¡Descarga La prueba científica y más Monografías, Ensayos en PDF de Derecho Penal solo en Docsity!
- Abogado. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Asociación Internacional de Dere- cho Procesal. Miembro de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje. Profesor de la Academia de la Magistratura. Socio fundador de Simons Abogados. Contacto: [email protected].
Nota del Editor: El predente artículo fue recibido por el Consejo Editorial de THĒMIS-Revista de Derecho el día 31 de marzo de 2017 y, aceptado el 05 de agosto de 2017.
LA PRUEBA CIENTIFICA
THE SCIENTIFIC PROOF
Adrián Simons Pino*
Simons Abogados
Los avances científicos han influenciado enorme- mente la percepción de los hechos, generando cier- ta objetivación de la percepción de la prueba. En el pasado, muchas decisiones se tomaban sobre la base del sentido común y las presunciones. Ello se ve reducido con la actuación de medios probatorios más certeros y fiables, los cuales pueden generar una mejor convicción en el juez u operador jurídico.
En el presente artículo, el autor desarrolla los efec- tos que ha tenido la prueba científica en los ope- radores del derecho, como los jueces. Asimismo, se planteará un marco teórico para comprender a dicho tipo de prueba, tomando como referencia casos emblemáticos.
Palabras clave: Ciencia; prueba; proceso; juez; certeza.
The scientific advances have greatly influenced the perception of the facts, generating some objectivation of the perception of the proof. In the past, many decisions were made on the basis of common sense and presumptions. This is reduced by the performance of more reliable evidence, which can generate a better conviction in the judge or legal operator.
In this article, the author develops the effects that scientific evidence has had on legal practitioners, such as judges. Also, a theoretical framework will be proposed to understand this type of test, taking as reference emblematic cases.
Keywords: Science; test; process; judge; certainty.
10.18800/themis.201701.
THEMIS 71 |
Revista de Derecho
LA PRUEBA CIENTIFICA
I. ¿LA SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO?
Como ha indicado el científico español Peré Estu- pinyá, “la ciencia son las gafas que nos permiten escudriñar en la estructura del universo, descubrir el mundo microscópico, explorar el interior del cerebro humano, comprender nuestro compor- tamiento, y disfrutar de toda la complejidad y es- plendor que oculta la naturaleza”^1.
Por ejemplo, una gran revolución llegó con la ca- pacidad de observar el funcionamiento del cere- bro en tiempo real, a través de lo que ahora se llama neurociencia. Más allá de las aplicaciones médicas, los escáner de resonancia magnética funcional están siendo utilizados para investigar lo más profundo de nuestra personalidad. ¡El futuro ya está presente!
Los científicos ya están afirmando que las imáge- nes más precisas de la actividad cerebral, pueden ser utilizadas para exculpar a alguien de un proceso si se detectan que las fechorías no son atribuibles a la voluntad de esa persona, sino debido a una programación cerebral defectuosa. Esto puede lle- var a revolucionar las bases del derecho penal y los principios que sostienen a la imputación.
Ahora, se sabe que los escáneres de resonancia magnética funcional pueden detectar las alteracio- nes en los cerebros de los pederastas. Incluso, un grupo de científicos de la Universidad de Harvard ha planteado válidamente la siguiente pregunta: ¿debería ser reconsiderada la ley criminal en vista de los avances de la neurociencia?
Hemos llegado a tal punto que el principio de autoridad y el sentido común no se llevan muy bien con la ciencia. La ciencia nos enseña que la toma de decisiones debe estar basada en eviden- cia y corregir constantemente nuestras creencias, cuando las evidencias de la experimentación nos lo sugieren.
A partir de ahora, el sentido común ya no será el mismo. Y nuestras máximas de experiencia debe- rán tener otro estándar.
Los jueces de muchas partes del mundo ya son conscientes de ello. Pero, llevar el mundo del co-
nocimiento científico al proceso (sea judicial o ar- bitral) no será tarea fácil. Veamos.
