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DIRECTOR: MIGUEL A. ALMEYRA ISSN:^ 2250-4346 -^ RNPI:^^5075987
Suplemento
PENAL Y PROCESAL PENAL
noviembre De 2016 - nº 10
Doctrina
el nuevo procedimiento de hechos flagrantes en el obsoleto sistema pro- cesal penal Javier A. De Luca y Francisco Figueroa .................................................. 1
reglas “nelson mandela”. Un piso mínimo de derechos humanos para las personas detenidas Carlos E. Llera ........................................................................................... 4
nota a FaLLo
La doble mirada del derecho penal argentino: lesa humanidad y el resto de los delitos Alberto Pravia............................................................................................ 8
jurispruDencia
impUgnación De La sentencia penaL. rechazo dogmático de re- cursos de apelación. abuso infantil. necesidad de toma de decisiones que garanticen un procedimiento legal justo y eficaz para la mujer (cs)......
incorporación De prUeba por LectUra. robo en poblado. tes- timonio de la víctima. procedimiento previsto en el art. 391 del cód. pro- cesal penal de la nación. recaudos de validez exigidos por la corte supre- ma. absolución. in dubio pro reo. Declaración de reincidencia. ausencia de fundamentación y nulidad (cncascrim. y correc.)...........................
obtención iLegaL De La prUeba. correos electrónicos. correspon- dencia privada. Derecho a la intimidad. ausencia de orden judicial. nuevas tecnologías (tcasación penal, buenos aires) ........................................
El nuevo procedimiento de hechos flagrantes
en el obsoleto sistema procesal penal
Javier A. De Luca y Francisco Figueroa
suMario: i. introducción. — ii. Flagrancia. — iii. procedimiento especial. — iv. casos en que no corresponde el procedimiento de flagrancia. — v. audiencias multipropósito. —
vi. encierro cautelar. — vii. producción de prueba. — viii. Juicio unipersonal. — iX. recursos. — X. consecuencias, incumplimiento y plazos. — Xi. competencia. — Xii. reflexiones finales.
i. introducción
Recientemente se informó la sanción de una ley (1) que reforma el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) vigente (2) y el nuevo (3) e introduce un nuevo procedimien- to abreviado en casos de flagrancia.
Una lectura global del ordenamiento pro- cesal dotará de sentido los artículos que la nueva ley introduce y/o modifica los hoy vi- gentes.
Sólo no podemos perder de vista la esen- cia de la norma al analizarla, ya que intro- duce un procedimiento especial para deter- minados casos delictivos donde las notas características son la oralidad y la publici- dad de las audiencias preliminares, además prima el contradictorio entre las partes y el juez resuelve el conflicto suscitado entre ellas como tercero imparcial: existe una ver- dadera división de roles. Durante la audien- cia el fiscal atribuye un hecho al imputado oralmente y la defensa realiza las manifes- taciones pertinentes de igual forma, se forja el contradictorio, la bilateralidad y la inme- diación. Luego de escuchar las posturas de las partes, el juez resuelve inmediatamente, por lo que se cumple con la continuidad del proceso y la concentración.
En síntesis, el proceso de flagrancia pro- puesto es de corte acusatorio (conforme arts. 18 de la Constitución Nacional; 8.1 de la Convención Americana de Derechos Hu- manos; 14.1 del Pacto Internacional de Dere- chos Civiles y Políticos; 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hom- bre; 10 y 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). (4)
Sin embargo, de la lectura de la ley surgen algunos que ponen en tela de juicio la natu- raleza de la norma. A su vez aparecen al- gunos cuestionamientos que no podrán ser resueltos sin una modificación legislativa.
ii. Flagrancia
La ley sancionada en su art. 8º establece que “ habrá flagrancia si el autor del delito fue- ra sorprendido en el momento de intentarlo, co- meterlo, inmediatamente después, si fuera per-
seguido o tuviera objetos o presentase rastros que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar de un delito”.
Las diferencias entre esa redacción y la del art. 285 del CPPN vigente (5) son sutiles y radican en que la nueva aclara que el pro- cedimiento especial se aplica si el autor es sorprendido desde el inicio de la ejecución del hecho hasta inmediatamente después de cometerlo y ahora exige que de la perse- cución, los objetos o rastros deben permitir razonablemente que acaba de participar del delito. Con la anterior redacción no se acla- raba expresamente que el procedimiento se aplicaba a quien es sorprendido desde el principio de la ejecución y los objetos y datos debían permitir presumir su participación.
Según la nueva redacción, el fiscal única- mente podrá analizar la viabilidad del pro- cedimiento de flagrancia cuando esté frente a un sujeto que haya sido aprehendido: 1) al intentar cometer el suceso (debe existir principio de ejecución); 2) durante su perpe- tración; 3) inmediatamente después de co- meterlo mientras es perseguido (ya sea por algún agente de las fuerzas de seguridad, el damnificado y/o un ciudadano que presen- ció el hecho); 4) tuviera objetos que permi- ten sostener razonablemente que acaba de participar en la comisión de un delito; o 5) presenta rastros que permiten sostener ra- zonablemente que acaba de participar en la comisión de un delito.
Entonces, podría aplicarse el proce- dimiento especial a los casos de flagrancia propiamente dicha o estricto sensu , cuasi fla- grancia y flagrancia presunta. (6)
La primera acontece cuando el hecho es percibido a través de los sentidos y, por ende, la evidencia de su comisión no admite dudas porque el autor es descubierto en el momento que realiza el hecho punible (su- puestos 1 y 2).
En la cuasi flagrancia el autor del ilícito no es aprehendido en el momento de cometer- lo, sino inmediatamente después por haber sido perseguido por el personal policial, el damnificado o personas que hayan observa- do lo acontecido (supuesto 3).
Por último, la flagrancia presunta es cuando el autor del ilícito es aprehendido con objetos o presenta rastros que permiten afirmar con seguridad y razonablemente que acaba de participar de la comisión de un delito (supuestos 4 y 5).
iii. procedimiento especial
Los arts. 2º a 7º de la nueva ley establecen el nuevo procedimiento de flagrancia y los requisitos que deben corroborarse para que proceda.
En primer lugar, el fiscal debe verificar la presencia de dos requisitos objetivos an- tes de solicitar al juez que aplique el proce- dimiento de flagrancia. Puntualmente de- berá determinar si está en presencia de un supuesto de hecho, que encuadre en alguno de los 5 supuestos enunciados en el acápite anterior y que el delito a que dé lugar no esté previsto con pena mayor a 15 años de prisión o de 20 años de prisión en caso de que se tra- te de un robo con arma de fuego (art. 166.2, segundo supuesto del Código Penal) o de abuso sexual agravada por algunas de las circunstancias enunciadas en el párrafo 4º del art. 119 del Cód. Penal (CP).
Verificados esos dos requisitos y de con- siderar el fiscal que no se trata de un hecho complejo o que la producción de prueba no demandaría más tiempo del que la ley otor- ga para este procedimiento especial, solici- tará al juez que de trámite de flagrancia al hecho y, por ende, el magistrado deberá fijar una audiencia dentro de las 24 horas (excep- cionalmente prorrogable por 24 horas más).
La inteligencia literal de la ley sugiere que una vez verificadas las circunstancias objeti- vas ya analizadas el fiscal debería requerir al juez que se aplique el procedimiento de fla- grancia. Sin embargo, entendemos que no sólo deben valorarse únicamente esos requi- sitos, sino que también debe tenerse en consi- deración la particular situación de cada caso.
Nos referimos a la complejidad del suce- so o de algunas pruebas a realizarse, ya que existe una amplia gama de delitos que por las circunstancias en que un posible autor es aprehendido y la escala penal permitiría
aplicar este procedimiento que, sin embar- go, dada la pluralidad de víctimas y/o prue- bas a producir, se tornaría imposible el cum- plimiento de los plazos. (7)
Este asunto dependerá de la evaluación del fiscal respecto de si considera que ya cuenta con pruebas suficientes para demos- trar su caso (sostener una acusación e hipo- tetizar una condena) en la etapa subsiguien- te. Y en esta evaluación, el juez no debe in- miscuirse, so pena de violar el principio de imparcialidad, porque la carga de la prueba corresponde a quien acusa.
Se suma a ello que uno de los motivos que se confieren en la ley a la defensa para oponerse al régimen abreviado es la com- plejidad del caso (art. 4º de la ley, párrafo 3). El fiscal de antemano podría prever esta situación y directamente no solicitar que se aplique este procedimiento a esos casos complejos. (8)
Retomemos el trámite del proceso abre- viado.
Una vez que el fiscal entiende que corres- ponde que el caso tramite bajo el proce- dimiento especial y así se lo solicita al juez, éste deberá fijar una audiencia oral inicial dentro de las 24 horas desde la detención, excepcionalmente prorrogable por otro tan- to, cuando no hubiere podido realizarse por motivos de organización del tribunal, del fiscal o de la defensa o cuando el imputado lo solicitare para designar un defensor par- ticular. Entendemos que una prórroga del estilo se justificaría únicamente en los casos que se encuentre comprometido el derecho de defensa en juicio, puntualmente cuando el detenido solicita la prórroga para desig- nar letrado de su confianza. (9)
A la audiencia deberán concurrir el juez, el representante del Ministerio Público Fis- cal, el imputado y su defensor. Además se deberá notificar a la víctima su realización, y podrá concurrir a fin de ser escuchada y, eventualmente, ser tenida como parte que- rellante.
La normativa agrega que la víctima podrá declarar sin la presencia del imputado y con
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el debido control de la defensa. En este punto, si bien la ley no lo aclara, debemos poner de resalto que ello debería ocurrir únicamente de manera excepcional, pues es un derecho de jerarquía constitucional del imputado estar presente en aquellos actos en que se produzca prueba incrimi- natoria para poder controlarla y confron- tarla. Y recordemos que el imputado tiene derecho a confrontar a la víctima (10). Exis- ten casos excepcionales, como los delitos sexuales, o en los que las víctimas son me- nores, o existe una situación de coacción bastante evidente del o los imputados a los testigos.
Durante la audiencia inicial el juez debe- rá identificar al imputado, el representante del ministerio público fiscal le hará saber el hecho que se le atribuye y la prueba que lo incrimina. Además se deberá resolver si existen elementos de convicción que justifi- quen el encierro cautelar, pues de lo contra- rio deberá recuperar la libertad (11). Sobre el punto nos detendremos en el apartado co- rrespondiente.
Dirimida la cuestión de la libertad del imputado se fijará una audiencia de clausu- ra que no podrá superar los 10 días de man- tenerse la detención (excepto que la defensa solicite que el plazo se extienda hasta 20 días para garantizar el correcto ejercicio de defensa en juicio de su asistido) o de 20 días si estuviera en libertad.
Durante la audiencia de clausura el juez otorgará la palabra a la querella si hubiera, luego al fiscal, para que soliciten el sobre- seimiento del imputado o la elevación a jui- cio, en cuyo caso deberán acompañar un es- crito donde surja la descripción del hecho y la calificación legal que le asignan. Además, pueden solicitar que se imponga prisión pre- ventiva al imputado, que puede o no ser con- cedido por el juez.
La defensa efectuará sus consideraciones al respecto en los términos del art. 349 del Cód. Procesal Penal de la Nación que deberá expresarlas de manera oral.
El juez resolverá según las reglas previs- tas en el art. 351 del CPPN vigente (resolu- ción que define la controversia entre fiscal y defensa acerca de si corresponde o no ele- var la causa a juicio) y decidirá sobre la pri- sión preventiva. A la vez la norma lo faculta
a diferir la lectura de los fundamentos hasta un plazo de 3 días.
Entre las cuestiones a resolver se encuen- tra la privación de la libertad del imputado, por lo que —al igual que sucede con la ex- carcelación, arts. 316 y ss. del CPPN vigen- te— la resolución debe ser inmediata.
