¡Descarga LA HUELGA CONFLICTOS y más Apuntes en PDF de Gestión de Conflictos solo en Docsity!
Conflictos colectivos: Régimen jurídico de la huelga SUMARIO 1 - Concepto y normativa aplicable 1.1 - Nociones restrictiva y extensiva de huelga 1.1.1 - Noción restrictiva 1.1.2 - Noción extensiva 1.2 - Modalidades de huelga 1.3 - Regulación normativa 1.3.1 - El art. 28.2 CE. Características básicas del derecho constitucional de huelga 1.3.2 - Legislación sobre huelga: en especial, el RDley 17/1977, de 4 de marzo 2 - Titularidad del derecho de huelga 2.1 - Titularidad individual y facultades colectivas 2.2 - Los concretos titulares del derecho de huelga 2.2.1 - Trabajadores en régimen laboral 2.2.2 - El derecho de huelga de los funcionarios públicos: inclusiones y exclusiones 3 - Contenido y garantías del derecho de huelga 3.1 - Contenido individual y colectivo 3.2 - Garantías e inmunidades 3.2.1 - Garantías legislativas 3.2.2 - Garantías procesales 3.2.3 - Garantías penales 3.2.4 - Garantías contractuales 3.2.5 - Garantías administrativas 3.3 - Prohibición del esquirolaje 3.3.1 - Delimitación legal del esquirolaje «externo» prohibido durante la huelga 3.3.2 - El «esquirolaje interno» y sus límites 4 - Procedimiento para el ejercicio del derecho de huelga 4.1 - Declaración y notificación de la huelga 4.1.1 - Actos preparatorios 4.1.2 - Declaración de la huelga: sujetos legitimados 4.1.3 - Comunicación de la huelga y plazo de preaviso 4.2 - La constitución del comité de huelga: composición y funciones 4.3 - Publicidad y recogida de fondos: los «piquetes» informativos 4.4 - Servicios de seguridad y mantenimiento en las empresas
4.4.1 - Concepto de servicios de mantenimiento y seguridad 4.4.2 - Designación de los servicios de mantenimiento y de los concretos trabajadores para cubrirlos 4.5 - La huelga con ocupación de locales 4.6 - La finalización de la huelga: el arbitraje obligatorio 5 - Límites al derecho de huelga 5.1 - Mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad 5.1.1 - Fundamento constitucional 5.1.2 - Concepto de «servicios esenciales» para la comunidad y diferencias con los servicios de seguridad y mantenimiento 5.1.3 - Las garantías precisas para asegurar su mantenimiento: los servicios mínimos 5.1.4 - Efectos del incumplimiento de los servicios mínimos 5.2 - La declaración de los estados de alarma, excepción y sitio 5.2.1 - El supuesto de estado de alarma 5.2.2 - Los estados de excepción y sitio 5.3 - La interdicción de abusos y coacciones. La libertad de trabajar de los no huelguistas 6 - Huelgas ilegales 6.1 - La huelga política (ajena a intereses socioprofesionales de los trabajadores) 6.2 - Huelgas de solidaridad, simpatía o apoyo 6.3 - Huelgas novatorias 6.4 - Huelga con incumplimiento de requisitos legales o pactados 7 - Huelgas abusivas 7.1 - El art. 7.2 RDley 17/1977 y su interpretación por el Tribunal Constitucional 7.2 - Huelgas rotatorias. Distinción con las huelgas intermitentes 7.2.1 - Las huelgas rotatorias 7.2.2 - Las huelgas intermitentes 7.2.2.1 - Definición 7.2.2.2 - Criterios jurisprudenciales 7.3 - Huelgas estratégicas, trombosis, neurálgicas o tapón 8 - Efectos de la huelga 8.1 - Declaración de la licitud o ilicitud de la huelga 8.2 - Efectos de la huelga legal 8.2.1 - Sobre la relación laboral del huelguista 8.2.2 - Sobre los derechos de seguridad social del huelguista 8.2.3 - Sobre los trabajadores no huelguistas 8.3 - Efectos de la huelga ilegal
profesionales , que se convocan para influir en la gestión de los poderes públicos, y huelgas laborales o profesionales , que tienen su detonante en un conflicto de naturaleza laboral. Dentro del amplio concepto de huelga política se pueden subdistinguir varios tipos: las huelgas revolucionarias o insurreccionales , dirigidas a subvertir el orden político establecido; las huelgas políticas puras no insurreccionales contra los Poderes Públicos (Gobierno, Parlamento, Tribunales, etcétera), que pueden ser de corta duración ( «huelgas protesta» ) o de mayor duración ( «huelgas de lucha» ); y las huelgas de imposición económico-política o mixtas , en las que aparecen entremezcladas las motivaciones sociales, profesionales y políticas (p. ej., una huelga convocada por los sindicatos contra la política socioeconómica del Gobierno). Las huelgas laborales, por su parte, pueden ser directas , cuando el conflicto afecta a las relaciones de los trabajadores con su empresario, esto es, a las condiciones de trabajo de los trabajadores huelguistas; o indirectas, secundarias, de simpatía, de solidaridad o de apoyo , en las que la suspensión del trabajo se funda en motivos que no afectan directamente a quienes huelgan ni a las relaciones de trabajo de los mismos, sino a terceros y a las relaciones de trabajo de éstos con sus empresarios. Asimismo, las huelgas laborales pueden estar motivadas por un conflicto colectivo jurídico –de interpretación o aplicación de normas legales, reglamentarias o convencionales–, o por un conflicto colectivo económico, de reglamentación o de intereses , que se dirigen a presionar en el contexto de la negociación de un convenio colectivo (denominadas «huelgas contractuales» ). De pretenderse la revisión de un convenio durante su vigencia, estaremos ante una huelga novatoria.
