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LA POSESION
1. ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES.
Una de las notas características del dominio es su elasticidad: la posibilidad de que el propietario utilice por entero todas las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le pertenecen; o que, utilice parte de su poderío sobre la cosa, permitiendo a la vez que otras personas ejerciten ciertas facultades sobre ella.
La propiedad tiene una potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los titulares de otros derechos reales.
La propiedad es el derecho real por excelencia, aunque no comparte la negación del carácter de derecho real a otras facultades, que sobre la misma cosa, ostenten personas distintas al propietario.
- (^) Concepto de derecho real.
Ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas por su titular con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.
- Caracterización de los derechos reales.
- La INHERENCIA DEL DERECHO REAL AL BIEN SOBRE EL QUE RECAE. El señorío que la persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa. - Este señorio puede ser total: cuando sólo una persona está legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la dominación de la cosa (propiedad). - Por otro lado, puede ser parcial: diversas personas ejercitan facultades o tienen atribuidos derechos, de forma simultánea y compatible, sobre un mismo bien.
- La COEXISTENCIA DE UNA PLURALIDAD DE DERECHOS REALES SOBRE UNA MISMA COSA. Hay que diferenciar entre la propiedad en si misma considerada (derecho real pleno) y los demás derechos reales que el propietario atribuye o está obligado a reconocer a otras personas. Los derechos reales limitados o derechos en cosa ajena se refieren a todas aquellas facultades, que recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad.
- La EXISTENCIA DE UN DERECHO REAL CUALQUIERA ATRIBUYE A SU TITULAR LA POSIBILIDAD DE EXIGIR A TODOS LOS MIEMBROS DE LA COLECTIVIDAD RESPETO DEL MISMO. Se afirma que el derecho real tiene eficacia erga omnes. Se le califica como un derecho absoluto, por lo que el titular de un derecho real, aunque sea limitado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien sea el propietario, actuando directamente e inmediatamente sobre la cosa.
• CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS
Hay que considerar una trilogía: derechos de goce, de garantía y de adquisición.
Derechos reales de goce:
- Usufructo. Una persona puede disfrutar de una cosa ajena.
- Uso. Se diferencia del usufructo porque el disfrute que circunscrito a los frutos “que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta aumente”
- Habitación. Otorga a su titular la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia.
- Servidumbre s. Se trata de un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se denomina predio dominante, y El que la sufre: predio sirviente.
- Superficie. Consiste en la facultad que tiene una persona para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de los edificado o plantado, durante un plazo temporal determinado, mediante canon o precio. Derechos reales de garantía
- Prenda. Derecho que se establece para asegurar el cumplimiento de obligaciones, otorgando a su titular un poder sobre la cosa que le permite, si la obligación se incumple, realizar el valor de la cosa.
- Hipoteca. La hipoteca es un derecho real de garantía, que procede de un vocablo originariamente griego, y que significa “poner debajo”, llevando a la idea de sometimiento de la cosa hipotecada al cumplimiento de la obligación principal, es un derecho accesorio.
Derechos reales de adquisición
- Tanteo. El derecho de tanteo es la capacidad de una persona de exigir a otra, con relación a la compraventa de un bien concreto, que se lo venda a él por el precio que ya tenía acordado con un tercero.
- Retracto. El derecho de retracto es un derecho de adquisición preferente por el que su titular tiene la facultad de adquirir un determinado bien o derecho cuando se cumple un concreto supuesto de hecho o cuando las partes así lo hayan acordado.
- Opción inscrita. En virtud de ella el concedente del derecho de opción (el dueño) está otorgando un derecho de preferencia en la adquisición al optante a cambio de un precio que suele conocerse como prima o señal de la opción.
• TITULARIDAD JURIDICO-REAL Y POSESION.
La titularidad jurídico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa. Dicho poder puede plasmarse en una serie de facultades sobre las cosas que revistan:
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la osa que le pertenece, resultará necesario determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi, dando por hecho en todo caso que el ius possesionis le corresponde en cuanto señorío de hecho.
NATURALEZA DE LA POSESION
En general, se considera que la posesión constituye un derecho real.
La posesión origina la tutela interdictal, concede al poseedor numerosas e importantes presunciones en su favor, bajo ciertas circunstancias es la base de la usucapión, etc.
Las situaciones posesorias calificables como ius possessionis probablemente deban considerarse, como hechos, sin que dicha naturaleza sea obstáculo alguno a que el ordenamiento jurídico atribuya a tales situaciones fácticas las consecuencias jurídicas que considere pertinentes (básicamente la protección interdictal).