II. LOS CASOS DAUBERT-JOINER-KUMHO2 3 4 5
Hoy en día, no se puede hablar de la prueba cientí- fica sin siquiera hacer referencia a la llamada trilo- gía Daubert-Joiner-Kumho.
Antes de los casos emblemáticos, el referente era el caso Frye v. Estados Unidos de América de 1923. La Corte Suprema de los Estados Unidos descar- tó como prueba pericial científica el detector de mentiras basado en la presión arterial sistólica. La doctrina derivada del caso Frye estableció que los métodos usados por el experto para formar sus conclusiones científicas deberían encontrarse entre los generalmente aceptados por la comu- nidad científica especializada. Apreciemos que, desde 1923, la Corte Suprema de los Estados Uni- dos mostró una preocupación por la ciencia y su influencia en el proceso. En las siguientes líneas, haré una breve síntesis de los casos que consagra- ron esa justificada preocupación.
A. Caso Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuti- cals Inc. (1993)
Se trataba de un fármaco llamado Bendictin que se recetaba para las náuseas de las mujeres em- barazadas. Los demandantes argumentaron que la medicina causaba defectos de nacimiento en los recién nacidos.
Tanto en primera como en segunda instancia, ha- bía mucha evidencia epidemiológica, en contra de lo indicado en el dictamen pericial (aplicaron la re- gla Frye).
El caso llegó hasta la Corte Suprema de los Estados Unidos, esta revocó la decisión de la Corte del No- veno Circuito de Apelaciones y declaró que ya no era aplicable la regla Frye, en materia de prueba científica.
Fue la primera vez que una Corte Suprema de un ordenamiento jurídico importante asumió el pro- blema de la validación científica de nociones extra- jurídicas de las cuales el juez puede servirse para fundamentar su decisión.
(^1) ESTUPINYÁ, Pere. “El ladrón de cerebros”. Barcelona: Debolsillo. 2013. p. 20. (^2) PEREZ GIL, Julio. “El Conocimiento Científico en el Proceso Civil”. Valencia: Tirant lo Blanch. 2010. pp. 102-107. (^3) TARUFFO, Michele. “La Prueba”. Madrid: Marcial Pons. 2008. pp. 90, 94, 95,97, 98, 99 y 100. (^4) LLUCH, Xavier Abel. “La Valoración de la Prueba Científica”. En: BUSTAMANTE RÚA, Mónica María (Coordinadora). “Derecho Probatorio Contemporáneo. Prueba Científica y Técnicas Forenses”. Medellín: Fundación Universitaria Tecno- lógico Comfenalco. 2012. p. 244. (^5) SANDERS, Joseph. “La paradoja de la relación metodología y conclusión y la estructura de la decisión judicial en los Estados Unidos”. En: BUSTAMANTE RÚA, Mónica María (Coordinadora). Ibid. pp. 99-109.
THEMIS 71 |
Revista de Derecho
LA PRUEBA CIENTIFICA
ca y está considerada como uno de los doce conta- minantes más nocivos.
El demandante era un fumador y con anteceden- tes familiares de cáncer al pulmón, pero argumen- tó que el PCB desencadenó o activó su cáncer.
El juez supremo Rehnquist revisó los estudios cien- tíficos presentados por el demandante y, aplicando las reglas del caso Daubert, concluyó que no había relación que estadísticamente lo demostrase. Se presentaron estudios de trabajadores de una plan- ta del Estado de Illinois que acreditaban una alta incidencia de muertes por cáncer al pulmón. Sin embargo, ese incremento no fue estadísticamente significativo. Los expertos no pudieron concluir y vincular el aumento de las muertes por cáncer al pulmón, con la exposición a los PCBs.
C. CASO KUMHO TIRE vs CARMICHAEL (1999)
La Corte Suprema decidió revisar nuevamente el tema porque la Corte del Décimo Primer Circuito de Apelaciones sostuvo que la regla de la admi- sibilidad de Daubert se aplicaba solo a la prueba científica y no a otros tipos de pruebas periciales.