Si existiese un caso complejo que justifi- cara hacer uso del plazo previsto para dar a conocer los fundamentos, la causa debería tramitar por la vía ordinaria.
Una vez elevada la causa a juicio (12) se de- berá notificar a las partes, dentro de las 48 horas de recibido el caso, de la constitución del tribunal y se las citará a una audiencia oral —en un plazo que no podrá superar los 5 días— para ofrecer prueba para el juicio.
Durante esa audiencia el juez resolverá la procedencia de la prueba ofrecida por las partes y si el imputado estuviese en prisión preventiva se discutirá sobre la necesidad de su vigencia. Además se podrán plantear nulidades y excepciones no planteadas con anterioridad.
Los planteos deberán ser resueltos oral- mente y en esa audiencia se fijará fecha de juicio oral en un plazo que no podrá superar los 20 días desde la radicación del caso ante el juez de juicio.
En todos los casos sometidos al proce- dimiento de flagrancia que prevean una pena máxima de 15 años su juzgamiento se realizará por un único magistrado.
El secretario labrará un acta sucinta del contenido de las audiencias, la que a su vez será grabada en su totalidad en soporte de audio y, en la medida de las posibilidades, también en video.
Hasta aquí expusimos sintéticamente el nuevo trámite abreviado de los casos de flagrancia y tratamos algunos puntos con- trovertibles. Ahora ingresaremos a realizar un análisis de algunas otras cuestiones con- trovertibles que surgen de la ley comenta- da y que ameritan ser tratadas en acápites separados.
El procedimiento todavía vigente al mo- mento en que se escribe este opúsculo es sustancialmente distinto, pues únicamente
procede en aquellos casos donde la perso- na es sorprendida en flagrancia (art. 285, CPPN) y el juez entiende que no procede la prisión preventiva. El fiscal tiene 15 días para hacerle saber el hecho y la prueba que incrimina al imputado, recolectar la prueba faltante y, al finalizar, se expede si corres- ponde elevar la causa a juicio o sobreseer al imputado. Sin embargo, actualmente el imputado tiene la opción de elegir que a su hecho se le aplique el proceso ordinario. (13)
iV. casos en que no corresponde el procedimien- to de flagrancia
Este procedimiento especial no regirá para aquellos supuestos no abarcados por el concepto de flagrancia ya analizado, cuan- do la pena máxima supere los límites de 15 o 20 años, según el delito, o cuando la com- plejidad del caso imponga la necesidad de investigar el suceso según el procedimiento ordinario.
Sin embargo en el art. 2º expresamen- te se establece que las disposiciones de la ley no se aplicarán “ cuando el o los hechos de que se traten tuvieran lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos o sociales, o de cualquier otro derecho constitucional. Si con motivo u ocasión de la protesta social se come- tieren delitos comunes en flagrancia, podrán ser sometidos a las disposiciones del presente título ”.
La redacción de la norma no resulta del todo feliz y tampoco se advierte el sentido de su incorporación (14). Si una persona se encuentra ejerciendo un derecho previsto en la Constitución Nacional o en los trata- dos internacionales con igual jerarquía, no estamos frente a un delito, sino en un su- puesto de ejercicio legítimo de un derecho (art. 34, inc. 4, CP). Por lo que en aquellos supuestos en que el ejercicio legítimo de un derecho encuadre formalmente en algún tipo penal, el accionar está amparado por la norma constitucional y se justifica su ac- cionar (según la postura que se asuma, pues hay quienes entienden que torna atípica la conducta).
Ahora bien, si durante el ejercicio de ese derecho constitucional se comete un delito no amparado por ese ejercicio legítimo esta- mos frente a un hecho ilícito y según cuáles fueran sus características, complejidad y el contexto en que se comete podrá ser someti-
do a este proceso especial o, sino, al proceso ordinario. (15)
Es evidente que se refiere a la protes- ta social y al art. 194 del Cód. Penal, que se emplea para disolverlas y criminalizar a sus protagonistas. Es muy probable que el legislador haya querido excluir del supues- to de flagrancia los casos de piquetes y afi- nes, para evitar la aplicación de este proce- dimiento acelerado a esos casos.
V. audiencias multipropósito
El art. 4º, primer párrafo, de la ley san- cionada establece que las audiencias serán multipropósito e implica que podrán discu- tirse cuestiones distintas a la pretendida al momento de fijarse la audiencia.
Es decir, no es obligatorio que la audien- cia se circunscriba al motivo que la originó, sino que se podrán discutirse cuestiones inherentes a la libertad del imputado, po- drá declarar si él o su defensor lo entien- den necesario, podrán tratarse cuestiones de nulidades procesales, de conexidad y/o competencia, requerirse que al conflicto se le aplique una solución alternativa y cual- quiera otra cuestión que las partes deseen plantear y someter a discusión.
Respecto a las formas alternativas de so- lución del conflicto la nueva ley no introduce nuevas maneras a la ya prevista: la suspen- sión de juicio a prueba. También se mantie- ne como otra forma de finalizar el proce- dimiento, el acuerdo de juicio abreviado. Sin embargo el art. 6º establece que las partes podrán presentar ante el juez algunas de esas opciones desde la audiencia inicial has- ta la audiencia de control de acusación, bajo pena de caducidad.
En este punto renace una vieja discusión acerca de quién tiene la potestad de legislar sobre las causales de extinción de la acción penal; es decir si es una facultad delegada en el Poder Legislativo nacional o reservada por las provincias para el Poder Legislativo local.
Recientemente, se dictó la ley 27.147 (16) , que incorporó al art. 59 del Cód. Penal, como causal de extinción de la acción penal: a) por aplicación de un criterio de oportuni- dad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; b) por
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Al día de hoy no fue promulgada o publicada, aparen- temente para ganar tiempo para desarrollar su implementa- ción, que implica inyección de recursos económicos y huma- nos y la modificación de tareas de los distintos actores que llevarán adelante los procedimientos. (2) Ley 23.984 de 1991 y sus modificatorias. (3) Ley 27.063 (promulgada el 9/12/14 y publicada en el BO 10/12/14), actualmente suspendida mediante decreto de necesidad y urgencia nº257/15 del 24/12/15 (B.O.: 29/12/15). (4) DE LUCA, Javier A. - FIGUEROA, Francisco - RA- MOS, María Ángeles “Principios fundamentales en el nue- vo sistema procesal penal”, publicado en elDial DC1F54, el 15/7/15. También, CS, Fallos: 333:1687, voto de E. R. Zaffa- roni y Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III cnº 14.361 “Juan Darío Moreira s. recurso de queja”, rto. El 6/3/11. (5) La redacción anterior del art. 285 CPPN establecía: “se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediata- mente después; o mientras es perseguido por la fuerza públi- ca, por el ofendido o el clamor público; o mientras tiene obje- tos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar de un delito”. (6) NAVARRO, Guillermo R. - DARAY, Roberto R., “Có- digo procesal penal de la nación. Análisis doctrinal y juris- prudencial”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2014, t. II, 5ª ed. am- pliada y actualizada, ps. 732 a 742; D’ALBORA, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2005, t. II, 7ª ed. ampliada, corregida y actualizada por Nicolás D’Albora,
ps. 783 a 793. También, CUBAS, Ximena, “Análisis del pro- ceso penal inmediato en el caso de flagrancia delictiva”, Re- vista de Estudiantes Ita Ius Esto, http://www.itaiusesto.com/ wp-content/uploads/2016/09/fmi-lima.pdf. Además, Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala IV cnº 62.763 “Brian Mateo Gómez s/recurso de casación”, rto. El 24/6/14; Cámara en lo Penal de la circunscripción judicial de Trelew, “S., E. R. y otros s/robo agravado por el uso de arma de fuego” (carpeta 6.248 OJ Tw - legajo 60.126 OUMPF Tw), rto.: 22/3/16; y Cámara en lo Penal de la circunscrip- ción judicial de Comodoro Rivadavia, “Gabriel Antonio Ba- rrionuevo s/ robo” (carpeta 7.997 y legajo fiscal 69.163), rto.: 9/11/15. (7) Piénsese en un caso donde el conductor de un tren actúa negligentemente y causa el descarrilamiento de la formación, motivo por el cual produce lesiones de distinta gravedad a 600 pasajeros y la muerte de 40 personas. Los peritajes para determinar la/s negligencia/s en las que in- currió, sumado a los peritajes médicos para determina de manera científica la gravedad de las lesiones y causas de fa- llecimiento en modo alguno podrían finiquitar en el término de 10 días hábiles (si se mantuviera la detención del conduc- tor) o 20 días si le dieran la libertad. Así podríamos enun- ciar varios supuestos que objetivamente encuadrarían en el procedimiento especial pero su complejidad impiden dar ese trámite. (8) En definitiva este procedimiento se encuentra reser- vado para los casos donde casi no puede discutirse la inter- vención en el suceso, sino que únicamente se podrá discutir la validez de los actos iniciales, del proceso judicial y even- tualmente el quantum de la sanción penal.
(9) En este punto no se puede perder de vista que la finali- dad de la audiencia es que la persona sometida a proceso sea llevada ante un juez, que conozca el hecho que se le atribuye, la prueba que lo incrimina, brinde su versión de los hechos (de así entenderlo) y se resuelva si debe permanecer en de- tención o recuperar la libertad. (10) BINDER, Alberto M., “Introducción al derecho pro- cesal penal”, Ad Hoc, 2ª ed. actualizada y ampliada, 5ª reim- presión, Bs.As., 2009, p.157. También Corte IDH, “Caso Cas- tillo Petruzzi”, sentencia del 30/05/1999; Tribunal Europeo de Derecho Humanos, “caso Brandstetter”, sentencia del 28/08/1991, Series A, n/211; y CS, “BENITEZ”, del 12/12/ (Fallos: 329:5556), “Alfonso” (A.935.XLI del 25/9/07) y “Pa- tri” (P.483.XXXIX del 8/5/07). (11) Recordemos que los únicos fundamentos objetivos que justifican el encierro cautelar son el peligro de fuga o el entorpecimiento de la justicia. Así lo establecen los arts. 18 de la CN; 7.1, 7.2, 7.3 y 7.5 de la CADH y 14.3.c del PIDCyP. Además es el criterio fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los precedentes: “Suárez Rosero”, rto.: 12/11/1997 y más cercano en el tiempo “Bayarri vs. Ar- gentina”, rto.: 30/10/08. También la Comisión Interamerica- na de Derechos Humanos hizo lo propio en el informe 86/ “Peirano Basso vs. Uruguay”, rto.: 6/8/09. Esta interpreta- ción fue receptada por nuestra Corte Suprema en los prece- dentes “Loyo Freire” y “Merlini” ambos resueltos el 6/3/14, entre muchos otros. (12) Si bien la ley no establece nada el juicio de juicio debe ser uno distinto al que participó durante la investigación para garantizar la imparcialidad del juzgador. Ver CS, “Lle- rena”, del 17/5/05 (Fallos: 328:1491).
