Introducción al derecho TODO, Apuntes de Derecho

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INTRODUCCIÓN AL

DERECHO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Tema 1. Societat i dret. Relacions socials i relacions jurídiques Aproximació al concepte de dret. Dret i força. Normes socials, morals i jurídiques. El dret com a fenomen social. Conflicte i dret. Les funcions del dret.

Tema 2. Dret, Estat i societat moderna Dret i poder. Del feudalisme a la societat moderna. Estat i Estat de dret.

Tema 3. Usos de la paraula dret Ambigüitat i vaguetat del dret. Usos jurídics de la paraula dret: subjectiu, objectiu, axiològic. Dret objectiu, dret subjectiu i justícia. El dret com saber jurídic.

Tema 4. Normes jurídiques: estructura i elements Ell lenguatge prescriptiu. Normes i proposicions normatives. Estructura i elements de les normes. El nucli normatiu i els elements de les normes prescriptives. Tipus de normes jurídiques: imperatives i permissives; abstractes i concretes; escrites i consuetudinàries. Normes de ius cogens i normes de ius dispositivum. Normes primàries i normes secundàries. Regles i principis. Normes constitutives.

Tema 5. Normes jurídiques: atributs formals i materials Atributs que expressen relacions formals: validesa, vigència i aplicabilitat jurídica. Atributs que expressen relacions materials: eficàcia i efectivitat de les normes jurídiques.

Tema 6. Fonts de producció jurídica Fonts del dret. Sistema de fonts de l'ordenament espanyol. Llei, costum i principis generals del dret. El principi de legalitat. La jurisprudència i el dret. La Unió Europea i l'ordenament jurídic comunitari.

Tema 7. Interpretació i aplicació jurídica La interpretació del dret. Classes d’interpretació. Mètodes ilímits de la interpretació. La justificació dels casos difícils.L'aplicació del dret. Formes de resolució jurídica de conflictes:resolució extrajudicial i resolució judicial.

Tema 8. L’ordenament jurídic Sistema jurídic i ordenament jurídic. Criteris organitzatius del’ordenament jurídic: jerarquia, especialitat i temporalitat. La plenitud i el problema de les llacunes. La coherència i el problema de les antinòmies.

Tema 9. Conceptes jurídics fonamentals Dret públic i dret privat. Deure jurídic. Il·lícit i responsabilitat. La sanció. Dret subjectiu. Persona física i persona jurídica. Drets Humans i drets fonamentals

Tema 10. Dret i justícia Les relacions entre el dret, la moral i la justícia. Teories de la justícia.

• L. Prieto Sanchís, Apuntes de teoría del Derecho ,
• M. Atienza, El sentido del derecho ,

ÍNDICE

PRIMER PARCIAL

Tema 1. Sociedad y derecho. Relaciones sociales y relaciones jurídicas………………………..…….…… 9 Tema 2. Derecho, Estado y sociedad moderna……… ……. ……………….…………………..……………………. Tema 3. Usos de la palabra derecho………………….…………………………………………..……………………….2 2 Tema 4. Normas jurídicas: estructura y elementos……………………………...…………………………………2 4

SEGUNDO PARCIAL

Tema 4.2. La estructura de la norma……………………………………………..……………………………………….3 1 Tema 5. Normas jurídicas: atributos formales y materiales………….....…………………………………….4 2 Tema 6. Fuentes de producción jurídica…………………………………..…………………………………………....5 1 Tema 6.2. Jurisprudencia ¿es fuente del Derecho?.......................................................... Tema 7. Interpretación y aplicación jurídica…………………….………………………………………..………………… Tema 8. El ordenamiento jurídico……………………….………………………………………………………………….9 0

PRIMER PARCIAL

TEMA 1. SOCIEDAD Y DERECHO. RELACIONES SOCIALES Y RELACIONES

JURÍDICAS

Sanchís pág. 13 a 31 Atienza pág. 32 a 35

1. El derecho como fenómeno histórico-social

El Derecho se había definido tradicionalmente como que era algo inherente hasta finales del siglo XIX. Hasta entonces, se defendía que todas las sociedades que habían existido tenían derecho, existía lo que se llamaba “el horror del derecho”. Jean Carbonnier llegó incluso a decir que entre los animales también tenían derecho en sus manadas. Esto se plasmó en un aforismo “ ubi societas ibi ius ” (donde hay una sociedad hay derecho). Este mito lo desmontaremos, el Derecho está unido a un momento histórico.