- Por razón del procedimiento seguido en la huelga y de sus modalidades de ejercicio, cabe hablar de:
- Huelgas estratégicas, neurálgicas, trombosis o tapón , a las que están llamados tan sólo los trabajadores que ocupan puestos claves en el proceso productivo (pilotos de líneas aéreas, picadores en las minas), cuya participación impide el trabajo de los no huelguistas.
- Huelgas articuladas , cuya finalidad es causar el máximo daño a la empresa con un mínimo sacrificio para los trabajadores, debiendo distinguirse entre huelgas rotatorias o turnantes , que tienen lugar en tiempos distintos por los trabajadores de diversos departamentos o secciones de la empresa, y huelgas intermitentes , que se realizan por todos los trabajadores, de forma simultánea, por períodos temporales más o menos prolongados (unas horas al día, unos días a la semana, etcétera), con intervalos o interrupciones de trabajo efectivo.
- Huelgas sorpresa son las que se desarrollan sin haber cumplido con el deber de preaviso mínimo.
- Huelga con ocupación de locales, de brazos caídos o a pie de máquina , es la que tiene lugar cuando los trabajadores permanecen sin trabajar en el propio centro de trabajo.
- Si se considera su radio de acción, cabría distinguir entre huelga total , si abarca a todos los integrantes de un determinado ámbito profesional, y huelga parcial , si la convocatoria se dirige sólo a los trabajadores de determinadas profesiones u oficios en el ámbito del conflicto.
- Por su duración, según se haya previsto o no de antemano la fecha de conclusión, cabe distinguir entre huelga indefinida y huelga por tiempo determinado; si su duración es muy breve, se habla de huelgas relámpago , de advertencia o demostración.
- Cuando la convocatoria de la huelga alcanza al conjunto de la población trabajadora, afectando a todos los sectores de actividad, se habla de huelga general, que suele tener como
objetivo la presión a los poderes públicos para que cambien el rumbo de una determinada política socioeconómica. En las últimas décadas en nuestro país han sido convocadas cuatro huelgas generales (1988, 1992, 1994, y 2003), motivadas por medidas de política de empleo y de reforma laboral. 1.3.Regulación normativa 1.3.1.El art. 28.2 CE. Características básicas del derecho constitucional de huelga La Constitución Española (RCL 1978, 2836) reconoce el derecho a la huelga, como un derecho fundamental de los trabajadores, encuadrándolo, por tanto, entre los que reciben una protección máxima o privilegiada ( art. 28.2 CE). Los rasgos constitucionales básicos del derecho de huelga que se desprenden del art. 28.2 CE son los siguientes:
- Se trata de un derecho fundamental , incluido sistemáticamente en el art. 14 , de la CE («De los derechos fundamentales y las libertades públicas»). Por su ubicación y redacción, se trata de un derecho de eficacia inmediata y no programática, esto es, no necesita ley de desarrollo para que pueda ser invocado y aplicado por los tribunales.
- Recibe una especial protección , pudiendo solicitarse su tutela a través de un procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios ( art. 53.2 CE), regulado en la LRHJ ( arts. 177 , 178 179 , 180 , 181 , 182 , 183 y 184 LRJS) y, en su caso, mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
- Como derecho fundamental que es, su desarrollo tiene que producirse mediante ley orgánica ( art. 81.1 CE), no consintiendo regulaciones autonómicas diferenciadas ( STC 11/1981, 8-4- [RTC 1981, 11] ; STC 33/1981, 5-11-1981 [RTC 1981, 33] ).
- Como todos los derechos constitucionales, el derecho de huelga no es renunciable ni puede ser objeto de reducción por pacto individual ( art. 2 RDley 17/1977); pero se admite la renuncia temporal a su ejercicio en convenio colectivo ( art. 8 RDley 17/1977), pactos de paz laboral que no pueden reputarse ilícitos ni contrarios a la Constitución ( STC 11/1981, 8-4-1981 [RTC 1981, 11] ). 1.3.2.Legislación sobre huelga: en especial, el RDley 17/1977, de 4 de marzo Como queda dicho, el art. 28.2 CE reconoce el derecho de huelga y remite a una ley su regulación. Dicha ley, además de respetar el contenido esencial del derecho de huelga, habrá de ser orgánica, es decir, aprobada, modificada y derogada por mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del Proyecto ( art. 81.1 CE). Pero hasta que esa LO no se apruebe, siguen aplicándose las reglas precedentes del RDley 17/1977, de 4 de marzo, Título I, declaradas parcialmente en vigor por la muy importante STC 11/1981, de 8-4-1981 (RTC 1981, 11) (BOE 25-4- 1981, supl. al núm. 99). El TC se ha pronunciado explícitamente a favor del carácter preceptivo de la regulación legal del ejercicio del derecho de huelga a que alude el art. 28.2 CE ( STC 11/1981, 8-4-1981 [RTC 1981, 11] ; STC 123/1990, 2-7-1990 [RTC 1990, 123] ). El derecho de huelga, como los demás derechos fundamentales, no es absoluto o ilimitado y «admite y precisa una regulación legal» ( STC 332/1994, 19-12-1994 [RTC 1994, 332] ).