(13) Ver arts. 353bis y ter del CPPN vigente. También D’ALBORA - NAVARRO y DARAY, obras citadas en la nota al pie de página nº8. (14) Seguramente tiene como antecedentes textos como el código contravencional de la Ciudad Autónoma de Bue- nos Aires, que dice: “Protección del uso del espacio público o privado. Capítulo I - Libertad de circulación. Art. 78 - Obs- trucción de la vía pública. Quien impide u obstaculiza la cir- culación de vehículos por la vía pública o espacios públicos, es sancionado/a con uno (1) a cinco (5) días de trabajo de uti- lidad pública o multa de doscientos ($ 200) a un mil ($ 1000) pesos. El ejercicio regular de los derechos constitucionales no constituye contravención. A tal fin deberá, con razonable anticipación, darse aviso a la autoridad competente, debien- do respetarse las indicaciones de ésta, si las hubiere, respec- to al ordenamiento”. (15) Algo similar se previó en el art. 185 del nuevo Código Procesal Penal, según ley 27.063 (de momento suspendida su entrada en vigencia) donde se expresan los fines de la pri- sión preventiva y enuncia tres casos en que no procedería, entre los que se encuentra: “c) Cuando se trate de hechos co- metidos en ejercicio de la libertad de expresión o como con- secuencia de la crítica en cuestiones públicas”. A respecto ver DE LUCA, Javier A. - FIGUEROA, Francisco - RAMOS, María Ángeles - GRAJIRENA, Florencia - LEWIN, Lore- na, “Código Procesal Penal de la Nación”, con legislación complementaria actualizada, compilado por Ricardo Anto- nio Parada y José Daniel Errecaborde, Ed. Erreius, 12ª ed., Bs.As., 2015, p.72. (16) Sancionada el 10 de junio de 2015, promulgada el 17 de junio de 2015 y publicada en Boletín Oficial el 18 de junio de 2015.
{ notas }
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una consecuencia lógica de que el imputado tiene el derecho (y se traduce en una garan- tía constitucional) de interponer un recurso contra las decisiones que le son adversas para que un órgano superior revise la deci- sión. (27)
El problema aquí es que el párrafo 4 del art. 5º establece que todos los recursos que son interpuestos durante la instrucción, ex- cepto los inherentes a la libertad, se conce- derán y elevarán a la alzada de manera con- junta al concluir la audiencia de clausura.
La primera cuestión que se nos viene a la mente es la contradicción de esa disposición con lo previsto en el párrafo 4, art. 4º que es- tablece que en caso de que la defensa se opon- ga al procedimiento de flagrancia (por no ve- rificarse alguno de los supuestos del art. 285 del Cód. Penal o por tratarse de un caso com- plejo) y el juez rechace el planteo, lo podrá recurrir y el recurso tendrá efecto suspensivo.
No parece razonable que el recurso con- tra la decisión que establece el procedimien- to de flagrancia y que encima le asigna efec- tos suspensivos pueda y deba elevarse al concluir todo el procedimiento.
Tampoco parece lógico que el recurso contra determinadas cuestiones sea diferi- do hasta el final, por ejemplo las cuestiones de competencia, conexidad o de excepciones de falta de acción.
En función de ello, entendemos que no resulta acertado diferir los recursos al final de la investigación, pues si lo que se busca es evitar la paralización del curso del pro- ceso, podría preverse que las decisiones re-
curridas se elevarán al superior mediante la formación de un incidente que contendrá copias de las piezas pertinentes.
X. consecuencias, incumplimiento y plazos
¿Cuál es la consecuencia jurídica del in- cumplimiento de los plazos fijados? La ley no prevé ninguna consecuencia ante el in- cumplimiento de los 10 o 20 días fijados por ley para concluir la investigación (según esté el imputado detenido o en libertad) y eso genera un limbo jurídico llegado el caso de no respetarse el plazo.
Incluso reaviva la vieja discusión sobre el carácter ordenatorio o perentorio de los límites temporales; si sostenemos que son lo primero los plazos serían una guía para los operadores judiciales, pero su incum- plimiento no acarrea consecuencias jurídi- cas. En cambio, si fueran perentorios el ex- ceso en el límite temporal trae consecuen- cias jurídicas.
Independientemente de la vereda en la que nos paremos vamos a estar en un brete y el problema es sencillo.
Si se sostiene que los plazos son ordena- torios y, en definitiva, los operadores judi- ciales pueden excederse de ellos sin con- secuencia, se estaría atentando contra la buscada celeridad del proceso en casos de escasa complejidad, en los que se pretendía solucionar el conflicto con máximo respeto a obtener un pronunciamiento en un plazo razonable.
Por el contrario, si estamos en la vere- da opuesta, respetaríamos el principio de
celeridad y la garantía de obtener un pro- nunciamiento que ponga fin al conflicto en un plazo razonable, pero ¿cuál es la conse- cuencia? ¿Se dispone el sobreseimiento del imputado? ¿Acarrea responsabilidad para el órgano en cargado de impulsar la acción penal? ¿Ambas consecuencias?
Por consiguiente, si se pretende que este tipo de casos sencillos se finalicen en los plazos estipulados el legislador deberá mo- dificar la norma y prever la consecuencia ju- rídica en caso de incumplimiento o en caso de efectivamente querer que los plazos sean indicadores temporales —sean ordenato- rios— prever que en caso de superarse los tiempo legales el proceso flagrante se con- vertirá en el proceso ordinario.
Es el legislador el que debe adoptar una decisión sobre el punto.
Xi. competencia
La nueva ley no especifica si se aplica a los delitos comunes y/o a los del fuero federal, de excepción. Sin embargo entendemos que se aplica a todos los ámbitos y jurisdicciones donde rige el Código Procesal Penal de la Nación, incluido —por el momento y hasta tanto se realice la transferencia de compe- tencias a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires — al fuero nacional.
Xii. reflexiones finales
Para concluir consideramos que la esen- cia y el concepto general es bueno y bienve- nido, ya que viene a dar solución al abarro- tamiento de los tribunales con casos simples y burdos.
En cuanto a las voces que, con razón, criti- can la gran cantidad de detenidos en prisión preventiva sin condena y que los procesos penales se extienden demasiado en el tiem- po, debemos decir que lo único que genera este tipo de normas es el cambio de título de las personas detenidas. De prisión preventi- va, pasaremos a condenados. El número de detenidos no guarda relación alguna con la existencia del procedimiento de flagrancia. Hemos discutido en más de una oportunidad con colegas que creen que la razón de la gran cantidad de prisioneros radica en la lentitud de los procesos, pues no advierten que las personas en institutos carcelarios no están presos por la etapa del proceso en que se en- cuentran, sino por infinidad de otras razones. Es más, con institutos como el del proceso rá- pido para casos de flagrancia, al invertirse la proporción de inocentes en prisión preventiva por condenados, se quedarán sin argumentos.
Si bien la respuesta a esas críticas se circuns- cribe a un grupo acotado de casos (flagrantes y de escasa complejidad) consideramos que esa circunstancia redundará de manera po- sitiva en los casos de mayor complejidad, ya que todos los recursos materiales y humanos que se destinan a casos de escasa complejidad que pueden y deben ser resueltos de manera rápida, serán destinados a hechos que por sus características y complejidad demanden más trabajos y esfuerzos. Es decir, se trata de des- congestionar los tribunales, no las cárceles.
Concordamos en que la ley sola no alcanza y debe ser acompañada de recursos mate- riales y humanos, que pueden redundar en cambios estructurales y organizacionales dentro del Poder Judicial y en ambos Mi- nisterios Públicos (Fiscal y Defensa), que permitan implementar de manera adecuada la ley; pero estamos convencidos de que su implementación es posible y viable, segura- mente no será fácil al principio, aunque a la larga esa dificultad quedará en una anécdo- ta. (28) l
cita on line: ar/Doc/3288/
Reglas “Nelson Mandela”
Un piso mínimo DE DErEchos hUmanos para Las pErsonas DEtEniDas ()*
Carlos E. Llera
suMario: i. presentación del tema. — ii. el contenido de las reglas mandela. construir espacios de detención humanizados. — iii. conclusión.
i. presentación del tema
El 17/12/2015 (1) , la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó un nuevo texto para las Reglas Mínimas para el Tra- tamiento de los Reclusos (2) , ahora deno-
minadas “Reglas Mandela”, en homenaje al legado del difunto presidente de Sudá- frica, Nelson Rolihlahla Mandela (3) , que pasó 27 años de su vida encarcelado como parte de su lucha por la igualdad, el respe- to a los derechos humanos, la democracia
y la promoción de una cultura de paz a ni- vel mundial (4).
Las reglas aprobadas por la Asamblea General de la ONU en el año 2015 son el re- sultado de un desarrollo progresivo (5) de
las normas internaciones relativas al tra- tamiento de internos desde 1957 (6).
El texto viene a realizar una revisión y actualización del que fuera el primer do- cumento elaborado por Naciones Unidas
(27) Corte IDH caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, del 2/7/2004; caso “Mohamed vs. Argentina”, del 23/11/2012; caso “Norin Catriman vs. Chile” del 29/5/2014. CS, Fallos: 318:514 “Giroldi y Fallos: 328:3399 “Casal”; causa D.
XLVIII “Duarte”, del 5/8/2014; causa C.382 XLIX “Carrasco- sa” del 27/11/2014, etc.). (28) ERRANDONEA, Sául R., “El plan piloto en Mar del Plata, reflexiones desde la justicia de garantías”, ver artículo
completo en: http://sistemasjudiciales.org/content/jud/archi- vos/notaarchivo/426.pdf
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Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) ()* “Las Reglas de Mandela podrían ser el anuncio de una nueva era en la que se respeten plenamente los dere- chos humanos de los presos” (Yuval Ginbar, asesor jurídico de Amnistía Internacional). (1) Mediante la resolución 70/175, http://www.un.org/es/ comun/docs/symbol=A/RES/70/175. La Asamblea General: Aprueba la revisión propuesta de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, que figura en el anexo de la presente resolución, como las Reglas Mínimas de las Na- ciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos. Aprue- ba la recomendación del Grupo de Expertos de que las Re- glas se denominen “Reglas Nelson Mandela”, en homenaje al legado del difunto presidente de Sudáfrica, Nelson Roli- hlahla Mandela, que pasó 27 años encarcelado durante su lucha por los derechos humanos, la igualdad, la democracia
y la promoción de una cultura de paz a nivel mundial (2) “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclu- sos” aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31/7/1957 y 2076 (LXII) de 13/5/1977. (3) Ver fundamentos de la resolución 70/175, puntos 6 y
- Mandela, o Madiba, como le llaman en su país, se convir- tió en una figura legendaria que representaba el sufrimien- to y la falta de libertad de todos los negros sudafricanos. Mandela nació el 18/7/1918, fue un activista sudafricano que luchó contra el régimen de segregación racial ( Apar- theid ). Con su lucha, consiguió que se celebraran las prime- ras elecciones democráticas de la historia de su país (1994), en las que fue elegido como el primer presidente negro de Sudáfrica. Recibió el Premio Nobel de la Paz en 1993 por haber promovido el diálogo multirracial para conseguir la
paz, la igualdad y la democracia de su pueblo, convirtién- dose en un referente moral y universal en materia de dere- chos humanos. Nelson Mandela pasó 27 años encarcelado, en la prisión de máxima seguridad de Robben Island, Polls- moor y, más tarde, en Víctor Versteren. Cuanto peores condiciones sufría tras las rejas, más se amplificaba el eco de su causa, convirtiéndole en un símbolo de la lucha contra el Apartheid. Con la declaración de la ONU que condenaba el régimen como un crimen contra la Humanidad, se inició la campaña por la liberación de Mandela, el preso 46.664. Nelson Mandela fue liberado en 1990, y en 1994 consiguió hacerse con la presidencia de su país tras ganar las prime- ras elecciones por sufragio universal, en las que votaron negros y blancos en condiciones de igualdad. (4) El valor simbólico de este aspecto es nuevamente destacado en el punto 7 de la mencionada exposición de
motivos, donde se decide “Ampliar el alcance del Día Inter- nacional de Nelson Mandela, que se observa cada año el 18 de julio, para que también se conozca como Día de Mandela en favor de los Derechos de los Reclusos, a fin de promover condiciones de encarcelamiento dignas, sensibilizar acer- ca del hecho de que los reclusos son parte integrante de la sociedad y valorar la labor del personal penitenciario como servicio social de particular importancia” y, con ese propó- sito, se “invita a los Estados Miembros, las organizaciones regionales y las organizaciones del sistema de las Naciones Unidas a celebrar esa ocasión de manera apropiada”. (5) El principio de progresividad fue reconocido en el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre cuando alude a “medidas progresivas de carácter nacional e internacional”. A su turno la Convención Ame- ricana de Derechos Humanos refiere que “se establece un
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en la materia —que data de 1955—, y es una muestra de la constante preocupación que viene demostrando este organismo respecto de la situación de los derechos humanos de las personas privadas de li- bertad (7).