1.1 ¿Sociedades sin derecho?

A finales del siglo XIX, en la antropología se descubrió que existen sociedades sin derecho. El primero en descubrirlo fue Lewis Morgan en 1876 en las comunidades primitivas.

Bronisław Malinowski de origen polaco fue a los mares del sud, a Trobrand y allí descubrió sociedades muy simples, recolectoras, pescadores, de pocos ganaderos. Estos no vivían en ciudades, sino en clanes. Utilizaban medios de protección no asignados a un individuo concreto, sino que se asignaban a toda la comunidad. Tampoco había clases sociales, una disputa por los medios de protección. No había una conflictividad estructural, sino moral, debido a las disputas.

Estas sociedades, tenían normas, no hay sociedad sin norma. Las primeras normas son sobre tabús de determinadas frutas que no hay que comer y sobre el incesto. Tampoco había una autoridad determinada, sino que toda la comunidad decidía. Malinowski dijo que la pena mayor con la que se podía castigar era obligar a tirarse desde lo alto de una palmera a la persona que no había respetado las normas de la comunidad, mientras la comunidad miraba el castigo. Por tanto, hay normas de trato o uso social, moralidad positiva. Estas comunidades se caracterizan, porque solo con estas normas, ya es suficiente para asegurar la cohesión y el orden social.

1.2 Conflicto y derecho

Comunidades primitivas y sociedades tradicionales

En el 10.000 a.C. aparecen las sociedades tradicionales, o también llamadas tributarias o de despotismo hidráulico. Aparecen en Mesopotamia, cerca del Ganges, en el Valle del Nilo como dice Anthony Giddens.

En la Revolución Neolítica aparece la agricultura intensiva, se domestican animales como por ejemplo los cerdos, etc. Es entonces cuando aparecen las ciudades, los nuevos saberes (la astronomía, la arquitectura…), las nuevas tecnologías (canales de río…), en definitiva la ingeniería. Por tanto, los medios de producción incrementaron. Esto permitió producir

Los sistemas jurídicos tienen cinco grados:

1. Los mecanismos de mediación o autotutela. Los partes median sin intervención de terceros.
2. Los mecanismos de heterotutela: jueces y tribunales. Interviene un tercero y su decisión es aceptada por las partes.
3. Órganos de fuerza: la policía armada que hacen cumplir las normas.
4. Juristas, profesionales o abogados. Estas personas son las que participan de una forma regular en la resolución de disputas, asesoran a las partes e interpretan el derecho.
5. Órganos legislativos, la legislación, órganos específicos que elaboran normas: leyes, códigos… A partir de aquí, clasificamos a una sociedad dependiendo de estos grados, de si los tienen o no, definimos el tipo de sociedad de qué se trata, su evolución.

Sanchís pág.: 13 a 27

3. Concepto de derecho

El derecho es un conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta humana. “Lo que la ley no dijo, es porque no se quiso”. El problema de la definición del Derecho radica en que el contenido prescriptivo de muchas normas a veces es idéntico en todos los ámbitos de la normatividad. La conclusión parece clara: no existen materias jurídicas y no jurídicas en general, el contenido de las normas (aquello que regulan) no nos informa sobre su naturaleza.

