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LA CONCEPCIÓN DE KELSEN.
La voluntad de construir una Ciencia del Derecho bajo el modelo de las ciencias empíricas se enfrenta a una dificultad considerable, en la medida en que todas las ciencias empíricas se refieren a los hechos, mientras que el Derecho no es un conjunto de hechos empíricos sino de normas.
A partir de esta constatación, parece ser que sólo existen dos posibilidades: construir una ciencia específica relativo no a los hechos, sino a los valores y las normas, o bien reducir el Derecho a hechos. Kelsen rechaza la primera vía. Pero tampoco aceptaba asimilar las normas a los hechos, como lo hacía el positivismo tradicional, que concebía la norma jurídica ya sea como un mandato acompañado de la amenaza de una sanción, ya sea expresando la probabilidad de que los hombres se comporten de una determinada manera.
Tampoco se puede reducir la norma a un comportamiento –como pretendían los sociólogos del Derecho-, y Kelsen no puede admitir esta versión del positivismo.
Habiendo, pues, rechazado tanto el positivismo jurídico tradicional como el iusnaturalismo, Kelsen se esfuerza por encontrar una vía intermedia. Del iusnaturalismo retiene que el Derecho no es un conjunto de hechos, sino de normas obligatorias; del positivismo, que la ciencia debe limitarse a describir su objeto y debe abstenerse de todo juicio de valor. Al no poder emitir prescripciones o describir hechos, la Ciencia del Derecho deberá describir no lo que es, sino lo que deber ser. Este debe-ser que la Ciencia del Derecho ha de describir es un deber-ser objetivo, independiente de la voluntad y de las preferencias del que procede a la descripción.
Kelsen considera que la Teoría pura del Derecho es una doctrina positivista. La Ciencia del Derecho, tal y como él la concibe, presenta efectivamente los caracteres propios de toda ciencia empírica. A decir verdad, del iusnaturalismo, salvo la idea de que el Derecho es un deber-ser, lo rechaza todo, puesto que no admite la existencia de un Derecho Natural y que, si la Ciencia del Derecho describe tantas normas obligatorias, no ordena y ni siquiera recomienda que nos sometamos a ellas.
Sin embargo, esta posición epistemológica se revela extremadamente difícil de mantener, de tal modo que Kelsen da pie así a toda una serie de críticas, unas infundadas y otras justificadas.
Afirmar que una norma es obligatoria, supone decir no que la misma es absoluta o moralmente obligatoria, sino sólo que es relativamente obligatoria respecto a una norma superior. Es a esta obligación relativa, y a nada más, a la que Kelsen califica también de “objetiva”, en la medida en que es establecida no por la voluntad subjetiva de quien ha emitido la norma, sino por una norma superior, la ley, cuya existencia es objetiva. Pero se ha de señalar –y Kelsen insiste con la mayor rotundidad sobre este punto- que si las normas son objetivamente obligatorias, es decir,
por relación a normas superiores, el Derecho en su conjunto nunca puede ser, él mismo, obligatorio. Al contrario, la Teoría Pura del Derecho “trata de erradicar, por errónea, la concepción milenaria del Derecho en tanto que sistema de normas que posee una validez normativa objetiva”.
La tesis de Kelsen se enfrenta a serias dificultades ligadas a su concepción sensorial de las normas. Nos limitaremos a mencionar a continuación dos.
La segunda dificultad se refiere a la construcción de una ciencia. Toda ciencia ha de poder determinar las condiciones según las cuales sus proposiciones pueden ser consideradas como verdaderas. Ahora bien, una proposición de derecho describe una norma y es verdadera si la norma correspondiente existe en el Derecho positivo; dicho de otro modo, si es válida. Sin embargo, la Ciencia del Derecho es incapaz de determinar si esta norma existe en verdad. Sin duda, una norma es válida, según Kelsen, si ha sido establecida de conformidad con una norma superior. Es preciso, pues, que esta norma superior también exista; pero ¿cómo determinar que existe? El problema es simplemente aplazado, pero no puede serlo indefinidamente. La norma superior es en sí misma válida, si ha sido establecida de conformidad con una norma todavía superior, y así sucesivamente hasta llegar a la Constitución. Ahora bien, la validez de la Constitución no puede ser establecida de la misma forma, puesto que no existe ninguna norma superior a ella.