entre la titularidad del derecho de huelga y las facultades que integran el contenido complejo de este derecho ( STC 11/1981, 8-4-1981 [RTC 1981, 11] ); facultades que están distribuidas entre el trabajador individual y sus representantes: –La dimensión individual se identificaría con las facultades individuales del ejercicio del derecho, que comprenden el derecho del trabajador singular de sumarse o no a las huelgas declaradas, así como el derecho de abandonar la huelga a la que se adhirió. Un trabajador no puede convocar una huelga; pero es lícita la huelga secundada por un solo trabajador. –La dimensión colectiva se identificaría con las facultades colectivas señaladas por el TC, esto es, con el derecho de convocatoria, planteamiento reivindicativo, publicidad, proyección exterior, negociación y terminación de una huelga –distinta de la reincorporación individual al trabajo–. Las facultades que integran el ejercicio colectivo del derecho de huelga corresponden, según los casos, tanto a los trabajadores (reunidos en asamblea, p. ej.) como a sus representantes y a las organizaciones sindicales. 2.2.Los concretos titulares del derecho de huelga 2.2.1.Trabajadores en régimen laboral Según la STC 11/1981, el derecho de huelga se reconoce a quienes prestan sus servicios por cuenta ajena en régimen laboral, esto es, a los titulares de un contrato de trabajo. Dentro de este amplio colectivo, y en consecuencia, dentro de los titulares del derecho de huelga, se encuentran comprendidas todas aquellas personas que prestan sus servicios en el marco de una relación laboral, sea ésta común o especial, y lo hagan en el ámbito privado o en el sector público ( STC 11/1981, 8-4- 1981 [RTC 1981, 11] ). El derecho de huelga no puede ser ejercitado por quienes –trabajadores autónomos, comerciantes, autopatronos o profesionales– no son trabajadores por cuenta ajena ligados por un contrato laboral ( STC 11/1981, 8-4-1981 [RTC 1981, 11] ). Por la misma razón –inexistencia de relación laboral que se interrumpa con motivo del conflicto– se sitúan fuera del concepto técnico-jurídico de «huelga» los paros y movilizaciones, algunos de amplia repercusión social, protagonizados por estudiantes, inmigrantes sin empleo, jubilados, desempleados, transportistas, ganaderos, etcétera. En lo que respecta al trabajador extranjero , la nueva redacción del art. 11.2 de la LO 4/2000, dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (RCL 2009, 2428) , establece que «los extranjeros podrán ejercer el derecho de huelga en las mismas condiciones que los españoles», sin supeditarlo, como hacía la redacción anterior (dada por la LO 8/2000, de 22 diciembre [RCL 2000, 2963] ), a la obtención de la autorización de trabajo, el cual, a su vez estaba. No obstante, ciertos grupos de trabajadores asalariados cuentan con alguna regla o previsión especial, que limita el ejercicio de su derecho constitucional a la huelga: –El personal civil no funcionario dependiente de establecimientos militares es titular del derecho de huelga, según reconocimiento constitucional y legal ( STC 11/1981, 8-4-1981 [RTC 1981, 11] ], punto en el que se insiste en la STS 22-10-1984 [RJ 1984, 5138] ); ( disp. adic. 1ª RD 2205/1980), pero están excluidos del ámbito de aplicación del RDley 17/1977 ( disp. adic. 1ª RDley 17/1977). La disp. adic. 1ª del RD 2205/1980 establece que: «Los trabajadores al servicio de la
Administración Militar tendrán los derechos de libre sindicación y huelga, con el alcance y contenido que, en función del superior interés de la Defensa Nacional, señale la normativa de específica aplicación a dicho personal». El TC anuló, por insuficiencia de rango normativo, unas Instrucciones de 30 de septiembre de 1982 del Ministerio de Defensa que pretendían regular el ejercicio del derecho de huelga del personal laboral dependiente de la Administración Militar ( STC 26/1986, 19-2- 1986 [RTC 1986, 26] ). –El personal contratado por empresas de seguridad no puede intervenir en huelgas o conflictos laborales mientras ejerza las funciones que le son propias ( art. 8.4 Ley 5/2014, de 4 abril). –En cuanto a los penados en instituciones penitenciarias , el art. 34 de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979 dispone que «en cuanto trabajadores por cuenta ajena (...) asumirán individualmente la defensa de sus derechos e intereses laborales» ( art. 34 LO 1/1979), fórmula con la que, parece, se quiere excluir el ejercicio de derechos colectivos, como el recurso a la huelga. En cambio, por no ser trabajadores asalariados –ni funcionarios ni contratados administrativos–, carecerán del derecho de huelga los perceptores de prestación de desempleo a los que se exija por la Administración la realización de trabajos temporales de colaboración social (el art. 213.3 LGSS les niega expresamente la condición de trabajadores en régimen laboral). 2.2.2.El derecho de huelga de los funcionarios públicos: inclusiones y exclusiones
- Aunque los funcionarios públicos y asimilados no tienen reconocido explícitamente el derecho de huelga por el art. 28.2 CE, y fueron expresamente excluidos del ámbito de aplicación del RDley 17/1977 (RCL 1977, 490) –exclusión no declarada inconstitucional por la STC 11/1981 (RTC 1981,
- –, podría entenderse que implícitamente lo tendrían reconocido en los arts. 7 y 28.1 CE, por cuanto el derecho de huelga forma parte del derecho a la libertad sindical que sí alcanza, con las peculiaridades que contemple la ley, a los funcionarios públicos. Por lo demás, la doctrina mayoritaria ha interpretado el término «trabajadores» que utiliza el art. 28.2 CE para reconocerles el derecho de huelga, de una forma amplia, entendiendo que sólo excluye a las personas que no están en situación de dependencia salarial. En fin, con posterioridad a la CE (RCL 1978, 2836) y a la STC 11/ (RTC 1981, 11) , la legislación específica de este colectivo les ha reconocido explícitamente el derecho de huelga en el art. 15 c) del Estatuto Básico del Empleo Público en el que se señala que los empleados públicos tienen el derecho individual al ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. También las leyes autonómicas reguladoras de la función pública les ha atribuido expresamente el derecho de huelga a los funcionarios, como ocurre con la Ley 4/1993 , 10-3-1993, de Cantabria (art. 56), Ley 3/1990, 29-6-1990, de La Rioja ( art. 52 ), Ley 2/1989, 22-2-1989, de Baleares ( art. 82 ), Ley 4/1988, 26-5-1988, de Galicia ( art. 71 ), Ley 2/1987, 30-3-1987, de Canarias ( DA 5ª ), Ley 1/1986, 10-4-1986, de Madrid ( art. 67.e ), Ley 3/1986, 19-3-1986, de Murcia ( art. 72.e ), Ley 3/1985, 26-12- 1985, del Principado de Asturias ( art. 71.c ), Ley 10/1985, 31-7-1985, de Valencia ( art. 43.d ), Ley 17/1985, 23-7-1985, de Cataluña ( art. 78.2 ). Ya se ha dicho que el RDley 17/1977 (RCL 1977, 490) no incluye a los funcionarios. Por otro lado, el derecho de huelga de los funcionarios carece, por el momento, de regulación legal específica; este vacío viene colmándose aplicando, por vía analógica, el RDley 17/1977 (RCL 1977, 490) a las huelgas de funcionarios.