Si no podemos identificar el Derecho por aquello que manda, prohíbe o permite, una posible respuesta consiste en atender a cómo lo hace , a la técnica que utiliza o al modo de presentarse sus normas. Se sugiere que las normas jurídicas, con independencia de lo que regulen, presentan algún rasgo o característica estructural distintiva:

Norma JURÍDICA Norma MORAL Prescripciones negativas o prohibiciones Carácter positivo o de mandato Heterónomas Autónomas Estructura: hipotético o condicional Naturaleza categórica Cumplimiento: coacción Cumplimiento: NO coacción

TEORÍA DEL DERECHO: una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico, cuando es válida con arreglo a lo establecido en un sistema jurídico.

Pero hemos abierto otro problema: en qué consiste un ordenamiento jurídico. Sin embargo, y aquí está el inicio de la respuesta que propusimos, parece que las sanciones jurídicas presentan una característica peculiar, que en su vinculación al uso de la fuerza. Veamos cómo pueden operar las sanciones.

A medio camino entre la moral racional y el Derecho encontramos un amplísimo universo de normas que suele denominarse moral social, costumbres, reglas de trato social , etc.

El incumplimiento de estas normas da lugar asimismo a sanciones o reacciones críticas por parte de la colectividad: el reproche social, la marginación del grupo, etc., medidas que en principio no llevan aparejado el uso de la fuerza. NO ESTAMOS CRITICANDO NORMAS SINO SANCIONES:

1. S. Religiosas: excomunión, entredicho
2. S. Morales: remordimiento de conciencia
3. S. Sociales: reacciones críticas en sus múltiples No consisten en el uso de la fuerza, no pueden ser impuestas mediante la coacción física, ni, en fin, forman parte de un sistema de que regula la fuerza.

El incumplimiento de toda regla puede decirse que genera una consecuencia, pero sólo algunas de esas consecuencias están relacionadas con la fuerza. Cabe decir entonces que una sanción es jurídica cuando su imposición puede hacerse efectiva mediante el uso de la fuerza , y cabe decir también que el Derecho es un sistema normativo que se caracteriza porque estipula en qué y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza.

El DERECHO es un SISTEMA DE FUERZA, cuya singularidad consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza, precisamente porque él mismo es expresión de una fuerza cuyo uso regula.

1. Explicitación positivista del Derecho. El poder detentador de la fuerza representa el fundamento del Derecho en el sentido de que sus normas son creadas por quien ostenta el poder. Es el poder que detenta la fuerza quien crea el Derecho.
2. Perspectiva coactivista. Enfoca las relaciones entre Derecho y fuerza en términos instrumentales: una norma es jurídica porque cuenta con su respaldo en forma de uso de la fuerza. Aquello que las distingue de otras normas es la coacción.
3. Perspectiva Kelsen. La fuerza es su objeto. El Derecho y sus normas regulan la fuerza, regulan los supuestos y condiciones en que la fuerza puede ser usada. El derecho <<es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona […] es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado >>. En el fondo, Derecho y fuerza son dos caras de la mima moneda.

Las 3 perspectivas comentadas son complementarias. Por tanto, el Derecho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas normativos porque sus normas (algunas de sus normas) tienen por objeto la regulación de la fuerza.

Para diferenciar las normas jurídicas de las demás normas se necesita ver que otros tipos de NORMAS existen:

1. Normas morales : son aquellas que asumen por conciencia, conveniencia, por la razón y por cada uno (decir la verdad).
2. Normas sociales o normas del grupo: moral social, costumbres, reglas de trato social. Se asumen en cuanto parte del grupo, el grupo puede ser más amplio o más reducido (bandas urbanas).

El derecho se intenta vincular a la legitimidad. La institucionalización ya no es suficiente. El derecho es algo más que un sistema de fuerza organización, se incorpora una pretensión de justicia , que permite diferenciar el derecho de una banda de malhechores. Pero esto no equivale a justicia sin más, es pues una intención de llevar a cabo la justicia, de la corrección. La justicia se considera como algo relativo, del concepto de justicia, relacionado con los valores, axiológico.