Por su parte tener o no tener el denominado ius possidendi difícilmente puede ser calificado como una mera cuestión de hecho. Pero, a mi entender, aceptar semejante premisa tampoco ha de suponer desembocar necesariamente en su calificación como derecho o, al menos, como un derecho autónomo. En efecto el eventual debate acerca del alcance del ius possidendi (cuestión de derecho), en cada caso concreto, lo primero que requiere es determinar su causa o fundamento, pues su existencia siempre se asentará en la posición jurídica ostentada por quien tiene la posesión como derecho. En tal sentido entonces, tener “derecho a poseer” no significa otra cosa que ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la fundamente, con independencia de que se trate de un derecho real o de crédito, pues tanto uno como otro pueden conllevar facultades posesorias para su titular.
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA
La protección de la posesión es fruto de la suma de diversos elementos que no tienen por qué plantearse en forma contradictoria.
La tutela interdictal encuentra su fundamento básico en la prohibición de la violencia y en la consecución de la paz social y del orden constituido. Consiste en la protección de la propiedad (que, de forma indirecta, beneficia también a los poseedores que no sean propietarios).
• LAS CLASES DE POSESION
POSESION CIVIL Y POSESION NATURAL: LA POSESION EN CONCEPTO
DE DUEÑO
El artículo 430 diferencia entre posesión natural y posesión civil.
La posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, la posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos.
La virtualidad fundamental de la posesión civil consiste en su capacidad para servir de base a la usucapión; la prescripción adquisitiva requiere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto de dueño.
Se identifica la posesión natural con la posesión interdictal y la posesión civil con la posesión ad usucapionem.
POSESION EN CONCEPTO DE TITULAR Y DE NO TITULAR
El articulo 432 establece que la posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.
Distingue, pues, entre quien detenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueño de ella y cualesquiera otros poseedores, estos últimos serán los tenedores de la cosa.
**ALBADALEJO ( adelanta muchas cosas del tema siguiente):
La posesión de una cosa o derecho de otro, se puede tener en utilidad del otro cuyo es (así posee el depositario la cosa que custodia) o en utilidad del poseedor ( así posee el comodatario la cosa que le prestaron)
Cuando se posee un derecho que recae sobre una cosa, se puede poseer aquél como propio y la cosa como ajena.
=Presunción de que al poseedor en concepto de titular le pertenece lo que posee.
El poseedor de una cosa en concepto de titular de un derecho sobre ella, se presume que es titular del derecho. Así, si posee como dueño, se presume que lo es, si como usufructuario, se presume que tiene un derecho de usufructo sobre la cosa, etc. (se apoya en el artículo 448)
La presunción en cuestión, admite prueba en contrario; de modo que quien niegue que el poseedor es titular del derecho, puede hacer prosperar su negativa , si demuestra que realmente no lo es.
Esta presunción ampara únicamente al poseedor actual. (ej. si el poseedor de una cosa en concepto de dueño de ella, se ve privado por otro de su posesión, e intenta recobrarla de éste mediante acción reivindicatoria, no le bastará, para probar que es dueño; no le basta porque no es poseedor actualmente).
La doctrina advierte que la presunción cuenta con una excepción: artículo 1954 (“el justo título debe probarse; no se presume nunca”) EN MATERIA DE USUCAPIÓN.
Por ello, la doctrina posterior ha insistido de forma particular en el rechazo de la importación de la figura del besitzdiener. (EXACTO, TANTO PA NÁ)
Dicho ello, parece innegable que la idea germánica del servidor de la posesión, de una parte, y la posesión en nombre ajeno contemplada en el art 431 de nuestro Código civil, tienen un sustrato común: se trata de determinar el status jurídico de la persona que, sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto físico con la cosa y, en particular, dilucidar si el poseedor en nombre ajeno tiene legitimación activa para ejercitar los interdictos, para actuar defensivamente contra cualquier acto de perturbación o despojo.
En nuestro sistema normativo el poseedor en nombre ajeno tiene facultad de ejercitar las llamadas acciones interdictales.
En la mayor parte de los supuestos prácticos, probablemente, la detentación material de la cosa en nombre ajeno encontrará su soporte causal en una relación contractual entre el poseedor en nombre propio y el poseedor en nombre ajeno (depósito, administración, arrendamiento, etc...)
Sin embargo, dicha cobertura contractual no puede elevarse a presupuesto determinante de la posesión en nombre ajeno, tal y como defiende el profesor COCA PAYERAS pues cabe también que la situación posesoria comentada no provenga de un verdadero acto de autonomía privada, sino que nazca a consecuencia de disposiciones legales (caso, por ejemplo, del depósito necesario) o de la realización de actos típicos de la gestión de negocios ajenos sin mandato.