- La decisión sobre la concreta modalidad de huelga corresponde a los promotores o declarantes, que habrán de tomarla dentro del respeto a los tipos o modalidades admitidos por la ley ( STC 332/1994, 19-12-1994 [RTC 1994, 332] , STC 123/1992, 28-9-1992 [RTC 1992, 123] ).
- También corresponde a los titulares del derecho de huelga establecer la causa o por qué y la finalidad reivindicativa que se persigue ( STC 11/1981, 8-4-1981 [RTC 1981, 11] , STC 123/1992, 28-9-1992 [RTC 1992, 123] ).
- Los trabajadores, como titularesuti singulidel derecho de huelga, tienen la elemental facultad de adherirse o no a una huelga previamente convocada , así como la de abandonar la huelga a la que se hubieran adherido.
- Además de la convocatoria y del establecimiento de la tabla reivindicativa, el ejercicio colectivo del derecho de huelga también conlleva otras facultades: la publicidad o difusión del conflicto ( STC 37/1998, 17-2-1998 [RTC 1998, 37] , ATC 158/1994, 9-5-1994 [RTC 1994,158 AUTO] ), la celebración de reuniones en el centro de trabajo, la facultad de informar y expresar libremente las cuestiones litigiosas y las reivindicaciones de los trabajadores, la negociación y, finalmente, la decisión de dar por terminada la huelga ( STC 11/1981, 8-4-1981 [RTC 1981, 11] ). 3.2.Garantías e inmunidades El derecho fundamental de huelga queda protegido por un amplio repertorio de garantías legislativas, procesales, penales, contractuales y administrativas, establecidas para que su ejercicio sea efectivo y el reconocimiento del derecho no quede en papel mojado. 3.2.1.Garantías legislativas El derecho constitucional de huelga sólo podrá regularse por ley , la cual habrá de respetar el contenido esencial del derecho ( art. 53.1 CE). Dicha ley habrá de tener el rango de orgánica ( art. 81.1 CE). 3.2.2.Garantías procesales Viene atribuido al Orden Jurisdiccional Social la competencia para conocer de la tutela del derecho de huelga contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, siempre y cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios, o contra las administraciones públicas respecto del personal laboral. También es competente para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral para cubrir los servicios esenciales de la comunidad [ arts. 2.f) y 3.d) LRJS]. Es posible la vulneración del derecho de huelga por quien no es empresario en la relación laboral pero interactúa con él "en conexión directa con la relación laboral". Así se ha reconocido en un supuesto en que una empresa principal rescinde el contrato mercantil que mantenía con la empresa para la que prestaban servicio los trabajadores huelguistas, produciéndose en consecuencia la extinción de sus contratos de trabajo ( STC 75/2010, de 19 octubre ) o en el supuesto de un grupo de empresas, entre las que existe una relación mercantil por la que una de ellas ejecuta una fase de la actividad del ciclo productivo del grupo, contratan con terceras empresa esta misma actividad durante los días de huelga convocada en dicha empresa vaciando el contenido de ejercicio de huelga de sus trabajadores ( STS 11-2-2015 ).