Esta presión se consigue incluyendo ciertos principios: igualdad, seguridad jurídica, y unos principios que permitan sostener qué es correcto. Otra cosa que se incluye, es la buena fe de los gobernantes, es decir, que los mismos gobernantes estén vinculados por el derecho, deben actuar en consonancia al derecho, que lo acaten. Esto último hasta finales del siglo XVIII no surgió, por tanto es algo muy moderno.

Por tanto, la definición de derecho es la siguiente: es un conjunto de normas jurídicas que forman parte de un ordenamiento jurídico, que descansa en, y/o regula el uso de la fuerza (institucionalización) mediante el establecimiento de órganos de producción y aplicación del derecho con la pretensión de justicia.

4. Funciones del derecho como institución social

Hay una ambigüedad social sobre las funciones del derecho. El derecho sirve para muchas cosas: resolver conflictos, ejercerlo, ganarse la vida, etc.

Aforismos:

 NINO << el Derecho, como el aire, está en todas partes>>  <> (allí donde hay sociedad, hay Derecho)

Son aforismos clásicos mil veces repetidos para sostener, primero, que el Derecho es un fenómeno humano o exclusivamente humano; y segundo, que resulta consustancial a toda sociedad, que no es posible concebir una sociedad sin Derecho.

Y a su vez hay muchas teorías, de las cuales veremos tres:

 Robert Merton. Sociólogo, estadounidense. Identificó varias funciones: explicitas/manifiestas o latentes/ocultas.  Las explicitas son consecuencias que se desprenden manifiestamente de las normas.  Por el contrario, las latentes son consecuencias que se producen aunque no estén buscadas por el legislador, como resultar inesperados o no deseables. Esto sigue pasando hoy en día. Ejemplo: los chamanes con la danza de la lluvia se consigue: explicita: lluvia /latente: mantener la calma. Además dijo que hay dos más:  Una función directa : la que se deduce de la norma, es decir, del contenido prescriptivo de la norma y el destinatario de la misma la pude comprender de un modo directo (el que mata va a prisión).

 Función indirecta : (robar es malo), se entra en el terreno valorativo (reacciones psicológicas), el de los sentimientos que en la colectividad suscita su mera existencia o aplicación; la función de la norma reside en el símbolo que ella misma representa.  Karl Marx. Señala tres funciones: -Organizar en clases -Represiva: contener amenazas del orden establecido. -Ideológica: disimular la opresión que se ejerce hoy en día. Para el marxismo el Derecho se define básicamente por desempeñar una función de opresión de la clase dominante a través de la fuerza estatal; y una función ideológica o de encubrimiento de esa misma opresión mediante la proclamación de una igualdad y de unos derechos formales que revisten con apariencia de justicia un sistema de real dominación.

 Manfred Rehbinder. Teórico del derecho alemán. Da otra triple función: I. Función de dirección de la conducta. Ejemplo: el perro que no puede subir al tren, en Alemania, entonces un hombre quiso subir con un oso. Cuando uno interpreta el derecho tiene que interpretar en sentido amplio , no se puede subir con ningún animal, no solo perros. Uno tiene que interpretar el sentido del artículo. El derecho orienta el comportamiento de los individuos: se puede hacer a priori o a posteriori. Cuando son las técnicas fundamentales: las conductas que pretendan delentearse a priori se previenen y a posteriori se reprimen; las conductas que pretenden incentivarse, en cambio, a priori se promueven y a posteriori se premian. En definitiva, en comportamientos valiosos para la sociedad. Por tanto, podemos decir que el Derecho orienta de acuerdo a comportamientos morales, religiosos, de utilidad socialeconómica, etc., que inspiren el sistema jurídico en cuestión. II. Resolución de conflictos. Hay dos modos de hacerlo: un modo judicial y un modo extrajudicial. El judicial es el derecho, leyes, códigos,... Mientras que el extrajudicial dentro del derecho: la mediación donde se da una solución es una resolución pactada por las partes. La mediación es una institución en auge, esto se debe a que los mediadores no tienen por qué ser juristas, y porque los tribunales son carísimos. Representa la función básica del Derecho privado. III. Otras funciones , y en el que se incluyen otras tres:

• Configuración de las condiciones de vida sociales. Resultado directo de la primera función en tanto que nos dirige la conducta configura nuestras condiciones de vida. Eso en definitiva es organizar la vida humana, por eso el Derecho está en todas partes, toda nuestra vida está regulada, no hay ningún hecho de la realidad que no esté regulado, incluso en la sexualidad: en el mismo acto sexual hay normas. La verdadera libertad del hombre se manifiesta cuando se sitúa en un contexto no regulado por el Derecho, cuando hay un vacío legal. Nos referimos a la intervención directa y más intensa de las normas, que también se ha visto incrementada en el E. Social, y que pretende establecer una determinada ordenación de la sociedad y al reparto o distribución de los bienes. Los resortes: prestación directa de bienes o servicios, desde la defensa o seguridad jurídica a la educación, la sanidad o la vivienda; limitación de la autonomía de la voluntad a fin de garantizar, por ejemplo, condiciones dignas de trabajo;

TEMA 2. DERECHO, ESTADO Y SOCIEDAD MODERNA

1. Del Feudalismo a la Sociedad Moderna (siglo XV - XIX)

a) nuevos significados sociales: racionalidad, secularización, individualismo b) principales instituciones (organizaciones): capitalismo, industrialismo, Estado-nación La modernidad y su desarrollo fue resultado de la descomposición de unos significados que estuvieron en activo y fueron practicados en la Edad Media. Para entender el feudalismo – libro G. Duby, Guillermo el Mariscal. Novela que relata la vida del autor. La Edad Moderna nace a finales del siglo XV con un hito que fue el descubrimiento de América en 1492. En esta época se produce una revolución tecnológica (pólvora, brújula, la imprenta,….), nace la primera universidad. Por primera vez nace una confrontación entra la religión y la razón, la ciencia. Aparece el concepto de la racionalidad con René Descartes. La racionalidad establece que toda acción tiene que pasar por el tamiz de la razón, y en consecuencia la ciencia y la tecnología pasan a tener gran importancia. Se descubren nuevas rutas comerciales tanto en África como en América, lo que permitió el surgimiento de las colonias, se importan nuevos productos, aparece la industria metalurgia, el reloj con lo que todo se puede medir, se permite construir nuevas industrias, se permite establecer un horario. Todo esto comportó el surgimiento de las primeras formas del capitalismo y la decadencia del feudalismo, del modelo medieval. Esto comportará consecuencias ideológicas, políticas y sociales. Aparece el individualismo , la “individualidad”, el sujeto, antes era el “ello”. El individuo que se enfrenta al mundo. A su vez aparecen conceptos como el concepto de la dignidad del hombre, la libertad, la autonomía de la voluntad, la responsabilidad, etc. Entonces, el individuo por primera vez se ve en igualdad al otro individuo, ya no se siente subordinado, este sujeto se empieza a preguntar si el gobierno es justo, es legítimo,… Por tanto, hay un cambio de ideas fruto de la racionalización. También, aparece el concepto de la secularización : separación entre lo profano y lo religioso, es decir, las experiencias y toda la vida de los hombres ya no están vinculadas a la religión, sino a la razón. Pero esto no fue absoluto en toda Europa, Rusia fue un sistema feudal hasta 1917, con la Revolución Bolxebique. Esto significó el auge de la burguesía, del comercio que comportó el repoblamiento de la ciudad. Se pasará gradualmente de un sistema gremial (sistema feudal) a los negocios organizados de forma capitalismo, aparece el capitalismo (sistema de producción basada en la relación entre propiedad y capital, y mano de obra asalariada).