Al final de su vida, Kelsen abandonará la concepción “sensorial” de las normas acercándose a la concepción expresiva de los realistas.
1. KELSEN, LA NORMA FUNDAMENTAL Y LA EFICACIA
Hans Kelsen parte de la constatación de que resulta imposible definir aisladamente una norma jurídica. Asimismo, resulta imposible definirla por su contenido y distinguirla por esa vía de otros tipos de normas, ya que las normas que no son jurídicas pueden tener un contenido idéntico. Se observará que esta dificultad no es privativa de las normas jurídicas. La única solución es, por tanto, llamar norma a aquella que es conforme a otra norma, ya sea porque ha sido creada en virtud de un poder conferido por esta norma, ya sea porque su contenido ha de ser considerado como deducido del de la norma superior; en otras palabras, una norma, ya sea jurídica, moral o religiosa, es aquella que pertenece a un sistema de normas o aun sistema normativo, igualmente llamado orden normativo. Una norma es jurídica si pertenece al sistema o al orden jurídico.
Sin embargo, la definición del Derecho como sistema jurídico encierra aún dos tipos de dificultades.
válida? Se puede responder remitiendo a la Constitución. En cambio, a la pregunta ¿Por qué la Constitución es una norma válida? Kelsen no respondería sino que: La Constitución es una norma válida porque nosotros la suponemos válida. Incluso en esto, esta segunda objeción desconoce el alcance de la teoría de la Norma Fundamental, al cual no pretende en absoluto responder a la pregunta ¿Por qué la Constitución es una norma válida? La Teoría de la Norma Fundamental se propone únicamente poner en evidencia la decisión de la Ciencia del Derecho de definir su objeto,
B. La orden de coacción
Puesto que el Derecho es una especie del género “sistemas normativos”, es importante que se le distinga de otras especies del mismo género. Kelsen utiliza con este fin un criterio simple: el Derecho prescribe a título de sanción actos de coacción, más concretamente, de coacción física. Añade que el Derecho dispone del monopolio de la coacción; eso no significa que todas las normas ordenen comportamientos bajo la amenaza de una coacción física.
Nos enfrentamos entonces a dos dificultades. La primera ¿Es necesario entonces presuponer para dicho conjunto una Norma Fundamental, decir así que la “Constitución” creada es una norma válida y que se está en presencia de un orden jurídico? En particular, es en este punto en el que se percibe todo el alcance de la teoría de la Norma Fundamental como decisión; el valor de una decisión depende así de su utilidad. Es necesario presuponer una Norma Fundamental para un sistema normativo si, y sólo si, se le quiere tratar como un Derecho, porque se encuentra en ello un interés práctico o teórico. La tesis de Kelsen es que no se debe llamar Derecho más que a lo que aparece como un orden de coacción eficaz a “primera vista y por lo general”.
La segunda dificultad es inversa. Para superar esa dificultad, es preciso considerar que el orden dispone del monopolio de la coacción.
2. HART Y LA REGLA DEL RECONOCIMIENTO
El razonamiento de Hart no es sustancialmente diferente. Este autor también concibe el Derecho como un sistema formado por dos tipos de reglas: por una parte, las reglas de base o primarias, que ordenan o prohíben determinados comportamientos; por otra parte, las reglas llamadas secundarias, que permiten crear, modificar o abolir las reglas primarias. Las reglas primarias crean obligaciones, las reglas secundarias confieren poderes. Pero ¿cómo identificar las reglas que forman parte del sistema? Quienes ejercen el Derecho –concretamente los Tribunales- aplican una regla de reconocimiento, la cual recurre a ciertos criterios.