***gracias a dios, ALBADALEJO:
LOLO habla de servidor de la posesión : si se sigue la opinión que acepta la figura, el caso de servidor de la posesión, caso en el que quien posee (y que es único poseedor) lo hace por sí mismo, no por representante, pero ejercita su posesión mediante el servidor posesorio, que es un puro instrumento de la posesión de aquel.
El servidor posesorio es el ejecutor material del señorío posesorio del poseedor, cuya voluntad gobierna la situación, siendo éste el único a quien se protege (concediéndole interdictos) y respecto al único que se producen los efectos de la posesión ( por ejemplo, él es quien adquiere por usucapión o tiene derecho a los frutos de la cosa poseída)
Se discute si esta figura cabe en nuestro Derecho como autónoma. O si verdaderamente es un caso más de posesión como no titular.
POSESION MEDIATA E INMEDIATA
Se refiere a los supuestos en los que, mediante cualquier tipo de relación jurídica, quien tiene derecho a poseer la cosa transmite a otro facultades suficientes para ser poseedor de ella.
Sería poseedor inmediato quien gozara de hecho de la cosa, y poseedor mediato quien deja de tener una posesión efectiva y material de ella.
Se califica de poseedor a toda aquella persona que, teniendo facultades suficientes para poseer la cosa, transmite la posesión a otra. Aquélla, será calificada de poseedor mediato, y ésta, de poseedor inmediato, mientras que detente de forma efectiva la tenencia de cosa y no la transmita, a su vez, a cualquier otra persona.
(ALBALADEJO) La posesión inmediata de uno y mediata de otro presupone una relación jurídica entre ambos poseedores (ej. arrendador y arrendatario), de uno de los cuales deriva la posesión del otro, que adquiere una en concepto más limitado, en virtud de cuya relación, el poseedor superior puede (en ciertas circunstancias) exigir del inferior la entrega de la cosa, y éste no puede desprenderse de su posesión en cuanto que ello perjudique al poseedor mediato.
La denominada posesión mediata admite grados sucesivos, pues ninguno de los poseedores intermedios pierde su condición de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona. Quien, finalmente, detente la tenencia material de la cosa será el único poseedor inmediato, pues la posesión inmediata no admite graduación.
El poseedor inmediato, en dependencia del supuesto de hecho de que se trate, puede adquirir también la posesión como derecho, en cuanto la continuidad posesoria constituye un presupuesto del propio ejercicio de las facultades inherentes a la relación jurídica de que se trate. (ej. El arrendatario, aunque haya de calificarse como poseedor inmediato, tiene derecho a poseer durante el período establecido y, por tanto, cuenta con la posesión como derecho a su favor.)
POSESION INJUSTA O VICIOSA
Quien carezca de derecho para poseer como hecho habría de ser calificado como poseedor injusto o vicioso (incluso, afirman algunos autores, en el supuesto de que tuviera la posesión como derecho).
En dicha línea, el Código Civil excluye radicalmente la adquisición de la posesión como hecho de forma violenta o clandestina:
- En evitación del eventual triunfo de la violencia respecto de las situaciones posesorias, establece el artículo 441 que “en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente”.
- Por su parte, dispone el artículo 444 que “los actos, ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión”. Entendido en el sentido de que la eventual sustracción o despojo de una cosa a su verdadero poseedor, al “no afectar a la posesión” carece de efecto posesorio alguno (supongamos, como es harto frecuente, alguno de los operarios de la funeraria aprovechando el momento de reiterada del fiambre hurta algunos bienes muebles de gran valor). De tal manera, el despojante no debería ser calificado o conceptuado como poseedor, ni siquiera de hecho, de la cosa.
1º Respecto de la posible o eventual usucapión de la cosa poseía en favor del poseedor que, a través de aquélla, en su forma de usucapión ordinaria, se convertiría en propietario.
2º Atendiendo a la especial función legitimadora que el art 464 otorga a la posesión de los bienes muebles adquirida de buena.
3º El peculiar régimen jurídico establecido respecto de la liquidación del estado posesorio, en la cual el criterio diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja o ha de dejar de serlo.
El artículo 1950 Código civil indica expresamente que “ la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio” (o su derecho real poseíble).
Coincide con lo establecido en el artículo 433: “Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide”.