La tutela jurisdiccional por los tribunales ordinarios, preferente y sumaria como pide el art. 53. CE, del derecho de huelga, puede solicitarse a través de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, sustanciado ante la jurisdicción social ( arts. 177 a 184 LRJS). Así, p. ej., el trabajador trasladado de puesto o discriminado salarialmente por haber participado en una huelga podrá acudir a dicho procedimiento interesando la nulidad del acto empresarial y la reparación, incluso económica, de los daños que le haya ocasionado la decisión impugnada. Se excluyen de este proceso preferente y sumario, entre otras, las demandas por despido y las extintivas o modificativas del contrato en general, que ordena tramitar inexcusablemente con arreglo a su propia modalidad procesal ( art. 184 LRJS). Cuando la convocatoria de huelga no sobrepasa el ámbito de una Comunidad Autónoma, circunscribiéndose a un único centro de trabajo, la competencia para conocer del litigio viene atribuida a los juzgados de lo social, aunque los componentes del comité de huelga, liberados sindicales adscritos a diferentes centros de trabajo de la empresa, ostenten una representatividad inicialmente nacional ( STS 22-1-2013 [RJ 2013, 3811] ). Junto a la jurisdicción social, también el orden jurisdiccional contencioso-administrativo entiende de las lesiones al derecho de huelga por diversas vías, principalmente cuando se impugnan las disposiciones que establecen las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, la designación de servicios o dependencia mínimos por abusivos y los porcentajes mínimos de personal necesario para su atención. La pretensión se tramita entonces por el procedimiento especial de urgencia previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( arts. 114 y ss. Ley 29/1998). A este orden jurisdiccional corresponde igualmente conocer las tutelas del derecho de huelga referidas a los funcionarios, al personal estatutario y al que se refiere el art. 1.3.a) ET [ art. 3 c) LRJS]. Agotada la vía jurisdiccional ordinaria, cabe interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53.2 CE). A la hora de proceder a la reparación de las consecuencias jurídicas de la vulneración de este derecho, deberá tenerse en cuenta que una conducta empresarial puede vulnerar tanto el derecho individual de los trabajadores como el derecho de actividad sindical de un determinado sindicato manifestado en la convocatoria y ejercicio de huelga. Ahora bien, en la conducta de esquirolaje en una huelga sindical, la única vulneración que debe indemnizarse en principio es la que afecta a los sindicatos convocantes que deberá ser atribuida solidariamente a ambos, salvo que se acredite que la conducta de la empresa fue de tal entidad que desactivó y dejó sin efecto ilícitamente la presión asociada al ejercicio de derecho de huelga de los trabajadores, en cuyo caso cabría reclamar como compensación el reintegro de los salarios perdidas durante la huelga ( SAN 29-10-2014 [AS\2014\2718]). Para la cuantificación de los daños que puedan corresponder a los sindicatos convocantes deberá atenderse a la gravedad de la conducta, la intensidad de la misma, su reiteración, el número de trabajadores afectados, el efecto producido y el descrédito y la pérdida de confianza originada en el sindicato convocante ( STS 11-2-2015). 3.2.3.Garantías penales
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, «los actos u omisiones (de aquél) contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves» ( art. 7.10 LISOS). Así ocurre, concretamente, con los «actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento» [ art. 8.10 LISOS]. 3.3.Prohibición del esquirolaje 3.3.1.Delimitación legal del esquirolaje «externo» prohibido durante la huelga Con el término «esquirol» se designa en el lenguaje sindical al trabajador no vinculado a la empresa en el momento de realizarse la huelga, que es contratado temporalmente para sustituir a los trabajadores huelguistas. Por extensión, los trabajadores huelguistas suelen aplicar este mismo calificativo a los trabajadores convocados a la huelga que no secundan la misma. El Real Decreto-ley 17/1977 (RCL 1977, 490) prohíbe expresamente el esquirolaje externo , al establecer que «en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado núm. 7 de este artículo» ( art. 6.5 Real Decreto-ley 17/1977). Sobre la prohibición legal del esquirolaje externo cabe decir lo siguiente:
- En el supuesto de que la empresa contravenga la prohibición de sustituir a los huelguistas con nuevos trabajadores: –Los trabajadores huelguistas –o sus representantes, señaladamente el comité de huelga–, podrán acudir a la autoridad laboral y denunciar el incumplimiento legal por parte de la empresa, hecho que, de comprobarse, originaría una sanción administrativa por infracción muy grave ( art. 8.10 LISOS) ( STS 19-6-2002 [RJ 2002 , 8203] , para un caso de desplazamiento de trabajadores desde otro país para sustituir a los huelguistas). –Sin perjuicio de lo anterior, se podría obligar a la empresa a cesar en su conducta y a prescindir de los trabajadores contratados ilegalmente , por incurrir aquélla en un comportamiento antisindical ( arts. 12 , 13 , 14 y 15 LOLS) y en un atentado al derecho fundamental de huelga. De hecho, los contratos de los sustitutos serían, muy probablemente, nulos , por tener una causa ilícita. El procedimiento a utilizar para conseguir la anulación de la medida empresarial sería la modalidad procesal de tutela ( arts. 179 , 180 , 181 , 182 , 183 y 184 LRJS); en este mismo marco procedimental, se podrá deducir frente al empresario la responsabilidad económica por el daño que con la sustitución se hubiera infligido a los trabajadores huelguistas y a sus representantes por la pérdida o disminución de efectividad de su derecho de huelga ( art. 183.1 y 2 LRJS).
- La prohibición sólo afecta, en principio, a la sustitución de trabajadores huelguistas mediante trabajadores externos que no estuvieran vinculados a la empresa en el momento de comunicarse la huelga. De la literalidad del precepto mencionado, no se desprende idéntica prohibición para el supuesto de que el empresario decida que las funciones laborales de los trabajadores huelguistas sean atendidas con trabajadores no huelguistas de la misma empresa con las prevenciones y con los límites que más adelante se dirán.