En este caso, los demandantes resultaron heridos cuando el neumático trasero derecho de su camio- neta estalló. Por ende, alegaron que los neumáti- cos Kumho tenían algún defecto de fabricación.
Así, concluyó el perito o experto de los deman- dantes que “la carcasa del neumático debe per- manecer unida a la parte interna de la banda de rodamiento por un periodo significativo de tiem- po, después del natural desgaste de su banda de rodamiento”. En el caso, la banda de rodamiento se separó de su interior con cinturón de acero. El experto, para emitir su dictamen realizó una ins- pección visual y táctil de la cubierta del neumático y constató que no había sufrido sobredesviación (desinflamiento o demasiado peso); por tanto, concluyó que la llanta estaba defectuosa.
La Corte de Apelaciones indicó que dicha inspec- ción no puede ser considerada como un dictamen de un experto científico y por lo tanto no aplicó la regla Daubert.
La Corte Suprema expresó su discrepancia y co- rrigiendo la decisión anterior, determinó que sí debe aplicarse dicha regla. Indicó que el método usado fue confiable, pero su aplicación al caso concreto no lo fue, porque el informe también indicaba que la llanta tenía un gran desgaste en la banda de rodamiento (como lo relató claramente Joseph Sanders al comentar el caso). En tal caso, podría decirse que bajo el criterio establecido la
opinión del experto si bien no calificaba como una prueba científica, tal vez, podría ser consi- derada como una prueba técnica susceptible de ser controlada bajo los criterios jurisprudenciales antes referidos.
III. IMPACTO DE ESTAS SENTENCIAS
a) Sus efectos fueron seguidos en la mayoría de las cortes federales y estatales.
b) En el año 2000, el legislador norteamericano modificó el artículo 702 de las Federal Ru- les of Evidence , para incorporar los criterios establecidos en las sentencias de los casos Doubert-General Electric-Kumho.
c) Con la modificación establecida, la regla 702 quedó redactada de la siguiente manera: “Cuando los conocimientos científicos, téc- nicos u otros especializados puedan servir al Jurado para entender las pruebas o fijar los hechos del caso, podrá tenerse en cuen- ta el testimonio de un experto por razón de conocimiento, habilidad, experiencia, for- mación o educación en el que exprese su opinión si (1) el testimonio está suficiente- mente fundado en hechos o datos fiables, (2) el testimonio es producto de principios y métodos fiables, y (3) el testigo aplica los principios y métodos a los hechos del caso de forma fiable”.
d) Es importante precisar que el “testigo ex- perto” ( witness expert ) es el equivalente en nuestro sistema al perito. En Inglaterra, tiene una regulación especial, la cual otorga al juez un poder de control respecto de la prueba pericial que se vaya a ofrecer. Es de- cir, para el ejercicio de tal medio probatorio se requiere la conformidad de la Corte.
e) La influencia de las indicadas sentencias trascendió continentes y llegó hasta nuestro sistema ( Civil Law ). La doctrina fijada por los tribunales norteamericanos sobre el llama- do “juicio de admisibilidad” de las pruebas científicas es hoy imprescindible para cual- quier aproximación al tema. Ese reconoci- miento pacífico, que supera las barreras tra- dicionales entre los sistemas del Civil Law y el Common Law , se debe probablemente a una necesidad compartida: la de afrontar el problema de discernir entre la buena ciencia y la que solo tiene una mera apariencia de serlo. Además, de poner en manos del juez o árbitro una serie de herramientas para evaluar la fiabilidad de la prueba científica o técnica aportada por alguna de las partes.