Así pues, el poseedor usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y simultáneamente ignorancia de ilegitimidad posesoria. La suma de tal creencia y de tal ignorancia, rígidamente exigida por la jurisprudencia, significa en definitiva que el poseedor usucapiente ha de considerarse a sí mismo dueño de la cosa o titular del derecho real de que se trate.
Semejantes requisitos son evidentemente de naturaleza subjetiva (en cuanto dependen de la propia convicción del sujeto usucapiente) pero naturalmentee no basta la mera alegación del usucapiente, sino que ha de demostrarse en términos objetivos que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos circunstancias legalmente requeridas:
1º Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes; y
2ºQue el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Esta última circunstancia, como es obvio, conecta la buena con el requisito del justo título que seguidamente veremos.
La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo el período de la posesión hábil para la usucapión, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, ya que rige en esta materia el brocardo de que mala fides superveniens nocet (en traducción literal: “la mala fe sobrevenida perjudica”).
Según Albaladejo dicha conclusión debe extraerse directamente del tenor literal del art 1940: al disponer que “se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley” el Código está sentando la regla de que la buena e debe existir no sólo en el momento de comenzar a usucapir, sino a todo lo largo del plazo posesorio correspondiente. Otros autores anteriores consideran que la exigencia de la buena fe continuada debe deducirse en particular de lo dispuesto en el artículo 435.
Nuestro Código realmente regula la posesión de buena preocupado única y exclusivamente por el posible efecto de la usucapión. En efecto:
1º La referencia al “modo de adquirir” y al “vicio que lo invalide” del artículo 433 ha de entenderse razonablemente referido a los modos de adquirir (la propiedad y los restantes derechos reales) en sentido técnico, tal y como ya vimos.
2º Más claro aún resulta el artículo 1950, en el que paladinamente se habla sólo de transmisión del dominio. Es decir, de la buena fe del poseedor como derivación de la transmisión dominical: “...creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio”.
Para evitar equívocos debe subrayarse que aunque se trate de situaciones posesorias puras, sin conexión alguna con la transmisión dominical se impone aplicar los principios extraídos de los artículos 433 y 1950 al supuesto posesorio de que se trate, adaptando la creencia de legitimidad posesoria e ignorancia de vicio invalidante del poseedor a la posesión correspondiente. Así lo exige la aplicación de las reglas relativas a la liquidación del estado posesorio, en las cuales determinante el carácter de buena fe o de mala fe del poseedor vencido.
Equivale ello a proponer una cierta “relectura” del art 433, difuminando la fortaleza de la expresión “modo de adquirir” para, en cambio, resaltar la importancia del término “título” que habría de pasar a considerarse como “título posesorio” en sentido estricto. Dicho título habilitará, en su caso, la posesión de buena fe del arrendatario, del comodatario, del acreedor pignoraticio, etc... aunque su situación posesoria no tenga por norte y guía adquirir el dominio de la cosa poseía y por tanto, la aplicación de las presunciones posesorias particularmente relaciones con la posesión de buena fe:
1º Salvo prueba en contrario, la posesión ha de ser considerada de buena fe respecto de cualquier poseedor (art 434)
2º Igualmente, salvo prueba en contrario, la aplicación del artículo 435 conlleva que la posesión inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto salvo que “existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente”.
¡¡¡LA BUENA FE DE LA POSESION SE PRESUME!!!
LA TOLERANCIA POSESORIA Y LA POSESION PRECARIA
Según establece el artículo 444 “los actos meramente tolerados […] no afectan a la posesión”. Dicha proposición normativa puede entenderse en dos sentidos claramente diversos:
1º En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia no llega a ser realmente poseedor, sino un mero detentador de facto que, por consiguiente, no puede atribuirse ni siquiera la posesión como hecho.
Si ello es así obviamente tal detentador no podría contar a su favor con la protección interdictal, ni mucho menos con la posibilidad de usucapir. Podrían englobarse dentro de tales actos de tolerancia ciertas manifestaciones del denominado ius usus inocui, como la rebusca de aceituna una vez que ha terminado completamente la recolección de la correspondiente finca. Según dijimos, tales actuaciones se asientan exclusivamente en la tolerancia del dueño de la finca quien sin recurrir a acción judicial alguna podría excluir semejantes usos mediante el cerramiento de la finca y/o la prohibición de acceso a ella
2º Puede considerarse que el mandato del art 444 significa que el verdadero poseedor (de derecho y de hecho) en virtud de su propia condescendencia, admite la posesión de hecho de otra persona, tolerando la realización por su parte de actos inequívocamente posesorios, en el entendido de que su posesión como derecho no puede verse afectada y que en consecuencia,