En los medios de producción se empiezan a utilizar formas de energía inanimadas (alimentos fósiles: carbón, agua), que comportará la mecanización. La máquina de vapor afectó a los sistemas de producción, la mayoría de esta sociedad moderna ya no trabaja en el campo, sino en talleres (sector secundario). Con ello, se produce un éxodo a la ciudad. La vida en estas ciudades es impersonal y anónima.

Consecuencias económicas de todos estos factores. Mejoría de la calidad de vida de las personas, porque se producía más comida, más trigo. La gente trabaja sus horas, gana en comida. Esto comportó tener más hijos, y como consecuencia crece la población, y con ello más producción para abastecer a la población, mejoría de desarrollo económico.

Consecuencias políticas Los sistemas políticos son más desarrollados, mayor concentración. Todo esto favorece una comunidad nacional más integrada. Antes lo que pasaba en una ciudad a la otra ciudad se le quedaba lejísimo. Ahora, con el desarrollo industrial, la máquina de vapor hay los ferrocarriles, que permite reducir las distancias. Nace la prensa. En este momento nace le Estado- Nación que reúne todas las características del Estado:

 Aparato político  Un territorio  Un sistema legal, un Derecho  Este derecho esté garantizado por el uso de la fuerza.

El estado tradicional era poco definido, las fronteras no eran precisas y había poco soberanía, es decir, el control ejercido sobre los individuos, era débil. Había poco conciencia de pertenencia a la comunidad, había poco interés sobre quien eran los nobles. Ahora nos sentimos identificados por nuestros gobernantes. En los estados nacionales, los que viven ya son ciudadanos, en tanto que tienen derechos y deberes, y además se reconocen a sí mismos como parte de una nación. La idea de la cristiandad cambiará con las iglesias protestantes. Se identifica el individuo con la iglesia de su estado: católico, calvinista,…. Aparece la idea del nacionalismo: el orgullo de pertenecer a Francia, Italia,... Los estados nacionales no siempre coinciden con las nacionalidades. Puede haber diferentes nacionalidades coexistiendo en un mismo estado nacional. En el Estado nacional se desarrollan unas leyes que se aplican a todos los que están

Como el derecho influye sobre el poder La respuesta depende del concepto de derecho que utilicemos, del contexto histórico y, del modo de distribución y del ejercicio del poder. El poder constituye la única o, la suprema fuente de Derecho; sólo el poder está en condiciones de responder su voluntad en el uso o la amenaza de la fuerza organizada. Ésta es la que pudiéramos llamar visión positivista. Ya en Roma se encuentran afirmaciones que revelan esta dependencia del Derecho respecto del poder. Pero, sobretodo, será en el periodo de formación y fortalecimiento concepción del Derecho que hace de todo lo jurídico una expresión directa del poder. El Estado se juridifica (regula el uso de la fuerza limitando su poder con la ley). El sometimiento del poder político al derecho. El uso de la fuerza no es ilimitado sino que es regulado por el derecho. Encontramos diversas gradualidades:

 Estados absolutistas  Estado constitucional: ninguna actividad del poder político, puede operar al margen del derecho.  tribunales contenciosos administrativos: regulan la actividad del poder.

El derecho se configura como un derecho Estatal. El estado tiende a verse desde el punto de vista del derecho. El poder del Estado es legítimo porque lo aceptamos ya que es un poder sometido al derecho. Visto que la fuerza coactiva es el elemento exclusivo de la norma jurídica y visto que es un atributo esencial del poder político. Por tanto, el poder político constituye la única fuente del derecho. Esta relación entre Estado y fuerza no siempre ha sido igual. Derecho y estado son conceptos que no pueden entenderse el uno separado del otro. Esa conexión se acentúa particularmente en la época moderna, en la que Derecho y Estado tienden a aparecer como las dos caras de la misma moneda. El derecho se configura como Derecho estatal, como el conjunto de normas procedentes del Estado. Pero por otro lado, el Estado tiende a verse des del punto de vista del derecho, el poder del Estado es legítimo porque es un poder sometido al Derecho. El Estado es la forma de organización política unitaria y centralizada que pretende ejercer el monopolio de la violencia es un cierto territorio, con carácter exclusivo y excluyente; su atributo esencial es la soberanía. Sin embargo, el iusnaturalismo no niega el papel del poder y de las instituciones, pero siempre ha rehusado ver en el Derecho una obra exclusivamente estatal. Asimismo, ocurre que en

ciertos periodos históricos se ha carecido de formas estatales y centralizadas y con ello ha sido fácil prescribir la comentada relación entre Derecho y poder.