Ante los nuevos problemas carcelarios, la Asamblea General solicitó a la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal que estableciera un grupo intergubernamental de expertos para intercambiar información sobre las mejores prácticas y sobre la revi- sión de las actuales Reglas Mínimas, a fin de que reflejen los avances recientes de la cien- cia penitenciaria (8).
El documento de la ONU señala que de- berán servir “para estimular un esfuerzo constante por vencer las dificultades prác- ticas que se oponen a su aplicación, con la conciencia de que representan en su conjunto las condiciones mínimas admiti- das” (9).
La Asamblea General recomienda a los Estados miembros “que continúen procu- rando limitar el hacinamiento en las cárce- les y, cuando proceda, recurran a medidas no privativas de libertad como alternativa a la prisión preventiva, promoviendo un ma- yor acceso a mecanismos de administración de justicia y de asistencia letrada” (10).
La importancia de estos documentos es trascendental: pese a tratarse de lo que en la doctrina del Derecho Internacional se conoce como soft law (11) , instrumentos que, a diferencia de los tratados o las convencio- nes, no tienen valor jurídico vinculante para los Estados, pero que por su contenido y por el prestigio de la autoridad de la cual ema- nan deben ser necesariamente tenidos en cuenta (12).
Los más altos tribunales locales e interna- cionales se han ocupado de dotarlos de un fuerte valor al momento de determinar con carácter preciso cuáles son las obligacio- nes concretas que los Estados deben cum- plir para lograr la vigencia de los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (13) las ha tomado como referencia al momento de decidir en distintos casos donde se juzgaba la respon- sabilidad internacional de los Estados por las condiciones en las que se encontraban sus cárceles (14).
Idéntica actitud ha asumido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando en el emblemá- tico caso “Verbitsky” (15) declaró que “las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660 (16) ,
configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención” (17).
Y agregó: “las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas —si bien carecen de la misma jerar- quía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal— se han con- vertido, por vía del art. 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional res- pecto de personas privadas de libertad” y “configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención” (18).
Abundando, su carácter vinculante deriva del principio general de buena fe del dere- cho internacional (19) , por el cual los Estados se imponen de manera recíproca a respetar el cumplimiento de todos sus compromisos jurídicos y esperar que los demás Estados se comporten de la misma manera para con él (20).
ii. el contenido de las reglas Mandela. construir espacios de detención humanizados
Las Reglas revisadas representan un es- tándar mínimo, universalmente aceptado, respecto del tratamiento de los reclusos, las condiciones de detención y la gestión carcelaria, y ofrecen una guía práctica fun- damental para las administraciones peni- tenciarias. Constituyen una guía útil para
ayudar al personal carcelario a realizar su importante y difícil labor de un modo pro- fesional y eficaz, beneficiando a la sociedad en su conjunto. Son una herramienta adicio- nal disponible para los Estados, con miras a transformar las cárceles de meros lugares de castigo en espacios de rehabilitación
Las 121 reglas constituyen una actualiza- ción y revisión del primer documento sobre los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad e incorporan una serie de requisitos que deben guiar las condicio- nes de encarcelamiento.
Su objetivo no es describir en detalle un sistema penitenciario modelo, sino enun- ciar, “partiendo de los conceptos general- mente aceptados en nuestro tiempo y de los elementos esenciales de los sistemas contemporáneos más adecuados, los princi- pios y prácticas que hoy en día se recono- cen como idóneos en lo que respecta al tra- tamiento de los reclusos y la administración penitenciaria”.
Están divididas en dos partes: la primera refiere a la administración general de los establecimientos penitenciarios “y es apli- cable a todas las categorías de reclusos, in- dependientemente de que su situación sea el resultado de un proceso criminal o civil, de que se encuentren en espera de juicio o
sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuados a las actuales circunstancias socia- les y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias”. NIKKEN, Pedro, “La protección de los derechos humanos: hacien- do efectiva la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales”, Revista IIDH (2010), San José de Costa Rica, p. 73. FAPPIANO, Oscar L., “El Derecho de los Derechos Humanos”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1997, p. 45. SAGÜÉS, Néstor, “La interpretación judicial de la Consti- tución”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 213. El prin- cipio de progresividad impide la regresión en materia de derechos fundamentales, la cual puede ocurrir cuando se pretende derogar un derecho ya incorporado al catálogo o concederle a algún derecho o garantía un alcance menor al ya reconocido. Se encuentra contemplado en el art. 26 de la CADH. Este principio implica, por su contenido, una obligación particular al Estado de no ir en contra de los derechos ya reconocidos, la prohibición de cualquier re- troceso o involución en esta tarea, esto es el principio de no regresividad. (6) Juan Méndez, relator especial sobre la Tortura de la ONU; Med Kaggwa, relator especial sobre Prisiones, Con- diciones de Detención y Vigilancia Policial en África; Ja- mes Cavallaro, presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y relator sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad, y Nils Muižnieks, comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, celebraron la adopción de dichas Reglas, considerándolas como un paso histórico y uno de los logros más significa- tivos en el campo de los derechos humanos de los últimos años. http://www.euromundoglobal.com/noticia/390095/ actualidad/reglas-mandela:-especialistas-en-ddhh-las-decla- ran-urgentes.html. (7) Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Re- clusos fueron producto de un largo y arduo proceso de ela- boración que dio inicio en 1926 y fueron finalmente aproba- das por el I Congreso de las Naciones Unidas sobre Preven- ción del Delito y Tratamiento del Delincuente en 1955; para luego, en 1957, serlo por el Consejo Económico y Social. Su objeto principal había sido “establecer, inspirándose en conceptos generalmente admitidos en nuestro tiempo y en los elementos esenciales de los sistemas contemporáneos más adecuados, los principios y las reglas de una buena organización penitenciaria y de la práctica relativa al tra- tamiento de los reclusos”. (8) Se llevaron a cabo cuatro reuniones del Grupo de Expertos: del 31/1 al 2/2/2012 en Viena, del 11 al 13/12 del mismo año en Buenos Aires, el 25 al 28/3/2014 en Viena y, del 2 al 5/3/2015 en Sudáfrica. En el marco de ese proce- so, en el año 2013 la Asamblea General invitó a los Esta- do miembros, a la sociedad civil y órganos pertinentes de los Estados a contribuir al proceso de revisión, oportuni- dad en la cual la Procuración Penitenciaria en conjunto con la Asamblea Permanente por los Derechos Huma-
nos pudo hacer llegar sus aportes. Las conclusiones del documento fueron presentadas en el 13º Congreso de la Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal que tuvo lugar en Doha, Qatar del 12 al 19/4/2015. Recibidas con beneplácito, la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal recomendó al Consejo Económico y Social que consienta el proyecto de resolución para ser sometido a la Asamblea General a fines del 2015; lo que así sucede para finalizar con su aprobación. El Grupo de Expertos recomendó que las Reglas Mínimas se denomi- nen “Reglas de Mandela” en homenaje Nelson Rolihlahla Mandela. (9) Observación preliminar 2 del Anexo a las Reglas. (10) Ver fundamentos de la Resolución 70/175, punto 12. (11) Los conceptos de hard law y soft law representan el alcance que tiene el Derecho Internacional al moldear y re- glamentar las relaciones entre los Estados. El concepto de hard law en esencia se refiere a los tratados y reglas adop- tadas por los Estados. Una vez adoptados, éstos vinculan ante la ley. Por otro lado, el concepto de soft law tiende a ser definido como un conjunto de mecanismos, tales como declaraciones, resoluciones y programas de acción, que de- muestran conformidad ante las normas establecidas por el Derecho Internacional pero no son vinculantes ante la ley. A pesar de que su uso y puesto en vigor resulta ser de ín- dole persuasiva, el soft law provoca efectos legales, enten- diéndose que la adopción de tales mecanismos constituye el primer paso para que se conviertan en hard law. En virtud del crecimiento del campo de las Relaciones Internaciona- les y el Derecho Internacional, los términos se han tornado menos estáticos. El resguardo de los derechos humanos en la comunidad jurídica internacional comenzó con la crea- ción de la Declaración Universal sobre los Derechos Huma- nos y la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, ellas son expresiones de la técnica legislativa del soft law. (12) El soft law se trata de una fórmula de producción normativa que se coloca al lado de las formas tradiciona- les de regulación jurídica y se caracteriza por: a) respon- der al esquema del consejo o la recomendación, en vez de ajustarse al esquema imperativo tradicional, b) proponer y no imponer la realización de conductas, tiene una función promocional del Derecho; c) su análisis avanza en los diver- sos sectores del derecho, el internacional, el tributario, el laboral, el societario y el administrativo; d) forma parte de la mentada globalización en punto al ámbito jurídico; e) se corporiza en fórmulas de muy distinta variedad y caracte- rísticas, hasta el punto de que son más las dudas que las certezas que asaltan a quienes pretenden buscar una cierta claridad conceptual en este tema, f) representan un para los juristas, pues genera la perplejidad, dado que donde an- tes se encontraban con el esquema clásico de imposición de conductas por parte del Estado mediante el recurso a la coacción, hoy se encuentran cada vez más con fórmulas que responden al esquema del consejo o la recomendación no del Estado sino de otras instituciones, y g) se trata de
proposiciones normativas que de forma clara, indubitada y poco interpretable establecen determinados contenidos, pero los fijan a través del instrumento de la recomendación y la llamada a la adhesión voluntaria, y no mediante el re- curso a la coacción. ALTAMIRANO, Alejandro, “El ‘Soft law’ y el Derecho Internacional Tributario. ¿Es fuente de Derecho?”, en ASOREY, Rubén - GARCÍA, Fernando, Tra- tado de Derecho Internacional Tributario , Ed. La Ley, Buenos Aires, t. I, p. 91. (13) La Corte IDH, en el caso “Lori Berenson Mejía c. Perú” (25/11/2004), predicó, en cuanto a que “las lesiones, sufrimientos, daños a la salud o perjuicios sufridos por una persona mientras se encuentra privada de libertad pueden llegar a constituir una forma de pena cruel cuan- do, debido a las condiciones de encierro, exista un dete- rioro de la integridad física, psíquica y moral, que está estrictamente prohibido por el inciso 2 del artículo 5 de la Convención. Las situaciones descritas son contrarias a la finalidad esencial de las penas privativas de libertad, como establece el inciso 6 del citado artículo, es decir, la reforma y la readaptación de los condenados. Las auto- ridades judiciales deben tomar en consideración estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas” (párr. 101). (14) Corte IDH, casos: “Instituto de Reeducación del Me- nor c. Paraguay” de 2004; “Penal Miguel Castro c. Perú”, de 2006; “Mendoza y otros c. Argentina”, de 2013; y “No- rín Catrimán y otros c. Chile”, de 2014; entre otros. En el caso “Instituto de Reeducación del Menor” (2/9/2004), La Corte IDH señaló: “Frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejer- cen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produ- ce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias pro- pias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna. Ante esta relación e interacción especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último debe asumir una serie de respon- sabilidades particulares y tomar diversas iniciativas espe- ciales para garantizar a los reclusos las condiciones nece- sarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstan- cia pueden restringirse o de aquellos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible. De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad despoja a la persona de su titu- laridad respecto de todos los derechos humanos, lo que no es posible aceptar. “Una de las obligaciones que ineludible- mente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad,
es la de procurarle a éstas las condiciones mínimas compa- tibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención” (párrs. 152, 153 y 159). (15) Fallos: 328:1146, caso “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, 3/5/2005, consid. 39 y punto resolutivo. En igual sentido, Fallos: 328:1186. (16) Ley 24.660, sanc. 19/6/1996 y promul. 8/7/1996. (17) En igual sentido, voto del juez Gustavo M. Hornos en CFed. Cas. Penal, sala I, causa 66671 -Legajo Nº 1 – “NN s/ legajo de casación Recurso Queja Nº 1 - s/habeas corpus”, http://www.cij.gov.ar/nota-23218-Casaci-n-Federal-hizo- lugar-a-un-habeas-corpus-colectivo-interpuesto-en-favor-de- personas-detenidas-en-el-Complejo-Penitenciario-Federal-II- de-Marcos-Paz.html. (18) “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará res- ponsable al juez que la autorice” (art. 18 de la CN). (19) Se trata de un principio básico en el Derecho Inter- nacional. La buena fe representa algo más que una máxi- ma de buen sentido ya que hay un nivel de evidencia que los Estados no pueden sobrepasar sin faltar a este princi- pio. Se trata de uno de los principios básicos del Derecho Internacional y como tal sólo podrá desaparecer cuando este derecho deje de ser un ordenamiento jurídico. El ca- rácter esencial del principio de buena fe en la interpreta- ción de los Tratados ha sido afirmado reiteradamente por la jurisprudencia internacional. La consagración de este principio en el Derecho Internacional encuentra sustento en diversas Convenciones Internacionales. Es el caso de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en cuyo art. 26 se consagra la obligación por parte de los Estados de cumplir y ejecutar los tratados de buena fe, recogiendo en este punto, la Costumbre Internacional imperante sobre la materia. Asimismo, el art. 2 (2) de la Carta de la ONU establece que los miembros de la Orga- nización deben cumplir de buena fe las obligaciones que han asumido en virtud de la Carta. Y finalmente, la Decla- ración de Principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y Cooperación entre los Es- tados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (AG/2625 XXV) extendería años más tarde esta obligación a todos los Estados. (20) A nivel internacional el Estado Argentino está obligado por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que establece “todo individuo tiene también un tratamiento humano durante la privación de su libertad” (art. XXV): el del Pacto Internacional de Dere- chos Civiles y Políticos que indica “toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (cfr. art. 10): y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que señala “Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (art. 5, inc. 2º).