No se ha considerado sustitución prohibida la utilización de trabajadores seleccionados con anterioridad a la convocatoria de huelga y cuya prestación no influye en el ejercicio de ese derecho ( STC 66/2002, de 21-3-2002 [RTC 2002, 66] ). La utilización de las estructuras de mando para realizar las tareas ordinarias de los trabajadores huelguistas lesiona el derecho de huelga al privar de plena efectividad a dicha medida de presión colectiva ( STC 33/2011, de 28 de marzo [RTC 2011, 33]). Una forma de esquiloraje impropio, vulnerador del derecho de huelga, se contempla en la STS 20-4-2015 , consistente en la utilización del trabajo de otras empresas del grupo para suplir la ausencia de producción de los trabajadores en huelga durante la negociación del despido colectivo, incidiendo directamente dicha conducta en la negociación del período de consultas. O aumentar la producción de otros centros de trabajo que no se encuentran en huelga , para abastecer los puntos de distribución de la empresa que se encuentra en huelga, siendo posteriormente distribuidos por transportistas autónomos a los supermercados o clientes ( STSJ Cataluña, 24-4-2015 ). También en un supuesto de modificación de las condiciones de trabajo se ha considerado que, habiéndose convocado por los trabajadores de la empresa del principal centro de trabajo una huelga a realizar paralelamente al periodo de consultas, la contratación por los clientes de la empleadora de terceras empresas para realizar el trabajo que deberían desempeñar los huelguistas vulnera el derecho a la huelga de estos e implica la nulidad de la medida acordada (SAN 30-11-2015). En estos casos, en los que la vulneración del derecho de huelga puede producirse por terceras empresas , se requiere que exista una especial vinculación entre las empresas intervinientes y la afectada por la huelga que justifique la obligación de aquellas de respetar la huelga y en su caso contrario, la atribución de responsabilidad. Es lo que ocurre con la empresa principal (TELEFONICA), que ante la huelga convocada por los trabajadores de las empresas subcontratadas por las condiciones que aquella imponía a las subcontratistas, asume con sus propios recursos las tareas o funciones de aquellos, sin tratarse de servicios mínimos, neutralizando con ello el legítimo derecho de huelga y ello independientemente de que la empresa principal se hubiera reservado en los contratos la facultad de asumir en cualquier momento y sin justificación alguna cualquiera de las actividades de las empresas colaboradoras (STSJ Cataluña, 12-3-2018). Por el contrario, no se considera que se lesione este derecho cuando son las propias empresas clientes de la empleadora, con las que no forma un grupo de empresas, quienes deciden, sin intervención ni participación de aquella, contratar con otras empresas de la competencia los trabajos pendientes de realizar durante la huelga. La falta de esa vinculación especial que permitiría a la empresa empleadora codecidir con otras la realización o no de esos trabajos impide que la conducta de las empresas clientes, amortiguando los efectos de la huelga, pueda imputársele a ella y afectar, en este caso concreto, al proceso de negociación colectiva de modificación de las condiciones de trabajo que originó el conflicto ( STS 16-11-2016 ). Tampoco puede entenderse con confluya esta figura en el supuesto de que, ante la huelga declarada por una contratista de servicio de telecomunicaciones por la adopción de un ERE, se utilice como es habitual cuando se produce un repunte de llamadas en espera un dispositivo automático, propiedad de la empresa principal, para redistribuir los requerimientos de llamadas entre los contratistas ( STS 13-7-2017 ).
sustitución a tales efectos, teniendo en cuenta, no obstante, que en la determinación de cuáles son los servicios esenciales para la comunidad o cuáles son los servicios de seguridad y manteamiento requeridos debe evitarse cualquier interpretación restrictiva del derecho fundamental de huelga ( STC 33/2011, de 28-3-2011 [RTC 2011, 33] ). Por su parte, el Tribunal Supremo ha considerado inviable la sustitución de trabajadores en huelga por otros vinculados al mismo centro de trabajo o de centros de otra provincia ( SSTS 18-3-2016 ; 18-3-2016 y 20-7-2016 ); de marineros huelguistas por otra tripulación formada con trabajadores vinculados a la naviera mediante contratos anteriores al conflicto, si bien en estos casos la acción era de despido ( STS 23-10-1989 ; STS 24-10-1989 ); o la sustitución de trabajadores huelguistas en RENFE «aunque se efectuase por otros del mismo o superiores niveles calificados para el desempeño de la actividad de los sustituidos en huelga y de los mismos centros de trabajo» ( STS 8-5- 1995 )o la inclusión de maquinistas en el gráfico de la línea afectada por la huelga que no habían sido grafiados con anterioridad para dicha actividad, aunque tuviera la empresa facultad para asignarles a dicho puesto de trabajo ( STS 8-6-201 1 [RJ