THEMIS 71 |
Revista de Derecho
Adrián Simons Pino
THĒMIS-Revista de Derecho 71. 2017. pp. 209-226. ISSN: 1810-
f) Como indicó Julio Perez Gil^6 , una correcta aplicación de los requerimientos derivados del caso Daubert va dirigida a establecer con carácter previo al juicio, lo que pudiera ser calificado como una aceptable “verdad científica”.
g) El caso Daubert trajo un desarrollo de de- terminados conceptos referidos a la prueba científica o técnica y su aporte al proceso, como instrumento efectivo de comproba- ción de los hechos invocados por las par- tes, aumentando el grado de certeza o ve- racidad de la decisión. Teniendo en cuenta ello, en las siguientes líneas veremos, bajo la perspectiva del profesor Taruffo^7 una cla- sificación de las ciencias que nos permitirá apreciar mejor el rol del juez al momento de la admisión, actuación y valoración de las pruebas científicas o técnicas.
IV. CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS
A. Ciencias Empíricas
Son las ciencias de la explicación y dentro las cua- les resaltan las ciencias naturales; las llamadas ciencias duras (química, física, biología, genética, determinadas ramas de la ingeniería, matemáti- cas, aunque no tiene base empírica).
B. Ciencias Sociales
Son las ciencias apreciadas desde la comprensión, también llamadas ciencias del espíritu, humana o social (psicología, sociología, antropología, histo- ria, derecho, etcétera.). Se puede decir que son to- das las que estudian el comportamiento humano.
Sé que catalogar a las ciencias en dos grupos puede ser calificado como osado, pero tiene una función didáctica para resaltar la base empírica y social que les sirve como fuente de comprobación. Por ejemplo, hay ciencias que no podrían ser ca- lificadas como enteramente empíricas o sociales como la economía y la contabilidad. La economía puede tener una dimensión matemática o numéri- ca, pero también tiene en consideración los com- portamientos sociales frente a los fenómenos de producción, o la relación del hombre con la pro- piedad o la riqueza.
Lo relevante es que, sin importar el tipo de ciencia, la actitud del juez o árbitro debe ser como la de
un epistemólogo; y lo más recomendable, al mo- mento de sustentar su decisión sobre la base de la evidencia científica aportada, es que aplique los estándares de fiabilidad antes mencionados.
El uso de nuevos estándares de control de fiabi- lidad de la prueba científica, trajo como conse- cuencia una serie de cuestionamientos frente a determinadas técnicas que antes gozaban de un alto grado de confiabilidad. En el año 2009, la National Academy of Science, en una publicación titulada “Strengthening Forensic Sciencies in the United States”, se cuestionaron las 12 principales técnicas forenses desde el punto de vista de la severidad científica. Todas las técnicas forenses, con excepción de los test genéticos, son cuestio- nadas respecto del fundamento de su absoluta validez científica. Esto afectó a las técnicas más usadas: huellas digitales, pericia caligráfica y pe- ricia balística.
El principal argumento que se planteó para justi- ficar tales estudios, relativos a la falta de certeza científica, radica en que estas técnicas tienen una valoración subjetiva por parte de los expertos que las usan. La consecuencia es que, si dos expertos llegan a conclusiones distintas, no existe ningún otro criterio científicamente válido para decidir quién tiene la razón.
V. CUALIDADES ESPECÍFICAS DE LA CIENCIA
Siguiendo los criterios desarrollados por el pro- fesor Gustavo Cuello Iriarte^8 , la ciencia debe ser apreciada por el juzgador de la siguiente manera:
a) La objetividad: la ciencia debe apartarse, en la medida de lo posible de prejuicios, cos- tumbres, tradiciones, meras impresiones u opiniones, etcétera.
b) La racionalidad: la ciencia se vale de la razón como herramienta para el logro de resulta- dos. De esta manera, se aparta de la religión y de todos los conocimientos no racionales.
c) La sistematicidad: la ciencia se preocupa por construir un sistema de ideas organizadas ra- cionalmente.
d) La generalidad: a la ciencia le interesa llegar a una comprensión cada más extensa de las cosas.
(^6) PEREZ GIL, Julio. “El Conocimiento científico en el proceso civil”. Ób.cit. p. 107. (^7) TARUFFO, Michele. “La Prueba”. Ób. cit. p. 97. (^8) CUELLO IRIARTE, Gustavo. “Derecho Probatorio y Pruebas Penales”. Bogotá: LEGIS. 2008. pp. 223 y 224.