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iv) se agrega al listado de sanciones pro- hibidas los castigos colectivos y la privación de alimentos o de agua, el encierro en una celda oscura o permanentemente ilumina- da, o la imposibilidad de coartar el contacto familiar (34) (regla 43) (35) ;
v) prohíben enfáticamente el aislamiento indefinido y prolongado (regla 43);
vi) se regula de manera detallada los re- gistros de celdas y de personas, limitando el carácter discrecional que impera en esta área (reglas 50 a 53) (36).
- Se legisla el derecho de toda persona privada de libertad a presentar peticiones o quejas (37) :
i) se elimina la limitación a los “días labo- rables” (regla 56) (38) ;
ii) se prevén salvaguardas para que dichas presentaciones puedan ser realizadas de manera segura y confidencial (regla 57), así como también que el contacto con el mundo exterior pueda realizarse ya no sólo a través de visitas o correspondencia escrita, sino también por “los medios de telecomunica- ciones, electrónicos, digitales o de otra índo- le que haya disponibles” (regla 58) (39) ;
iii) se incluye como criterio que las personas sean alojadas en estableci- mientos penitenciarios cercanos a su hogar o a su lugar de reinserción social (regla 59) (40) ;
iv) se incluyen reglas vinculadas a los registros que pueden ser practicados a las personas que ingresen a los establecimien- tos como visitantes (regla 60),
v) los modos en que puede ser realizada la visita de un asesor jurídico de la persona que se encuentre privada de libertad (regla
- (41).
iii. conclusión
Las “Reglas Mandela” establecen nuevos estándares para el tratamiento de la pobla- ción reclusa y podrían contribuir —de ser aplicadas plenamente— a cambiar lo que hasta ahora ha sido el sistema carcelario y su política de sujeción y castigo para trans- formarse en una oportunidad de desarrollo personal que traiga a su vez beneficios para la sociedad en su conjunto.
Se trata de un cambio de perspectiva de singular importancia por el cual la comu- nidad internacional busca el respeto pleno de los derechos de las personas privadas de libertad, en tanto se deja de concebir al encarcelamiento como un tiempo desperdi- ciado de sufrimiento y de humillación para convertirse en una etapa de desarrollo per- sonal que conducirá a la persona a la plena reinserción social.
La versión revisada y aprobada por unani- midad en la 70ª sesión de la Asamblea Gene- ral de la ONU establece nuevos estándares para el tratamiento de la población privada
de su libertad, basándose en los recientes avances de la ciencia penitenciaria y las me- jores prácticas internacionales.
Tienen el propósito de promover el respe- to de los derechos humanos de las personas privadas de libertad y fomentar el interés y el conocimiento social acerca de la realidad carcelaria.
La plena operatividad de los estándares de las “Reglas Mandela” se proyectará ne- cesariamente sobre la humanización de la justicia penal y la protección de los Dere- chos Humanos.
La crisis actual del sistema carcelario impacta negativamente en el tratamien- to de las personas privadas de la libertad, que muchas veces son afectadas por tratos inhumanos y degradantes, condiciones in- aceptables de vida y múltiples violaciones a derechos humanos. Esta situación impone la toma de conciencia y aplicación inmediata de los principios rectores que nacen de las Reglas Mandela.
Para dar visibilidad pública a las Reglas Mandela, en cuanto principios básicos y universales para garantizar los Derechos Humanos de las personas privadas de li- bertad, y hacer un llamado amplio a la re- flexión sobre los propósitos de la cárcel y las condiciones en que deben cumplir su pena las personas detenidas, la Procura- ción Penitenciaria de la Nación en conjunto con la Defensoría General de la Nación (42)
impulsan la Campaña Reglas Mandela en Argentina.
La Campaña Reglas Mandela, se lleva a cabo entre junio y diciembre de 2016, y busca difundir este documento internacional como una “base indispensable para contribuir a la convivencia democrática”, a partir de garan- tizar un adecuado proceso de reinserción de las personas privadas de su libertad.
El desafío de la hora lo constituye el ac- tual e inmediato respeto de las condiciones de vida de la cárcel, en la efectiva y real aplicación de la Constitución Nacional y de los estándares internacionales —las Reglas Mandela— en el espacio carcelario.
Es imperativo pensar el encierro como una herramienta del sistema penal eficaz para brindar educación, salud, formación profesional y trabajo con el norte puesto en la reinserción de la persona en la sociedad, tras su puesta en libertad (43) , al abandonar la vida intramuros, de modo que puedan vivir conforme a la ley y mantenerse con el producto de su trabajo.
La dignidad inherente de los reclusos y su valor como seres humanos han sido natura- lizados por medio de las Reglas revisadas, lo cual constituye la esencia misma de Nelson Mandela (44). l
cita on line: ar/Doc/3306/
nota a FaLLo
Lesa humanidad
h o m i c i d i o d e d o s s a c e r d o t e s e n l a ú l t i m a d i c t a d u r a m i l i t a r. a u t o r í a mediata por aparato organizado de poder. reproche en los términos del art. 45 del cód. penal. apreciación de la prueba testimonial. sentencia con- denatoria. prisión perpetua. Disiden- cia.
Véase en página 8, nota a Fallo
hechos: La Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, confirmó la sentencia que condenó al imputado a prisión perpe- tua por el homicidio de dos sacerdotes co- metidos en el marco del plan sistemático implementado a partir del Golpe de Esta- do ocurrido en marzo de 1976.
1. - La sentencia que condenó al imputado a prisión perpetua por el homicidio de dos sacerdotes en la última dictadura militar debe confirmarse, pues se acre- ditó su participación en ejercicio de su calidad funcional como jefe de Sección de Inteligencia en la Base Aérea de la Provincia de La Rioja, sumado a su ca- lidad de ex seminarista que lo colocaba en una posición de superioridad para obtener y transmitir información a sus superiores sobre la actividad de las víc- timas. 2. - Al encontrarse acreditado que los he- chos materia de juzgamiento se en- marcan en el plan sistemático, clan- destino y criminal orquestado desde las máximas esferas de las autorida- des de facto de la última dictadura militar, el caso se ajusta a los presu-
puestos que deben estar presentes para aplicar la autoría mediata por aparatos de poder organizados, a sa- ber dominio de organización, margen de ilegalidad y fungibilidad del ejecu- tor.
3. - En causas donde se investigan hechos ocurridos en el marco de la última dic- tadura militar, ocurridos hace más de treinta años, la prueba testimonial adquiere singular importancia pues es mayormente a través de ella que se logra realizar una reconstrucción histórica de lo ocurrido (del voto del Dr. Hornos). 4. - La sentencia que condenó al imputa- do por el homicidio de dos sacerdotes cometidos en la última dictadura mili- tar debe ser casada y, en consecuencia,
corresponde dictar la absolución, pues, si bien se acreditó el cargo que ocupó como jefe de la Sección de Inteligencia en la Base Aérea de la Provincia de La Rioja, esa sola circunstancia no permi- te vincularlo con el hecho ni determi- na el aporte concreto efectuado por el nombrado; por el contrario, responde únicamente a un factor de atribución objetivo de responsabilidad penal, lo cual contraría el principio de derecho penal de acto (del voto en disidencia del Dr. Gemignani).
119.683 — CFed. Cas. Penal, sala IV, 3 0 / 0 6 / 2 0 1 6. - P. , Á. R. s / r e c u r s o d e casación.