2011\5331]), o la sustitución por otros trabajadores de la empresa que no desempeñan de modo normal y habitual las tareas desempañadas por los huelguistas y a las se dedican con especial empeño para suplir al máximo la actividad de estos ( STS 6-6- ). Tampoco se ha admitido la sustitución por trabajadores de otra empresa del mismo grupo empresarial ( STSJ 27-5-2008 Madrid ). Asimismo se ha considerado que lesiona este derecho por muy leve que sea la repercusión de la huelga, atendiendo al ínfimo número de trabajadores que la secundan (cinco trabajadores de un plantilla de cuatrocientos), la sustitución que afecta a alguno de los trabajadores huelguistas imprescindibles para el desarrollo de la actividad, en este caso las emisión de un programa televisivo ( STS 30-4-2014 ). Asimismo, el TC considera inviable que los jefes de sección de los turnos de trabajo y otros directivos de un periódico sustituyen a los trabajadores en huelga, intervenido de modo directo en el proceso productivo en los talleres para la edición del período, ejecutando tareas que nos correspondían y ello al margen de que la tirada del periódico de ese día hubiera sido simbólica, muy inferior a la que sale en situaciones normales, y de que la decisión la hubieran adoptado esos mandos intermedios al margen del empresario ( STC 33/2011, de 28-3-2011 ) La doctrina judicial autonómica ha calificado como conducta antisindical la sustitución de los huelguistas por otros trabajadores de la misma empresa pero de distinto centro de trabajo ( SSTSJ Cataluña, 10-5-1999 , Baleares 8-4-1999 , C. Valenciana 19-2-2002 , Andalucía, 7-2-2013 y SAN 29-10-2014 ) o áreas diferentes ( STSJ Cataluña 16-4-2002 ), o de otra empresa del mismo grupo empresarial ( STSJ Madrid 27-5-2008 , teniendo en cuenta el tenor del art. 6.5 RDley 17/1977; o la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la misma empresa que amplían su jornada ordinaria ( STSJ Galicia 27-09-2003 y de Navarra 30-4-2001 ). Asimismo se ha considerado lesivo del derecho de huelga los cambios de horario y jornada durante el paro para eludir sus consecuencias y la utilización el personal administrativo para realizar funciones de envasado suplantando a los huelguistas ( STS Cataluña 5-7-2002 ) o, en el sector de la comunicación, la ampliación de las colaboraciones realizadas por una empresa del
sector, superando con creces la que se realizaba de manera específica, así como la utilización de medios tecnológicos para la maquetación automática del periódico, consiguiendo con ello no solo minorar los efectos de la huelga, sino prácticamente anularlos en su totalidad ( STSJ Extremadura, 29-4-2014 ). Por el contrario no se ha considerado vulnerado el derecho de huelga cuando la encargada de la empresa realiza a iniciativa propia alguna tarea puntual de la trabajadora designada para atender los servicios mínimos que disfruta de un permiso de trabajo ( STJ Andalucía, 10-10-2013 [AS 2014, 441] ) o la sustitución de trabajadores huelguistas por otros que ya venían colaborando con la empresa antes de la convocatoria de huelga ( STSJ Andalucía, 10-10-2013 [PROV 2014, 43305] y Extremadura, 30-11-1998 [AS 1998, 4427] ). También se ha dicho que es lícito que las empresas clientes de la empresa que padece la huelga, acudan durante la misma a terceras empresas para cubrir las necesidades de su ciclo productivo siempre que no existan maquinaciones de ambas empresas para disminuir los efectos de la huelga ( SAN de 29-7-2013 [AS 2013, 2677] ). Acerca del esquirolaje “tecnológico” en empresas de medios audiovisuales, el TS venía manteniendo de forma mayoritaria y pacífica la legalidad de la utilización de medios técnicos para mantener el nivel de actividad y atenuar las consecuencias de la huelga ( SSTS 4-7-2000 [RJ 2000, 6289] , 9-12-2003 [RJ 2003, 9371] y 15-4-2005 [RJ 2005, 4513] ), incluida la emisión enlatada de publicidad ordinaria ( STS 11-6-2012 [RJ 2012, 6841] ). No obstante, tras haber reconocido el TC que la emisión como servicios mínimos de una programación previamente grabada, dentro de los horarios habituales de difusión, lesionaba el derecho de huelga ( STC 183/2006 de 19 junio [RTC 2006, 183] ), en STS 5-12-2012 (RJ 2013, 1751) , asume esta línea doctrinal y llega a la conclusión de que es contraria al derecho de huelga la emisión de programas de publicidad preprogramada al carecer su contenido de la condición de “programa informativo”, que eran los autorizados por la resolución gubernativa. También lesiona este derecho la utilización de medios tecnológicos que no pueden considerarse como habituales dentro del funcionamiento de la empres, con los que se eliminan los efectos de la huelga (como puede ser en el sector audiovisual la sustitución de la señal propia de emisión por la señal institucional proporcionada por TVE y la sustitución de la grabación con cámaras de equipos volantes por la ciudad por imágenes proporcionadas por agencias informativas) ( STSJ Madrid, 4-6-2012 [PROV 2012, 226120] ). Con todo, el esquirolaje debe ser simultáneo y coincidente con el ejercicio del derecho de huelga, de manera que no abarca a situaciones previas a la misma como puede ser el incremento notable de la producción, acudiendo incluso a contrataciones eventuales, para asegurar el stockaje suficiente de productos a suministrar a los clientes ante previsibles anuncios de huelga que pudieran darse en represalia a la adopción de futuras medidas a adoptar por la empresa, como por ejemplo un despido colectivo ( STSJ Navarra, 16-6-2016 ). El plazo de prescripción para reclamar contra una actuación empresarial de este tipo se entiende interrumpido por la interposición de la denuncia ante la Inspección de Trabajo ( STS 18-3-2016 ). 4.Procedimiento para el ejercicio del derecho de huelga 4.1.Declaración y notificación de la huelga
por decisión mayoritaria de los mismos [ art. 3.2.a) RDley 17/1977]. Se declaró inconstitucional el quórum del 75 por 100 de asistencia a la reunión de representantes que exigía el RDley 17/ (RCL 1977, 490) ( STC 11/1981, 8-4-1981 [RTC 1981, 11] ). Por supuesto, la decisión o acuerdo de los representantes no vincula ni obliga a los trabajadores individuales, que son libres de sumarse o no a la huelga.
