y asimilados; Delegados de Hacienda; Defensor del Pueblo;
Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Tribunal de Cuentas; Magistrados del Tribunal Constitucional; vocales del CGPJ y en general, las autoridades judiciales con categoría superior al Juez que hubiera de recibir la declaración). También alcanza la prerrogativa a los Presidentes de las Asambleas legislativas de las CCAA y a los miembros de su Gobierno, pero sólo respecto a las declaraciones que hubieran de prestarse en su ámbito territorial (art. 412.5 y 6).
-En otros lugares, previa valoración judicial: 1) Por imposibilidad física para concurrir a presencia judicial o siendo una situación de urgencia. El instructor recibirá la declaración en el domicilio de aquél, o incluso en el lugar en que se encontrara. Sin embargo no podrá acudirse a esta vía en situaciones de enfermedad si el interrogatorio pusiera en peligro la vida del testigo (arts. 419 y 430 in fine).
- Por residir el testigo fuera del partido judicial, o en el extranjero. En el primer caso, salvo que excepcionalmente sea absolutamente necesario y se acuerde por auto fundado (art. 422 LECR), declarará a través de auxilio judicial ante el juez de instrucción del partido donde reside: En él se harán constar las preguntas (generalmente, se remite la documentación a la que se refieren los hechos por los que ha de declarar), además de las que haga el juez. Deber de poner la fecha de declaración en conocimiento partes personadas por si quieren intervenir. Si el testigo residiera en el extranjero: Suplicatorio por vía diplomática, si bien existen convenios que permiten comunicación directa entre autoridades judiciales, en especial el Convenio relativo a la Asistencia Judicial en materia Penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000.
En estos casos de imposibilidad o dificultad cabe recurrir a la videoconferencia: Art. 325: “El juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”: Secretario del juez que dirige la declaración acreditará identidad de quien declara: Es un tanto absurdo, pues más bien quien la acredita debería estar junto a quien declara, garantizando también que la limpieza de la declaración (ausencia de presión o de interferencias). El Convenio relativo a la Asistencia Judicial en materia Penal entre los Estados miembros de la Unión Europea no la facilita (art. 10), al
- El Juez dejará al testigo narrar sin interrupción los hechos sobre los cuales declare, y solamente le exigirá las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros o contradictorios. Después le dirigirá las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos. El testigo podrá dictar las contestaciones por sí mismo (437, 438).
-Después del juez (o muchas veces antes, pues si el testigo es llamado por una parte, es ella quien mejor sabe por qué comparece), preguntan las partes; normalmente primero quien ha propuesto al testigo.
-No se harán al testigo preguntas capciosas ni sugestivas, ni se empleará coacción, engaño, promesa ni artificio alguno para obligarle o inducirle a declarar en determinado sentido.
-Intervención de intérprete si preciso. En abreviado no se exige título oficial.
-Derecho a leer acta, lectura por Secretario.
-Deber de designar domicilio y comunicar cambios del mismo.
SON TODAS PREVENCIONES MUY SIMILARES A LAS PREVISTAS PARA LA DECLARACION DEL IMPUTADO.
E-Prueba anticipada
448- Si el testigo al declarar manifestare la imposibilidad de concurrir a juicio por deber ausentarse o hubiera motivo para temer su muerte o incapacidad física o intelectual: .Se provee de letrado al imputado si no lo tuviere en el término de 24 horas. .Nueva declaración a presencia del imputado (personal e imprescindible) y de su Abogado defensor, y a presencia, asimismo, del Fiscal y de los letrados de las partes, si quisieren asistir al acto. .Si menor de edad: Se prestará evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba (videocámaras, mamparas o similares). Es extensible a otras situaciones en que proceda preservar al testigo, aunque no sea menor de edad, atendidas las circunstancias concurrentes.
En abreviado 777.2- Cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su
suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730.
-Cierta disparidad: El segundo incorpora la necesidad de grabación y la forma de articulación de la prueba en el juicio oral, completamente acertadas, pero no exige expresamente la presencia del imputado, que algunas sentencias (STS 10/3/2009, 30/6/2009) consideran que no es por tanto imprescindible en el procedimiento abreviado, aunque cabe pensar no hay razón sólida para establecer un diferente régimen entre ambos. Gran importancia cuando de extranjeros víctimas se trata (ejemplos: delitos contra la propiedad o las personas en zonas turísticas; delitos de explotación de la prostitución o tráfico ilegal de trabajadores o inmigración ilegal).
F) Protección a los testigos -Evitar impunidad que el temor de los testigos a represalias puede generar; deber del poder público, por política criminal y prestigio del sistema legal, como contrapartida al deber de declarar que se les impone; necesidad de cumplir las disposiciones internacionales (en especial la Decisión-Marco del Consejo de la U.E. que aprobó el estatuto de la víctima en el proceso penal). L.O. 19/94 de 23 de diciembre de 1994 regula un sistema para su protección, aplicable también a los peritos.
De oficio o a instancia de parte, si se estimase la concurrencia racional de peligro grave para la persona o bienes del testigo o de quienes estuvieran unidos a él por relaciones de parentesco o afectividad.
Se acuerdan o por el instructor o por el órgano competente para el enjuiciamiento, pudiendo éste mantener, modificar o suprimir las medidas adoptadas por aquél, o acordar otras nuevas, en función de las circunstancias. Por auto motivado, recurrible en reforma o súplica.
Medidas han de ser proporcionadas al riesgo estimado. Pueden ser de dos grandes tipos: a) Protección de su anonimato: No hacer constar su verdadera identidad; modificar su aspecto físico; fijar el Juzgado a efectos de actos de comunicación, en vez del domicilio habitual; impedir la