[cita online: ar/JUr/47439/2016]
(34) Se encontraba permitido en la versión anterior de las Reglas, con la sola condición de que un médico asegura- ra que la persona se encontraba en condiciones físicas sufi- cientes como para tolerarlas (35) Establecen su carácter excepcional y como últi- mo recurso, y determinan que su plazo máximo será de 15 días, a la vez que impiden su aplicación en casos de re- clusos con discapacidad física o mental (reglas 43 y 44). (36) Se critica que se prevea que el derecho de las per- sonas a defenderse se encuentre limitado a que “el inte- rés de la justicia así lo exija, en particular en casos que entrañen faltas disciplinarias graves”, así como también que se siga manteniendo la posibilidad de que las conduc- tas que constituyan una falta, el carácter y duración de las sanciones, y la autoridad competente para imponer- las puedan ser definidas tanto por una ley como por un “reglamento de la autoridad administrativa competente” (regla 37), en abierta contradicción con el principio de le- galidad. (37) La Regla 54 afirma que “todo recluso recibirá con prontitud la legislación penitenciaria y el reglamento pe- nitenciario aplicable; sus derechos, incluidos los métodos
autorizados para informarse, el acceso a asesoramiento jurídico, incluso por medio de programas de asistencia jurídica, y los procedimientos para formular peticiones o quejas”. Toda persona detenida o en prisión tiene de- recho a que se respete el debido proceso, siendo una de las derivaciones de dicho precepto que, ante un reclamo vinculado con las condiciones de esa prisión o detención, las autoridades estatales tienen obligación de dar una respuesta fundada en derecho y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso. (38) Esto resulta razonable, en la enorme mayoría de los casos se trata de urgencias que, de no ser atendidas de inmediato, pueden verse frustradas por completo. En sintonía se encuentra la resolución del 23/12/2015 de la Sala II de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que, al hacer lugar a un hábeas corpus colectivo y correcti- vo resolvió, entre otras cuestiones, “Disponer la creación de secretarías vespertinas para los juzgados de ejecu- ción de la provincia de Mendoza”. La resolución puede verse en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/ files/2015/12/fallos42668.pdf. (39) La Regla 58 expresa que los reclusos estarán au-
torizados a “comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con su familia y amigos por correspondencia escrita y por los medios de telecomunicaciones, electró- nicos, digitales o de otra índole que haya disponibles, y recibiendo visitas”. En el caso de que se permitan las vi- sitas conyugales, este derecho se aplicará sin discrimina- ción y las reclusas podrán ejercerlo en igualdad de condi- ciones que los reclusos. (40) La Regla 59 especifica que “en la medida de lo po- sible, los reclusos serán internados en establecimientos penitenciarios cercanos a su hogar o a su lugar de rein- serción social”. Así como las reglas 106 y 107 detallan que se velará porque los detenidos mantengan un buen trato con su familia durante la ejecución de la pena para favo- recer a su reinserción social. (41) El control judicial amplio y eficiente resulta inelu- dible a la luz de la ley vigente, y además, un factor alta- mente positivo para el logro de los fines que procuran las normas de ejecución de las penas privativas de libertad, hace a la tutela de derechos a la vida, a la dignidad y a la integridad personal de las personas privadas de libertad. (42) En palabras de la Defensora General de la Na-
ción, Dra. Stella Maris Martínez, en los penales “siguen estando las personas más vulnerables y desfavorecidas del sistema”, pidió compromiso de la sociedad para im- pulsar la campaña de forma tal de “derribar simbólica- mente los muros de las cárceles” y no olvidarse de que “quienes están ahí forman parte de la sociedad”, http:// infobaires24.com.ar/la-democracia-llegue-la-carcel-lanzan- las-reglas-mandela. (43) Ver actual Regla 4.1 y Regla 58 de la antigua ver- sión. (44) KAGGWA, Med, relator especial sobre Prisiones, Condiciones de Detención y Vigilancia Policial en África http://www.euromundoglobal.com/noticia/390095/actua- lidad/reglas-mandela:-especialistas-en-ddhh-las-declaran- urgentes.html.
{ notas }
8 | noviembre De 2016 - nº (^10) Suplemento Penal y Procesal Penal
La doble mirada del derecho penal argentino: lesa humanidad
y el resto de los delitos
Alberto Pravia
suMario: i. introducción. — ii. el caso. — iii. consideraciones de la cámara Federal de casación.
— iv. nuestro análisis, coincidente con la defensa y con los votos en disidencia. — v. conclusión.
i. introducción
El fallo de la Cámara Federal de Casación Penal sala IV que analizaré a continuación versa sobre la especificidad en materia probatoria, su valoración y la posición do- minante que en los ámbitos tribunalicios adoptó una puntual doctrina, la de la autoría mediata, creación del profesor Claus Roxin, siempre en relación con las causas denomi- nadas de lesa humanidad.
Más allá de una crítica técnica al fallo de la mayoría que confirma el resolutorio traído a consideración por otro fallo mayoritario del tribunal a quo , me veo obligado a dejar a sal- vo mis inquietudes personales y a transmitir mi parecer de cómo abordan los jueces las causas donde se investigan y se juzgan los hechos acaecidos durante la sangrienta dic- tadura militar que asoló al país en la década del setenta.
Esa mirada crítica se encuentra avalada por mi participación como fiscal y juez en ese tipo de causas, lo cual no solo me per- mite conocer desde adentro y en concreto este tipo de causas, sino también tener una mirada sin la necesaria tenaza que implica el yugo de cierta vertiente ideológica pre- dominante en los ámbitos tribunalicios, que a ciencia cierta mucho mal le ha hecho a la justicia argentina desvirtuando en cierto modo la garantía de imparcialidad e inde- pendencia que debería primar en toda clase de causas, respetuosa del principio de lega- lidad, dentro de un marco razonable y bajo el prisma de la igualdad.
ii. el caso
Llegan a la Cámara Federal de Casación los autos “P., Á. R. s/recurso de casación” con motivo del recurso de casación inter- puesto por la defensa técnica del menciona- do P., a raíz del fallo condenatorio recaído en su contra por parte del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Rioja, por el voto mayoritario de sus miembros.
En lo sustancial y a los fines del comenta- rio, digamos que el fallo declara a P. “autor mediato, penalmente responsable de los delitos de privación ilegítima de la libertad calificada por simulación de autoridad pú- blica, dos hechos en concurso real; homi- cidio doblemente calificado por alevosía y por el concurso premeditado de dos o más personas en perjuicio de G. R. L. y homi- cidio triplemente calificado por alevosía, por el concurso premeditado de dos o más personas y ensañamiento en perjuicio de C. de D. M.; todo en concurso real (arts. 142 -inc. 4-, 80 -incs. 2 y 6-, 45 y 55 del Código Penal) imponiéndole la pena de prisión per- petua”.
En el caso el juez Asís se pronunció por la absolución del imputado, por aplicación del art. 3 del Cód. Proc. Penal, “in dubio pro reo”.
La defensa técnica, al interponer el re- curso de casación lo hizo considerando que la sentencia era “contraria a los principios de derecho” y “arbitraria tanto en la va- loración del derecho como de la prueba”, contradictoria con la causa “Estrella” de
la cual es un desprendimiento, y asimis- mo que a su ahijado procesal se le impuso una calificación mucho más gravosa que la impuesta a otros imputados por el mismo hecho.
Señala la defensa que los jueces que con- forman la mayoría no fueron imparciales y cuestionó el “tratamiento particular” en orden a la valoración de la prueba, que el a quo fundó en “las particularidades que caracterizan estos delitos cometidos en el marco del Terrorismo de Estado”; para ello consideró que la valoración de la prueba se hizo en contradicción con los estándares in- ternacionales de prueba. Asimismo criticó la eficacia convictiva de los testigos “intere- sados” y de “oídas”.
En la causa quedó debidamente acredita- do que el día 18/7/1976 los sacerdotes C. de D. M. y G. L., estando en su vivienda en la ciudad de C., fueron convencidos de mane- ra ardidosa para que acompañaran a per- sonal de la Policía Federal hacia la ciudad de La Rioja para una supuesta declaración en una causa seguida contra el intendente de Ch., para esa época, alegándose que de sus “interrogatorios dependería (su) libe- ración”.
Sin embargo, en un descampado lindante con las vías férreas a unos 7 km de la ciu- dad de Ch., las mismas personas más otro grupo llegado en ese momento procedieron a maniatar y vendar los ojos de los sacerdo- tes, para luego un número no menor a cinco personas, disparar con armas de fuego de distintos calibres a quemarropa sobre las víctimas M. y L., provocando la muerte de los mismos.
En los obrados quedó debidamente acre- ditado que, durante los hechos investigados, P., no estuvo en la ciudad de Ch. por estar usufructuando una licencia y que su supe- rior el comodoro E. en la causa que dio ori- gen a la investigación de la muerte de M. y L. no lo mencionó como partícipe en dicho operativo y a su vez el delegado de la SIDE J. T. declaró que no conocía a P.
Para la defensa el voto mayoritario habría violado los principios de contradicción, de razón suficiente y, por ende, de la defensa en juicio, el debido proceso adjetivo y subjetivo, y hubo ausencia de motivación (arts. 18, 28, 75 -inc. 22- de la CN).
iii. consideraciones de la cámara Federal de casación
Ya en Cámara, el juez Borinsky conside- ró que en el juicio fue probado que “[L]os hechos descriptos formaron parte del ac- cionar de las fuerzas Armadas durante la pasada dictadura militar, en el marco del llamado ‘plan sistemático de exterminio de opositores políticos’ cuya finalidad estu- vo dirigida a la eliminación de personas y grupos considerados subversivos y en par- ticular para casos como el presente, de las actividades doctrinarias que se atribuían a los sectores más progresistas de la Iglesia (sector tercermundista)”, que “las órdenes, lineamientos y decisión para la concreción del plan emanaron del entonces Coman- dante del III Cuerpo del Ejército y Jefe de
la Zona III, el imputado L. B. M. a quien se le había suministrado la información me- diante el aparato de inteligencia local poli- cial y militar a cargo de los condenados D. B. V. y L. F. E., respectivamente, y del Jefe de Inteligencia de la B. A. de Ch., Á. R. P.”.
También ha quedado acreditado según la Cámara y siguiendo el lineamiento esboza- do por el a quo que el comodoro E. habría ordenado al personal militar y policial bajo sus órdenes la realización de tareas de in- teligencia previas en relación con los sa- cerdotes M. y L., tendientes a corroborar su condición de “blancos” en el accionar antisubversivo. Dicha tarea según el tri- bunal fue cumplida principalmente “por el entonces Jefe de Investigaciones e Infor- maciones de la Comisaría de Distrito de Ch., el condenado D. B. V. y por el Jefe de la Sección de Inteligencia de la Base Aérea CELPA, Á. R. P. Asimismo E. procedió a retransmitir orden de ‘liberación de zona’ cumplida por V. permitiendo la circulación de vehículos por el pueblo, de los autores materiales del secuestro de las víctimas y comisión de los asesinatos a pocos kilóme- tros de aquél, sin entorpecimiento alguno por parte de las autoridades policiales lo- cales”.
iV. nuestro análisis, coincidente con la defensa y con los votos en disidencia
Ahora bien, no fue controvertido por la defensa que los hechos se encuentran com- prendidos en el plan represivo implementa- do por el gobierno de facto, tampoco ésta desconoce que P. era el jefe de la Sección de Inteligencia de la Base Aérea CELPA, ubicada en la ciudad riojana de Ch., ni que los sacerdotes fueron ultimados mediando premeditación y sustancialmente odio ideo- lógico, pero el fallo del a quo y de la Cámara obvian algunas cuestiones que de los votos en disidencia del juez Asís en el Tribunal Oral y del juez Gemignani en la Cámara no podemos soslayar.
Sus votos se encaminan en el respetuoso cumplimiento del debido procesal legal y el derecho de defensa que garantiza nuestra Carta Magna sin forzar al paroxismo la letra de la ley ni aplicar antojadizamente las con- clusiones dogmáticas de teóricos brillantes y reconocidos.
Obsérvese que en etapas preliminares P. fue beneficiado con el dictado de faltas de mérito por el juez de primera instancia con- firmada por la Cámara de sección, porque entendían al igual que Asís y Gemignani que estaba suficientemente acreditado que el día de los hechos investigados no se encon- traba en el lugar.
Luego de reiteradas presentaciones y apelaciones impulsadas por el Ministerio Público a P. se lo procesa por el hecho de in- tegrar los servicios de inteligencia.
Para la mayoría tanto en Casación como en el a quo , el solo hecho de pertenecer a los servicios de inteligencia y participar en las reuniones de la “comunidad informativa”, es prueba indiciaria suficiente como para considerarlo autor mediato del ilícito aquí investigado.
Se soslaya por cierto que miembros con mayor jerarquía e importancia dentro de esa misma “comunidad informativa” sostie- nen la ajenidad de P. en el hecho (v.gr., su superior inmediato y jefe de la Aerostación) o directamente aluden no conocerlo (v.gr. el delegado de la SIDE).
Tampoco consideran relevante el gra- do que ostentaba el imputado (alférez) lo cual lo marginaba de toma de decisiones relevantes y hacía que careciera de poder de mando, aunado a ello no se considera exculpatorio que P. en sí conjugaba diver- sas funciones dentro de la Base como Jefe de Compañía de Servicios, jefe de Sala de Armas, oficial instructor de Escuadrón de Tropas, oficial de Escuadrilla, jefe de Depósito de Recambio, jefe de Sección de Control y, por cierto, jefe de Inteligencia de la Base.