THEMIS 71 |
Revista de Derecho
Adrián Simons Pino
THĒMIS-Revista de Derecho 71. 2017. pp. 209-226. ISSN: 1810-
de cada medio probatorio o elemento pro- batorio calificado como relevante^12.
VII. ¿ES EL ADN LA PRUEBA PERFECTA?
Como lo indica la bióloga Maria Isabel Quiroga^13 , la prueba de ADN se sustenta en las diferencias ge- néticas entre los seres humanos. Esto hace que las características del ADN de una persona sean úni- cas e inmutables y están determinadas, desde el momento mismo de la concepción, por la dotación genética que se recibe de los padres y, a través de ellos, de los ancestros. Esta dotación genética se denomina genoma , que es propio de cada indivi- duo e idéntico en cada una de los billones de célu- las que forman un organismo.
Por eso, se puede afirmar que no existen dos per- sonas con igual ADN, salvo el caso de los gemelos idénticos.
El ADN es transmitido de padres a hijos, de los cro- mosomas del óvulo y del espermatozoide. Cada padre transmite al concebido la mitad de su ADN. Por eso, nuestro ADN proviene de los padres y la comparación que se haga del ADN de dos personas permite determinar si hay algún vínculo genético entre ambas.
Para el caso de las pruebas de paternidad, se usa técnicas de genética molecular y puede extraerse de cualquier célula del organismo. Lo más común es obtener células de la sangre o de la mucosa oral (interior de los labios y mejillas). Para tal efecto, se toma una muestra de cada una de las tres personas involucradas (el hijo, la madre y el posible padre). Se buscan en el presunto padre aquellas marcas o alelos (formas alternativas de un gen que se hayan en el mismo locus^14 de los cromosomas homólo- gos. Los alelos se segregan durante la meiosis^15 y el hijo solo recibe uno de cada par de alelos de cada progenitor), que, estando presentes en el hijo, no se encuentran en la madre. La falta de coincidencia de dos de estas marcas es suficiente las excluir la paternidad con 100% de seguridad.
De otro lado, si el presunto padre tiene todos los alelos que el niño posee y que no ha heredado de su madre, entonces su paternidad queda demos- trada. Para este efecto, es muy importante señalar
que el análisis de un solo locus no es determinante de paternidad, debe examinarse un número varia - ble, generalmente entre 5 y 15 loci , para llegar a excluir la paternidad o alcanzar una probabilidad mayor de 99.9%. Es decir, el tamaño del fragmen - to de ADN que se mide en kb (miles de bases) es esencial para lograr el alto grado de certeza que busca esta prueba biológica.
También es importante resaltar que el perfil de ADN es muy usado en la medicina forense con el propósito de establecer la procedencia de al- gún resto biológico (sangre, semen, cabello). Por ejemplo, para comparar el ADN de un presunto violador con el de la sangre de varios sospecho- sos, el perfil de ADN del criminal será idéntico al encontrado en el semen, de igual modo puede compararse la raíz del cabello, sangre, piel dentro de las uñas de la víctima, con muestras biológicas de sospechosos.
Llevada de manera correcta, debido al elevado porcentaje de certeza, esta evidencia biológica puede ser calificada como la prueba perfecta y de- bería producir plena certeza al momento de juzgar.
Sin embargo, la validez del test genético depende de una serie de condiciones relativas a la cualidad (tamaño de los alelos), a la recolección y conser- vación de los materiales genéticos, desde el uso del procedimiento correcto, hasta la seriedad del laboratorio y el experto que lo realizó.
El problema de muchos países, como es el caso del Perú, es que no tienen una Carta o Guía Genética, o regulaciones mínimas para la correcta realiza- ción de una prueba de ADN.
La idoneidad de los laboratorios es todo un proble- ma porque debería existir una previa certificación y habilitación para su correcto funcionamiento, sean públicos o privados. Para ello, también resul- ta imprescindible exigir a los laboratorios certifica- ciones de calidad que se rigen por normas ISO.