Cómo el poder influye sobre el Derecho Visto que la fuerza coactiva es algo propio de las normas jurídicas, ésa fuerza es un elemento esencial del poder político. La norma jurídica puede conllevar una sanción jurídica impuesta por la coacción (Estado/poder). En la Edad Media no había estado pero se aplicaba el uso de la fuerza que reforzaban las normas jurídicas. El derecho no se concebía por un legislador personal sino que eran diversas personas de la nobleza. El estado constitucional nace del positivismo después de la segunda guerra mundial. El Derecho regula el uso de la fuerza, designa los órganos que pueden decidirla y aplicarla y diseña los procedimientos para ello, puede decirse que todo poder es un poder jurídico y, por tanto limitado por normas. Así, pues, como tanto ha subrayado E. Díaz, todo Estado es un Estado de Derecho, porque todo Estado se expresa y regula a través de normas jurídicas, en sentido estricto este nombre debe reservarse para designar una concreta forma de organización política caracterizada por el especial sometimiento del Estado de Derecho.

a) EL IMEPERIO DE LA LEY. Entendiendo por ley aquella creada por un órgano representativo y dotada además de un carácter general y abstracto. b) LA SEPARACIÓN DE PODERES. Limitación del poder ejecutivo y que comprende dos subprincipios:  LEGALIDAD: toda actividad de los poderes públicos ha de contar con el respaldo de la ley.  INDEPENDENCIA JUDICIAL: supone que la aplicación del Derecho se encomienda a sujetos y órganos independientes, inamovibles y predeterminados por la ley, lo que es garantía de su imparcialidad. c) GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. El Estado de Derecho comprende, como mínimo, los derechos civiles y políticos.

Ahora bien, el modelo de Estado de Derecho europeo que acabamos de dibujar ha conocido una importante evolución desde mediados del siglo XX, por lo que a las anteriores características poden sumarse estas dos:

1. La EXSISTENCIA de COSNTITUCIONES RÍGIDAS. Supone que el poder no es sólo ejecutivo, sino también legislativo; y consecuentemente que el control judicial ya no

El Estado de Derecho es una forma determinada de Estado, con una serie de características o elementos diferenciales respecto a otros tipos de Estado. Como realidad histórica, el Estado de Derecho surge en la Revolución francesa de 1789 y es, el resultado de la reacción contra el antiguo régimen absolutista. Acabar con este régimen es el objetivo de todos los movimientos políticos y sectores doctrinales que contribuyen a la formación teórica y creación histórica de los Estados de Derecho. Para comprender por qué nace y qué es el Estado de Derecho hay que conocer la situación anterior, es decir, el Estado Absoluto o el Estado-policía. En el desarrollo histórico de las formas estatales, la etapa del Estado moderno en la que la forma de Gobierno es la monarquía absoluta se conoce efectivamente con el nombre de Estado-policía. Esta expresión, que contiene un sentido peyorativo, es acuñada por los historiadores alemanes del siglo XIX para definir el antiguo régimen absolutista. En el Ancien Régime la configuración del Estado realizada por la monarquía supone la concentración de poderes en la figura del monarca y correlativamente el ejercicio arbitrario de los mismos. El Estado-policía o Estado absoluto, contra el que se alzan los revolucionarios franceses, queda plasmado gráficamente en las palabras que dirige a Luis XIV uno de sus cortesanos: <<Todos vuestros súbditos os deben su persona, sus bienes, su sangre, sin tener derecho a pedir nada. Sacrificando todo lo que ellos tienen cumplen su deber y no os dan nada, porque todo es vuestro>>. Para poner fin a esta situación, para acabar con la arbitrariedad y garantizar la libertad individual, el Estado debe proveerse de las notas antes apuntadas convirtiéndose en Estado de Derecho. Así pues, los elementos del Estado de Derecho serán en términos generales los siguientes: imperio de la ley , entendiendo la ley como emanación de la voluntad general; orientación de la ley a la defensa de los derechos y libertades fundamentales ; división de poderes y legalidad de la actividad administrativa. Los diversos modelos técnico-prácticos de organización en estos objetivos se manifiestan, y que a continuación describiremos, muestran las diferentes posibilidades de realización de las notas que configuran el Estado de Derecho de forma general, aunque cuando hablemos del Estado Constitucional observaremos que algunas de estas notas ya son casi irreconciliables a su sentido original.