Considera el tribunal que la defensa no pudo desvirtuar que ese cúmulo de funcio- nes concurrentes “le hubieran impedido desarrollar la sustancia de la actividad pro- pia de su rol de Jefe de la Sección de Inteli- gencia”, sin avanzar en su responsabilidad como magistrados de valorar toda la prueba y conjeturar que en todo caso la tarea de in- teligencia era una más y no la excluyente del entonces joven alférez.
Por último, repiten el mismo argumento utilizado en este tipo de causas sobre un plan sistemático de “aniquilación del ene- migo” llevado adelante por el gobierno de facto; difícil resulta imaginarse el rol con- clusivo que pueda ostentar un oficial sub- alterno como lo es un alférez por sostener que “la condición de ex seminarista de P.” comportaba “una variable relevante para la asignación por parte de sus superiores, A. y E., de tareas de inteligencia que con- tribuyeron a la selección de los sacerdotes M. y L. como blancos del ataque de mayor envergadura que sufrió la Pastoral de An- gelelli antes del fatídico episodio que se co- bró su vida y en el cual resultó lesionado el sacerdote P.” resulta a la postre una mera suposición, que a contrario sensu puede también ser considerada como exculpante en orden a la responsabilidad respecto de la muerte de los sacerdotes, porque podría suponerse que sus superiores “lo utiliza- ron” y que por su fe y su condición de “ex seminarista” decidieron el asesinato de los sacerdotes sin su conocimiento y por ello esperaron a que P. no estuviera en la ciu- dad, pero por cierto esto es una mera con- jetura al igual que la esbozada por el Tri- bunal para condenarlo y la Cámara para confirmar la condena.
Parece resultar una exageración conside- rar que “la calidad de ex seminarista” colo- caba a P. en una posición de superioridad relativa para obtener y transmitir informa- ción a sus superiores sobre la actividad de los miembros de la Diócesis de Angelelli, sin necesidad de ocultamientos o “infiltra- ciones” y alcanza para considerarlo respon- sable de los homicidios sin que haya otro elemento útil y pertinente para responsabi- lizarlo del hecho, máxime no encontrándose ese día en la ciudad, si tan necesaria era su participación porque no se decidió por la superioridad que estuviera en la jurisdic- ción, esto es un interrogante a despejar y por cierto una duda razonable, ya no sólo de la ajenidad y responsabilidad en el hecho, sino también de su verdadera participación y peso dentro de la comunidad informativa de inteligencia.
El supuesto “cuadro indiciario” que la Cá- mara considera suficiente para fundar una condena de prisión perpetua desdeña otro “cuadro indiciario” que se contrapone de manera tajante y manifiesta con el “elegido” por los jueces.
Nuevamente los tribunales nos sorpren- den (¿?) con la aplicación a rajatabla de la
10 | noviembre De 2016 - nº (^10) Suplemento Penal y Procesal Penal
como autores directos, entre éstos y aquel hay propiamente una coautoría, porque con su aporte, cada uno domina la correaliza- ción del hecho”, nuevamente debemos pre- guntarnos cómo un oficial subalterno puede tener el dominio del hecho, si por encima de él se encuentran otros oficiales superiores y Jefes. El Tribunal Oral Federal de La Rioja y la Cámara Federal de Casación Penal sala IV no explican este supuesto.
La otra parte integrante de la teoría ela- borada por Roxin es la fungibilidad de los ejecutores. Ahora bien, en esta parte si bien es cierto que si alguien se negara a cumplir una orden ilegítima otro podría reempla- zarlo, no implica de suyo que todos los in- tegrantes de la Fuerza Aérea cumplieron funciones e integraron la estructura o apa- rato organizado destinado a la violación sis- temática de derechos y fuera de todo marco legal. Por el contrario, las fuerzas armadas se encontraban conformadas por miles de individuos que desarrollaban distintas acti- vidades y funciones.
Como señala el Tribunal Oral Federal de Tucumán en la causa “Vargas Aignasse”, “El hombre de atrás controla el resultado
típico a través del aparato, sin considerar a la persona que entra en escena como eje- cutor. El hombre de atrás tiene el ‘dominio’ propiamente dicho, y por lo tanto es autor mediato”. En tal idea, nuevamente debe- mos interrogarnos como pudo tener P. el dominio propiamente dicho de las acciones ejecutadas por personal de una fuerza de seguridad, o personal que respondía a las órdenes directas del Jefe de la Base Aérea (su superior), más aún en el entendimiento que de los interrogatorios o tareas de inte- ligencia supuestamente elaborados por P., surgieran elementos que hubieran permi- tido la ejecución de otros ilícitos no surge que dichos interrogatorios e informaciones fueran efectuados por éste, ni que haya pre- senciado los interrogatorios, ni que los haya dirigido.
Nuevamente trae luz en este punto el fallo dictado por el Tribunal Oral Federal Tucu- mán en la causa “Vargas Aignasse”, cuando consideraron a los generales M. y B. como autores mediatos, recuérdese que el gene- ral M. es el mismo superior jerárquico de todo el accionar represivo en la provincia de La Rioja, aquella vez los jueces describieron la autoría mediata de dichos generales como
que “pertenecían dentro de este engranaje al grupo de personas posicionadas en las escalas superiores, con un alto poder de decisión y mando sobre todo lo acontecido bajo sus correspondientes jurisdicciones”, y es en ese sentido que cabe preguntarse cuál es el “poder de decisión” y cuál es el “poder de mando” que podían tener un oficial subal- terno, a la sazón alférez, cuando por sobre él contaba con oficiales superiores y oficiales jefes.
V. conclusión
En resumidas cuentas, dificulto que, en una organización jerárquica y piramidal como lo es la Fuerza Aérea, un oficial subal- terno tuviera la relación de mando como se pretende hacer creer en los considerandos de los fallos del a quo y la Cámara.
También resulta difícil de comprender la sesgada y parcial visión de la prueba co- lectada en estos obrados que desmerece un hecho objetivo indubitable como la ausencia de la escena de crimen del condenado P. y particularmente me resulta antojadiza y maleable la utilización de la teoría del autor mediato para forzar un encuadre penal sin
asidero en el plexo probatorio ni en el dog- matismo penal clásico.
En causas donde se investigan los críme- nes contra la humanidad “se encuentra com- prometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo con el derecho internacional vinculante para nuestro país” (Fallos: 328:2056; 330:3248) (CS, “Vigo, Al- berto G. s/causa 10.919”, 14/9/2010, V 261, L XLV).
Pero esta obligación asumida por nuestro país lo debe ser de manera respetuosa con los principios y garantías constitucionales propios del Estado de Derecho, lo que equi- vale a sostener que siempre, aun en los ca- sos de lesa humanidad, se debe corroborar el estricto apego a los principios emergen- tes de la forma republicana de gobierno, del orden constitucional y de un Estado de De- recho, los cuales no se estarían visualizando en el caso analizado. l
cita on line: ar/Doc/3308/
jUrisprUDEncia
Impugnación de
la sentencia penal
rechazo dogmático de recursos de apela- ción. abuso infantil. necesidad de toma de decisiones que garanticen un proce- dimiento legal justo y eficaz para la mu- jer.
hechos: La Cámara sobreseyó al impu- tado por el presunto abuso sexual de una niña. El recurso de casación fue denegado, dando lugar a la queja. El Ministerio Públi- co Fiscal interpuso recurso extraordinario, y la presentación directa, ante su denega- ción. La Corte Suprema dejó sin efecto la decisión apelada.
La sentencia de la Cámara Federal de Ca- sación Penal que no concedió el recurso de queja por casación denegada, tendiente a impugnar el sobreseimiento del imputado por el abuso sexual de una niña, debe ser de- jada sin efecto, pues el estudio de los recau- dos legales atinentes a la fundamentación de las apelaciones se efectuó con un injus- tificado rigor formal y, a través de afirma- ciones dogmáticas, el juzgador incurrió en una irrazonable valoración de las constan- cias de la causa y omitió adoptar un “proce- dimiento legal justo y eficaz para la mujer”.
119.684 — CS, 11/10/2016. - F. A., J. D. s/ abu- so sexual (art. 119, primer párrafo).
[cita on line: ar/JUr/66762/2016]
Probation
rechazo de recursos procesales. causa en la que investiga la comisión del delito de contrabando calificado. Debate sobre la constitucionalidad del art. 76 bis del cód. penal.
hechos: En el proceso en el que se investiga el delito de contrabando calificado, la Cá- mara Federal de Casación Penal declaró
inadmisible la queja deducida por la DGA- AFIP, en carácter de parte querellante, contra la el rechazo del recurso de casación interpuesto contra la decisión por la que se suspendió el juicio a prueba respecto del im- putado. Interpuesto recurso extraordina- rio, que al ser denegado dio lugar a la queja, la Corte Suprema dejó sin efecto el pronun- ciamiento apelado.
La declaración de inadmisibilidad de la queja por recurso de casación denegado en la causa en la que fue concedida la pro- bation respecto del juzgado por el delito de contrabando calificado debe ser dejada sin efecto, pues el juzgador vedó toda dis- cusión acerca del acierto de la declaración de inconstitucionalidad art. 76 bis del Cód. Penal determinada en la causa, dispuesta para posibilitar la concesión del beneficio, y esto cercenó de forma dogmática, una instancia apta para el examen de las cues- tiones planteadas por la querellante.
119.685 — CS, 11/10/2016. - M. T., V. s/ infrac- ción ley 22.415.
[cita on line: ar/JUr/66768/2016]
Incorporación de
prueba por lectura
robo en poblado. testimonio de la vícti- ma. procedimiento previsto en el art. 391 del cód. procesal penal de la nación. re- caudos de validez exigidos por la corte suprema. absolución. in dubio pro reo. Declaración de reincidencia. ausencia de fundamentación y nulidad.
hechos: La Cámara Nacional de Casación absolvió a los imputados por el delito de robo en poblado y en banda por aplicación del principio in dubio pro reo.
1. - Dado que la declaración testimonial de la víctima, incorporada por lectura, fue el fundamento dirimente de la imputa- ción, corresponde absolver a los impu-
tados del delito de robo agravado en poblado y en banda en grado de tentati- va (art. 3, CPPN), pues, si bien la defen- sa tuvo la oportunidad de controlar la prueba de cargo, si se prescinde de tal relato, el resto de los elementos no per- miten afirmar la culpabilidad de los en- cartados con la certeza que todo pronun- ciamiento de condena exige.
2. - La declaración de reincidente al impu- tado debe anularse, en tanto se advierte una ausencia de fundamentación, pues no se mencionaron datos relativo a cons- tatar la firmeza del fallo, de la que podría desprenderse la adquisición de la cali- dad de condenado, y sólo se aludió a que aquél fue pasible de una pena privativa de libertad anterior sin analizar la evo- lución en el sistema de progresividad del interno, qué etapa alcanzó o si accedió a un instituto de libertad anticipada. 3. - La sola expresión efectuada, con base en las constancias de la causa, acerca de que el imputado ha cumplido con la pena privativa de la libertad como condenado por la última sanción que se le impusie- ra, sin ningún tipo de análisis ni valora- ción respecto del tiempo en que perma- neció privado de su libertad en calidad de condenado, así como del lapso du- rante el cual habría recibido de manera efectiva tratamiento penitenciario no es un argumento suficiente para motivar la declaración de reincidencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Cód. Procesal Penal (del voto del Dr. Niño).
119.686 — CNCasCrim. y Correc., sala II, 30/06/2016. - I., E. A. y otros s/recurso de casación.
[cita on line: ar/JUr/44704/2016]
Cómputo de la pena
rechazo de la pretensión de la defensa de computar el tiempo de excarcelación como ejecución en libertad condicional.