La habilitación debe estar a cargo del Estado o de una entidad científica autorizada para tal labor. Es muy importante asegurar que el laboratorio donde se practicarán las pruebas, cumpla con las normas sanitarias que la regulación provea.
(^12) PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional LTDA. 2004. p.7. (^13) QUIROGA DE MICHELENA, María Isabel. “La prueba de ADN. Fundamentos biológicos de la determinación de pa- ternidad y otras aplicaciones médico legales”. En: La Prueba de ADN: Cuadernos Jurisprudenciales 37. Lima: Gaceta Jurídica. 2004. pp. 19-21. (^14) Locus: Localización exacta de un gen o un segmento de ADN en un cromosoma. Las diferentes formas del gen (alelos) ocupan siempre la misma posición en el cromosoma. Plural: loci. (^15) Meiosis: Tipo especial de división celular que ocurre en las gónadas, en el cual a partir de células diploides se forman los gametos (cada una de las células germinativas: óvulo o espermatozoide).
THEMIS 71 |
Revista de Derecho
LA PRUEBA CIENTIFICA
La prueba de ADN puede presentar los siguientes problemas, que eventualmente afectarían su alta probabilidad de certeza:
- Cuando los laboratorios no cuentan con los expertos adecuados (inmunogenetistas, he- matólogos, bioquímicos especializados en enzimas, biólogos moleculares, especialistas en bioestadísticas, etcétera.).
- Cuando los laboratorios no disponen de un adecuado sistema de computación, como es el caso de los analizadores genéticos auto- máticos.
- También, la falibilidad de estos exámenes de última generación puede obedecer al insu- ficiente tamaño del grupo o cantidad de los alelos.
- La ausencia de condiciones apropiadas de asepsia o higiene durante el procedimiento de manipulación de las muestras.
- El hecho de que el ADN se encuentre degra- dado o afectado por la contaminación prove- niente de bacterias, o que haya acontecido la denominada “contaminación cruzada”.
- Riesgo de resultados equívocos si durante el análisis no se ha mantenido la temperatura adecuada (exposición a ambiente caluroso o húmedo).
Este listado, preparado por el profesor argentino Marcelo Sebastián Midón^16 , constituye una guía útil para que el juez o árbitro actúe como un ver- dadero epistemólogo, sometiendo a la prueba de ADN a un control de fiabilidad en la obtención y concreción del medio probatorio.
VIII. LA NEUROCIENCIA Y EL PROCESO
Como bien lo ha advertido el profesor René Mo- lina^17 , las investigaciones realizadas por la neuro- ciencia evidencian que el Derecho va a ser afecta- do de manera irremediable.
El tema es si realmente somos conscientes del im- pacto y si estamos preparados para enfrentarlo. La primera respuesta que se me viene a la mente es negativa. Veamos algunos ejemplos de afectación al Derecho por parte de la Neurociencia:
a) La Neurociencia como herramienta para un sistema de selección de jueces: los científicos han desarrollado herramientas que pueden utilizarse para comprobar que la teoría del pensamiento basado en la justicia tiene lugar de manera independiente del razonamiento sustentado en reglas. Cuando se piensa en la justicia, se refleja en un algoritmo no verbal, soportado por una mezcla de huellas gené- ticas, herencia cultural y experiencia. Con estos avances científicos será posible prepa- rar un determinado perfil para quien aspire a ejercer el cargo de juez; sometiendo al candidato a un examen neurocientífico para determinar si está realmente preparado para ejercer tan importante función pública.
b) La Neurociencia: la libertad, responsabilidad e imputabilidad: ¿Cuán responsables somos de nuestras acciones? ¿Cómo influye la edad en la responsabilidad?