- Por los trabajadores directamente , habiéndose suprimido el requisito de que la iniciativa para la declaración de la huelga deba ser apoyada por un 25 por 100 de los trabajadores de la plantilla ( STC 11/1981, 8-4-1981 [RTC 1981, 11] ). La votación habrá de ser secreta y se decidirá por mayoría simple. El resultado de ésta se hará constar en acta. 4.1.3.Comunicación de la huelga y plazo de preaviso El acuerdo de huelga se comunicará al empresario o empresarios afectados. En huelgas sectoriales o de ámbito general, no es preciso que la comunicación se dirija de forma individualizada a todos y cada uno de los empresarios afectados. Será suficiente con que la notificación se curse a los representantes de éstos (v. gr., a la organización patronal representativa en el ámbito del conflicto) ( STC 13/1986, 30-1-1986 [RTC 1986, 13] ; STC 36/1993, 8- 2-1993 [RTC 1993, 36] ). Los responsables de hacer la notificación al empresario o empresarios afectados son los convocantes de la huelga, y la misma ha de realizarse en el ámbito en el que se convoca y declara la huelga ( STC 36/1993, 8-2-1993 [RTC 1993, 36] ). La declaración de huelga también ha de comunicarse a la autoridad laboral competente (estatal o de Comunidad Autónoma), para asegurar la publicidad de la misma y la garantía de los intereses públicos afectados. En el caso de una huelga nacional, es suficiente con preavisar la huelga a los órganos centrales del Ministerio de Trabajo y a los de las Comunidades Autónomas que tengan la competencia correspondiente transferida, así como a las asociaciones más representativas de empresarios ( STC 36/1993, 8-2-1993 [RTC 1993, 36] ). Cuando la huelga afecte a empresas encargadas de la prestación de servicios públicos, sean públicas o privadas, la huelga habrá de tener la publicidad necesaria para que los usuarios del servicio puedan tener conocimiento de la misma ( arts. 3 y 4 RDley 17/1977). La comunicación requiere un escrito en el que consten los objetivos de la huelga, negociaciones previas, fecha de comienzo de la huelga y composición del comité de huelga ( art. 3 RDley 17/1977). La comunicación debe ser preavisada , esto es, notificada al empresario y a la autoridad laboral con una antelación mínima de cinco días naturales a la fecha de su comienzo. Cuando el acuerdo de declaración de huelga lo adopten directamente los trabajadores mediante votación, el plazo de preaviso comenzará a contarse desde que los representantes de los trabajadores comuniquen al empresario la celebración de la misma ( art. 3 RDley 17/1977). El preaviso será de diez días si la huelga afecta a empresas encargadas de la prestación de servicios públicos , en cuyo caso, los «representantes» deben también dar publicidad a la comunicación para que la huelga sea conocida por los usuarios ( art. 4 RDley 17/1977). El fin del preaviso es evitar el «carácter sorpresivo» de la huelga, permitiendo a los empresarios
adoptar las medidas necesarias, y al tiempo, permitir o facilitar la negociación que la evite (STC 11/1981, 8-4-1981). La jurisprudencia constitucional considera que la exigencia de preaviso es razonable y no lesiona el contenido esencial del derecho de huelga, pues evita abusos y permite la protección de otros bienes y derechos ( STC 332/1994, 19-12-1994 [RTC 1994, 332] ). «Las huelgas por sorpresa y sin aviso pueden, en ocasiones, ser abusivas»; lo son, en efecto, salvo en los casos de «notoria fuerza mayor o estado de necesidad», circunstancias excepcionales que tendrán que probar quienes por tal razón no cumplieran la obligación de preavisar ( STC 11/1981, 8-4-1981 [RTC 1981, 11] ). Por ejemplo, en los supuestos de embarque inminente de los trabajadores, donde si se obligara a respetar el plazo de preaviso se frustraría el ejercicio mismo del derecho de huelga ( STS 22-6-1989 [RJ 1989, 4833] ). No vicia la comunicación el hecho de que, posteriormente, se atrase la huelga o se reduzca su duración, si el cambio de fechas fue notificado con anticipación suficiente ( STS 20-6-1990 [RJ 1990, 5495] ). Aunque la ley no lo dice, es obvio que la huelga podrá desconvocarse antes de que llegue la fecha fijada para su comienzo. El TS ha calificado como abusiva la práctica consistente en encadenar o combinar por parte de la representación de los trabajadores, de modo imprevisto, convocatorias y «desconvocatorias» de huelgas intermitentes, en empresas con sistema de trabajo «just in time», de forma que la empresa adopta las medidas oportunas para hacer frente a los paros colectivos convocados y se encuentra luego con que los trabajadores llamados a la huelga están dispuestos a trabajar, debiendo pagarles el salario aunque no trabajen por indisponibilidad de materias primas ( STS 17-12-1999 [RJ 2000, 522] ). También ha considerado ilegal la desconvocatoria parcial (durante 2 horas) y sorpresiva de una huelga intermitente de un mes de duración, al coincidir esa desconvocatoria con la existencia de una huelga general para la que no se habían fijado servicios mínimos, provocando con ello intencionadamente un incremento del daño ( STS 11-10-2011 (RJ 2011, 7710) ) 4.2.La constitución del comité de huelga: composición y funciones En la comunicación de huelga se debe reflejar la composición del comité de huelga , cuya constitución es necesaria «y no desnaturaliza el fenómeno de la huelga» ( STC 11/1981, 8-4- [RTC 1981, 11] ). Se trata del órgano encargado de gestionar la huelga , para procurar la negociación y resolución del conflicto. El comité de huelga lo compondrán un máximo de 12 personas. Tales personas han de ser trabajadores del propio centro de trabajo, afectados por el conflicto ( art. 5 RDley 17/1977); esta exigencia es inconstitucional referida a huelgas de ámbito superior al centro de trabajo, en cuyo caso bastará con que sean trabajadores incluidos en el ámbito del conflicto ( STC 11/1981, 8-4-1981 [RTC 1981, 11] ). Nada se dice en el RDley 17/1977 (RCL 1977, 490) ni en la STC 11/1981 (RTC 1981, 11) acerca de los sujetos concretos que deben componer el comité de huelga, aunque lo normal será la presencia de cuadros sindicales que aportarán su experiencia y la perspectiva general de la organización. La designación corresponderá a los trabajadores en huelga o a los convocantes de la misma. La jurisprudencia ordinaria viene entendiendo que a los componentes del comité de huelga no se