Disidencia. nulidad por ausencia de in- tervención fiscal.
hechos: La defensa observó el cómputo de la pena realizado por el tribunal a quo sosteniendo que se debía considerar el tiempo en que el condenado había per- manecido excarcelado en los términos del art. 317, inc. 5 del Código Procesal Penal. La Cámara, por mayoría, rechazó la pre- tensión.
1. - El tiempo de excarcelación no es compu- table como ejecución en libertad condi- cional en los términos del art. 317, inc. 5 del Código Procesal Penal, pues aquélla no puede perseguir ninguno de los fines legítimos de la ejecución de la pena ni es- tar rodeada de medidas preventivas y de tratamiento. 2. - La intervención del representante de la vindicta en la sustanciación de la in- cidencia de observación del cómputo de la pena (art. 493, Código Procesal Penal) es obligatoria y, en atención a ello, la única solución posible cuando se omitió la vista previa, es la nulidad de los actos que se hubieran practi- cado sin su participación (del voto en disidencia de la Dra. Garrigós de Ré- bori).
119.687 — CNCasCrim. y Correc., sala I, 29/06/2016. - L., G. M. s/robo.
[Cita on line: AR/JUR/45121/2016]
Sentencia definitiva
rechazo de la propuesta de juicio abrevia- do. inadmisibilidad del recurso de casa- ción. ausencia de sentencia definitiva o equiparable a tal. recurso de Queja.
hechos: Contra la resolución que rechazó la propuesta de juicio abreviado por discrepar con la calificación legal admitida la defensa interpuso recurso de casación, el que declara- do inadmisible motivó una queja. La Cámara
suplemento Penal y Procesal Penal noviembre De^ 2016 -^ nº^10 |^11
Nacional de Casación no hizo lugar al reme- dio intentado.
El recurso de casación interpuesto contra la sentencia que rechazó la propuesta de juicio abreviado por discrepar con la ca- lificación legal admitida es inadmisible, en tanto la defensa no indicó cuál sería el agravio de imposible o tardía reparación ulterior que justificaría equiparar la deci- sión impugnada a una sentencia definitiva; a la vez que la mera mención de principios de orden constitucional no alcanza para demostrar la existencia de una cuestión federal ni para superar el defecto de sen- tencia definitiva.
119.688 — CNCasCrim. y Correc., sala de turno, 30/06/2016. - J. C. D.
[cita on line: ar/JUr/45679/2016]
Recurso de casación
confirmación del sobreseimiento. ausen- cia de sentencia definitiva.
El recurso de casación interpuesto contra la sentencia que confirmó el sobreseimien- to del imputado por el delito de adminis- tración fraudulenta y revocó su proce- samiento en orden al delito de falso testi- monio agravado es inadmisible, pues no se dirige contra una decisión enumerada en el art. 457 del Cód. Procesal Penal, y pese a que pretende que sea equiparada a una sentencia definitiva, sosteniendo que torna imposible la continuación de las actuacio- nes porque quedarían concluidas, existen vías procesales alternativas para lograr el avance del trámite de la causa con relación a ese presunto hecho delictivo, sin perjuicio de la calificación legal que los jueces de la anterior instancia han decidido otorgarle.
119.689 — CNCasCrim. y Correc., sala de turno, 19/08/2016. - B. L. M.
[cita on line: ar/JUr/61807/2016]
Recurso de casación
sentencia absolutoria por el delito de lesiones leves. inadmisibilidad. incum- plimiento del requisito del art. 456, inc. 2 del cód. proc. penal.
hechos: El juez absolvió al imputado por el delito de lesiones leves. La Fiscal interpu- so recurso de casación. La Cámara lo decla- ró inadmisible.
El recurso de casación deducido por el Fiscal contra la decisión que absolvió al imputado por el delito de lesiones leves es inadmisible, pues no cumple el requisi- to del art. 456, inc. 2 del Cód. Proc. Penal, dado que el recurrente, pese a señalar una supuesta falta de fundamentación de la sentencia que conllevaría arbitrariedad, no hace más que promover la revisión de cuestiones de hecho y de valoración pro- batoria.
119.690 — CNCasCrim. y Correc., sala de turno, 19/08/2016. - R. F. A.
[cita on line: ar/JUr/61808/2016]
Recusación
miembros de una cámara. rechazo. plan- teo sin base legal.
El planteo de recusación de miembros in- tegrantes de una Sala de la Cámara Nacio- nal de Apelaciones en lo Criminal y Correc- cional debe rechazarse, pues no se ajusta a ninguna base legal objetiva, ni expone de modo concreto y circunstanciado nin- gún elemento de juicio que permita cono- cer por qué los magistrados deberían ser apartados del conocimiento de la presente causa.
119.691 — CNCasCrim. y Correc., sala de turno, 10/08/2016. - R. J. K.
[cita on line: ar/JUr/61819/2016]
Excarcelación
Denegación del pedido. ausencia de prue- ba de la arbitrariedad de la decisión.
La denegación de la excarcelación debe ser confirmada si la defensa no ha demostrado la arbitrariedad de la decisión.
119.692 — CNCasCrim. y Correc., sala de turno, 09/08/2016. - J. D. B.
[cita on line: ar/JUr/61827/2016]
Competencia
conexidad subjetiva en el proceso penal.
Existiendo una conexidad subjetiva en- tre tres causas abiertas, es competente el juez ante el cual tramita la causa rela- tiva al delito reprimido con la pena más grave.
119.693 — CNCasCrim. y Correc., sala de turno, 04/08/2016. - V. D. T.
[cita on line: ar/JUr/61839/2016]
Obtención ilegal
de la prueba
correos electrónicos. correspondencia privada. Derecho a la intimidad. ausen- cia de orden judicial. nuevas tecnologías.
hechos: Luego de ser suministrados como elementos de prueba varios correos electróni- cos, el Juzgado de Garantías y la Cámara de Apelaciones elevó la causa a juicio por el delito de defraudación por administración fraudu- lenta. El Defensor dedujo recurso de queja en contra de la decisión. El Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires lo admitió por entender que, al no haber mediado una orden judicial para obtener los e-mails, se había invadido el ámbito de privacidad de los defendidos.
1. - La utilización de correos electrónicos hallados en un disco rígido como ele- mentos de cargo para fundar la ele- vación a juicio por el delito de admi-
nistración fraudulenta debe excluir- se, dado que no ha sido peticionada su interceptación y secuestro por un juez competente, en franca violación a lo establecido por el art. 218 del Cód. Procesal Penal de Buenos Aires, fue- ron obtenidos de modo ilegal y signi- ficaron una intromisión indebida a la privacidad de las personas resguarda- da por los arts. 18 y 19 de la Constitu- ción Nacional.
2. - Los correos electrónicos contenidos en un disco rígido deben excluirse como elemento de prueba para fun- damentar la elevación a juicio por el delito de administración fraudu- lenta, ya que los medios técnicos que revolucionan hoy las comunica- ciones quedan comprendidos en el derecho a la intimidad y, conforme ello, gozan de las mismas garantías que la correspondencia epistolar, las cuales han sido violadas al no existir pedido de intervención algu- na a la autoridad judicial (del voto del Dr. Kohan).
119.694 — TCasación Penal, Buenos Aires, sala IV, 18/08/2016. - Furlong, Héctor Este- ban y Ortuño, Tomás Manuel s/ Recurso de Queja (art.433 CPP).
[cita on line: ar/JUr/61984/2016]
Tortura seguida
de muerte
condena a prisión perpetua de cinco po- licías bonaerenses por la muerte de un joven en condiciones de ser transportado en la caja de un móvil policial a un noso- comio. aplicación de tormentos de inten- so dolor físico que provocaron el deceso. manifestación de los encausados de que se trataba de una “persona en condición de calle”. mayor situación de vulnerabi- lidad como posible objeto de actos de vio- lencia. integridad personal y dignidad.
1. - Policías que trasladaron en la caja de un móvil a una persona en un estado de to- tal indefensión deben ser condenados a prisión perpetua por el delito de tortura seguida de muerte, en tanto media certi- dumbre de que realizaron el tipo objeti- vo del art. 144 ter, incs. 1 y 2 del Cód. Pe- nal mediante la aplicación de tormentos de intenso dolor físico que provocaron el deceso de la víctima quien, si se trataba de una “persona en condición de calle” como manifestaron los encausados, esa cualidad, lejos de excluir o disminuir res- ponsabilidad, extremaba aún más su si- tuación de vulnerabilidad como posible objeto de actos de violencia. 2. - El mero hecho de ser introducido en la maletera de un vehículo —en el caso, de un móvil policial en el que la víctima falle- ció por actos de tortura— constituye una infracción al art. 5 de la Convención In- teramericana sobre Derechos Humanos, que tutela la integridad personal, ya que esa acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
119.695 — TCasación Penal, Buenos Aires, sala VI, 14/07/2016. - De N., N.; P., M.; A., L.; S., R. y B., L. y su acumulada nº 59. s/Recurso de Casación interpuesto por Fiscal.
[cita on line: ar/JUr/45672/2016]
Legítima defensa
mujer víctima de violencia de género. Dis- paro de arma de fuego contra el marido. ausencia de desproporcionalidad o irra- cionalidad en la necesidad del medio em- pleado. absolución.
hechos: Una mujer que mató con un dis- paro de arma de fuego a su marido mientras dormía fue absuelta del delito de homicidio mediante la eximente de la legítima defensa fundada en la violencia de género. Interpues- to recurso de casación la Cámara lo rechazó y confirmó el decisorio.
Una mujer que mató a su marido con un disparo de arma de fuego mientras éste dormía debe ser absuelta del delito de homicidio por aplicación de la exi- mente de la legítima defensa fundada en la violencia de género, en tanto no se observa irracionalidad o desproporcio- nalidad en la necesidad del medio em- pleado utilizado a la luz de las amenazas proferidas contra ella y su hija bebé, las agresiones físicas y sexuales sufridas durante el matrimonio y en la noche del evento y las circunstancias generales de una violencia de género doméstica impeditivas de otras opciones pasibles de provocar un daño menor.
119.696 — TCasación Penal, Buenos Aires, sala VI, 05/07/2016. - causas Nº69.965 y 69.966, caratuladas “L, S. B. s/Recurso de Casación interpuesto por Particular Dam- nificado” y “L., S. B. s/Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”.
[cita on line: ar/JUr/45676/2016]
Emergencia de
seguridad pública
Decreto 228/16. reglas de protección aeroespacial. autorización a la Fuerza aérea a disponer el derribo de aeronaves. Denuncia realizada por una asociación dedicada a la Defensa de los Derechos humanos. Delito de violación de los de- beres de funcionario público y abuso de autoridad. petición de ser tenido como querellante. inexistencia de delito. au- sencia de legitimación. Desestimación de la pretensión. Disidencia. inconstitucio- nalidad.
hechos: Una asociación dedicada a la defensa de los derechos humanos denun- ció la comisión del delito de violación de deberes de funcionario público y abuso de autoridad cometido por el Poder Ejecutivo mediante el dictado del decreto 228/16 que declaró la emergencia de seguridad públi- ca y autorizó a la Fuerza Aérea al derribo de aeronaves que no acataran las órdenes de la autoridad de contralor. Asimismo, solicitó ser tenida como parte querellan- te. La Cámara, por mayoría, desestimó la denuncia.
1. - La denuncia tendiente a que se inves- tigue la comisión del delito de viola- ción de los deberes de funcionario pú- blico y abuso de autoridad mediante el dictado del decreto 228/16 —Declara- ción de Emergencia de Seguridad Pú- blica— debe desestimarse, pues lo que se presenta a estudio del Tribunal es el abstracto examen de constitucionali- dad de una norma que, ausente de una naturaleza penal, es incapaz de habili- tar la competencia del fuero criminal y, aun cuando tal análisis concluya en