Para ello hay que tener en cuenta que las investigaciones demuestran que, durante la adolescencia, se registran procesos de ma - duración biológica del cerebro (entre los 16 a 17 años). Es por ello que, los resultados ofrecidos por la neurociencia, han demos - trado que los jóvenes tienen una menor capacidad que los adultos para inhibir sus comportamientos y controlar sus impulsos.
Tan relevante está siendo la neurociencia que, en el caso Roper v. Simmons (2005), la Corte Suprema de Estados Unidos, apoyada en estudios neurocientíficos, abolió la pena de muerte para los jóvenes con una edad in- ferior a los 18 años.
IX. LA NECESIDAD URGENTE DE REPLANTEAR
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
Si bien es cierto que la enseñanza del derecho en el Perú está en permanente crisis, considero im- portante advertir que no podemos vivir al margen de la sociedad del conocimiento y de la influencia de la ciencia en el proceso.
Por eso, es imprescindible que las facultades de Derecho incorporen como materia de estudio los avances de la ciencia; como la Psicología, Biología y Neurociencia (todo lo que tenga que ver con el comportamiento humano). La ciencia y el Derecho ya no pueden andar por separado.
(^16) MIDÓN, Marcelo Sebastián. “Pericias Biológicas” Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo. 2005. pp. 163-165, 170 y 171. (^17) MOLINA GALICIA, René. “Neurociencia, Neuroética, Derecho y Proceso”. En: TARUFFO, Michele y Jordi, NIEVA FE- NOLL (Directores). “Neurociencia y proceso judicial”. Madrid: Marcial Pons. 2013. pp. 47-49, 52 y 62.
THEMIS 71 |
Revista de Derecho
LA PRUEBA CIENTIFICA
para que el amparo no sea desnaturalizado, pero que tampoco el excesivo celo o ritualismo sea un obstáculo para acceder a una técnica procesal ade- cuada o idónea que permita una tutela efectiva y específica a los derechos materiales. Ya lo dijo el profesor Marinoni, “[…] el derecho de acción… además de adquirir la función de derecho de ac- ceso a la justicia, asume la figura de derecho a la preordenación de técnicas procesales idóneas a la viabilidad de la obtención de las tutelas prometi- das por el derecho sustancial”^24.
Si queremos que el amparo siga siendo una técnica idónea para la obtención de las tutelas prometidas o protegidas por la Constitución y los tratados in- ternacionales en materia de derechos humanos, no recurramos al exceso de ritual manifiesto o a la fácil forma del rechazo in limine de la demanda de amparo. El juez constitucional no debe olvidar que cumple un rol protagónico, es el que más cer- ca debe estar de nuestra realidad social, siempre atento para reprimir a la arbitrariedad, ejerciendo de manera permanente el control de la constitu- cionalidad y el de convencionalidad. Observando siempre, para tal efecto, los tratados internaciona- les en la materia como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas.
Es por ello que el profesor español Aragón Reyes, citado por Gozaíni, indica lo siguiente: “para in- terpretar y aplicar los derechos no sirve la scien- tia iuris, sino que precisa la iuris prudentia, capaz de incorporar la realidad a la norma a través del caso y de utilizar la equidad para buscar la solución normativa a través del principio de proporcionali- dad”^25. Ese debe ser el rol del juez constitucional, liberarse del yugo de la ley para trascender con sus decisiones en nuestra sociedad.
En sede nacional, Felipe León Florían indica que las causales de improcedencia de la demanda de amparo no solo deben ser apreciadas a partir del listado contenido en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional. El artículo 9 del referido Código^26 , también puede ser usado como una li- mitación para el acceso al amparo. Es decir, si la controversia resulta compleja, en lo concerniente
a la determinación de los hechos, el amparo no se- ría el proceso adecuado, por carecer de estación probatoria. Pero, al mismo tiempo advierte como mucho tino, que el hecho que un caso sea comple- jo no es causa suficiente para determinar la impro- cedencia de la demanda de amparo, debido a una eventual dificultad probatoria. “[…]no quiere decir strictu sensu que la complejidad y la necesidad de actuación probatoria hagan de por sí improceden- te el amparo, sino solo significa que, de lo aporta- do por el demandante, en el caso concreto, no se observa con claridad (ni siquiera con proximidad) los elementos que configuran el acto lesivo, ni se muestran elementos que puedan llevar al juez a una actuación probatoria de oficio”^27 , apunta acer- tadamente el citado autor.