b) caracteres del Estado de derecho a) imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general. El «imperio de la ley» constituye la nota primaria y fundamental del Estado de Derecho ( Rule of Law ). En el contexto que arranca del liberalismo y culmina en la democracia y el socialismo, por ley debe entenderse la formalmente creada por el órgano popular representativo (Parlamento o Asamblea Nacional) como expresión de la voluntad general. En el Estado de Derecho la ley es

la concretización racional de la voluntad popular, manifestada, con las posibles intervenciones del ejecutivo a que después aludiremos, a través de un órgano de representación popular libremente elegido. La ley ordinaria se conexiona y subordina a la ley fundamental (Constitución) y el control de constitucionalidad de las leyes asegura precisamente esa conexión y subordinación.

b) división de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. La existencia de un régimen de división o separación de poderes es también, en segundo lugar, exigencia ineludible para un Estado de Derecho. Significa esto que la creación de las leyes (función legislativa) corresponde al poder legislativo y que la aplicación de las leyes (funciones ejecutiva y judicial) corresponde bajo esas dos formas a los poderes ejecutivo y judicial. Quiere esto decir, fundamentalmente, que no podrán ser considerados legisladores, en sentido estricto y formal, los órganos ejecutivos, a pesar de sus facultades normativas, ni tampoco» los órganos judiciales del Estado; que los titulares de los poderes legislativo y ejecutivo no podrán juzgar, ni inmiscuirse indebidamente en la función judicial; y que los encargados de la función ejecutiva no coincidirán con los órganos legislativos ni con los judiciales. Como es bien sabido, el principio de la separación de poderes no debe entenderse en forma absoluta y rígida como si las diferentes funciones y poderes de un mismo Estado constituyesen compartimentos aislados, totalmente incomunicables entre sí. Al contrario, no se trata propiamente de una rígida separación, sino, más bien, de una distribución o división de funciones y poderes, necesitada de una serie de relaciones, controles e intervenciones mutuas y recíprocas. Y esto, como escribe Kelsen , por un doble tipo de razones; una primera, de carácter general, debido a que «la distinción entre creación y aplicación del Derecho —que constituye, dice, la base del dualismo entre poder legislativo y ejecutivo (entendido éste en su sentido amplio, es decir, comprendiendo tanto el ejecutivo propiamente dicho como el judicial)— posee solamente un carácter relativo»; y otra, segunda, de carácter más específico, basada en que «el significado histórico del principio de la separación de poderes reside precisamente en el hecho de que dicho principio, más que una separación de poderes, lo que pretende es evitar la concentración de los mismos». La separación de poderes constituye, en efecto, el resultado histórico de la lucha contra el absolutismo de los reyes en nombre de los derechos del pueblo: legislativo popular, pues, intentando limitar el poder omnímodo del ejecutivo, en buena medida dominado por el rey, y junto a ello, lucha por la independencia de la función judicial. El sentido histórico e ideológico del principio de la separación de poderes es, así, evitar la concentración de poder en manos,