La regla de reconocimiento no es, en sí misma, enunciada explícitamente. Su existencia resulta de la práctica efectiva de los tribunales y de las otras autoridades oficiales. Precisamente, es la constatación de la regla de reconocimiento la que permite a la Ciencia del Derecho determinar los límites de su objeto, en la medida en que las reglas que se trata de describir son aquellas que han sido identificadas por los tribunales. Pero, a diferencia de la Norma Fundamental, la regla de reconocimiento no es presupuesta; se trata, en definitiva, de una práctica social constatada por la Ciencia del Derecho.
CAPÍTULO III. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO.
1. LAS NORMAS JURÍDICAS.
- Definición de las normas jurídicas.
Las “normas jurídicas” constituyen una especie de género de “normas”. Las normas en sí pertenecen a la clase de las directivas, es decir, de los actos de lenguaje por medio de los cuales se trata de influenciar la conducta de otro. Pero las prescripciones no deben confundirse con los enunciados. Las prescripciones corresponden únicamente a una función del lenguaje y constituyen así la significación de los enunciados. Las directivas pueden ser más o menor fuertes y tratarse de mandatos, consejos, de invitaciones… Las más fuertes, por ejemplo los mandatos o las órdenes de hacer o no hacer una cosa, se denominan prescripciones. En cuanto a las normas, se trata de directivas que son válidas u obligatorias en un determinado sistema.
Se dan también las permisiones y habilitaciones que se recogen bajo el nombre de prescripciones pero no son propiamente tales. Sin embargo, existen tentativas para convertir estas directivas en mandatos. Para algunos la permisión era la derogación de una interdicción anterior o la promesa de no castigar un cierto comportamiento. Mientras que la habilitación da a alguien el poder de producir normas.
Según Von Wright, fundador de la lógica deóntica, las normas se caracterizan por los siguientes elementos:
a. Carácter: determinación de una acción como obligatoria, prohibida o permitida.
b. Contenido: la acción obligatoria, permitida o prohibida (Por ejemplo, matar, pagar impuestos, casarse…
en el primer caso, se define la norma por referencia a otra norma (la que confiere al soberano su poder) y, en el segundo, no se puede distinguir la norma jurídica de una norma social.
Pero la distinción más clara es la existencia de una sanción específica. La norma jurídica esta garantizada por una sanción externa además de estar institucionalizada, es decir, determinada previamente e impuesta por órganos especializados. Sin embargo, esto no proporciona un criterio suficiente.
La sanción institucionalizada apunta al menos a tres normas:
- Una norma general que prescribe que si A, entonces B debe ser ( si alguien comete un robo, debe ser castigado con pena de presión.
- (^) La norma que confiere a un tribunal el poder de infligir penas de prisión.
- La sentencia que es una norma individual, por la que el tribunal impondrá sanción ( el ladrón X debe ser castigado con una pena de prisión).
Esta es una presentación simplificada ya que se podría añadir las normas por las cuales son nombrados los individuos que componen el tribunal y aquellas por las que X es perseguido…El conjunto de estas normas forman un sistema. Cada una puede ser identificada como una norma jurídica por su relación con las demás. En estas condiciones, basta para ser jurídica que la norma pertenezca a un sistema normativo que es sí mismo es llamado jurídico, independientemente de que prescriba una sanción.
Así, según Bobbio: “El derecho es un conjunto coordinado de normas; una norma jamás estas sola, sino que siempre esta ligada a otras normas con las que forma un sistema normativo”. De esta forma, se ha operado un cambio profundo de perspectiva y el Derecho no se va a definir por sus elementos las normas jurídicas, sino que las normas jurídicas se definen por su pertenencia a un sistema jurídico.