Teniendo en consideración lo anteriormente de- sarrollado, es perfectamente posible que, en el proceso constitucional, como lo es el amparo, se debatan temas que tengan relación directa o in- directa con la ciencia o la técnica. Ello, porque la evidencia científica no solo puede estar reflejada a través de una pericia, medio probatorio que ne- cesariamente debe tener una etapa de actuación probatoria. No olvidemos que la ciencia puede estar presente en muchas actividades humanas y, por ende, determinadas acciones u omisiones pueden afectar derechos constitucionales; como sería el caso de medicinas defectuosas o riesgosas para la salud, o cuestionamientos a métodos artifi- ciales de fecundación.
La prueba científica o técnica también puede ser incorporada al proceso constitucional mediante prueba documental. Por ejemplo, aportando pu- blicaciones científicas que reflejen la opinión de expertos sobre el tema que es objeto de discusión. Ello lo veremos más adelante cuando haga refe- rencia al caso de “la píldora del día siguiente” o al derecho de los transexuales de cambiar el sexo en su documento de identidad. No hay que olvidar que el juez constitucional puede hacer un amplio uso de sus poderes probatorios, y hacer uso de la potestad de convocar a las partes a una audiencia para que presenten sus posiciones y expliquen la ciencia o técnica que la sustenta; por ejemplo, el efecto abortivo o no de la píldora anticonceptiva. Inclusive, el juez puede convocar a expertos para
(^24) MARINONI, Luis Guilherne. “El Derecho Fundamental de acción en la Constitución brasileña”. En: Boletín Mexicano de derecho comparado 123. 2008. p. 1383. (^25) GOZAÍNI, Osvaldo, Ób. cit. p. 91. (^26) Artículo 9.- “Ausencia de etapa probatoria. En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no re- quieren actuación, lo que no impide la realización de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”. (^27) LEÓN FLORÍAN, Felipe Johan. “Sobre la prueba en el proceso de amparo”. En: Dialogo con la Jurisprudencia 4. 2010. p. 74.
THEMIS 71 |
Revista de Derecho
Adrián Simons Pino
THĒMIS-Revista de Derecho 71. 2017. pp. 209-226. ISSN: 1810-
que ilustren o expliquen, desde su ciencia o cono- cimiento los alcances de determinada materia que puede resultar compleja.
Es claro que los debates científicos han llegado al proceso, no podemos ponernos una venda y re- mitir de manera automática al proceso ordinario cualquier controversia compleja que implique re- currir a la ciencia o la técnica. Cuando a veces solo es necesario comprobar una verdad científica para descartar una conducta contraria a nuestro orde- namiento constitucional.
Veamos un ejemplo en el caso del derecho consti- tucional a la educación y que esta no se vea afecta- da por la imposición de dogmas religiosos. Peré Es- tupinyá^28 comenta que parece absurdo tener que defender a estas alturas la teoría de la evolución de Darwin. Pero, en Estados Unidos, una encuesta publicada en la revista Nature en 2007 demostró que la mitad de la población adulta no acepta la tesis de Darwin en pleno siglo XXI. Y esta realidad no tardó en llegar a las cortes norteamericanas. Los fundamentalistas religiosos en más de una oportunidad han intentado interferir en el derecho a la educación científica que tienen los alumnos, disfrazando de científicas sus creencias, para po - der introducirlas en los programas curriculares de las escuelas públicas. Primero, lo intentaron con el denominado “creacionismo científico”; luego, en la década de 1980, un juez felizmente dictaminó que resultaba obvio que el mensaje no era científi- co sino religioso. En el 2005, los fundamentalistas religiosos volvieron al ataque, e inventaron el con- cepto de “diseño inteligente” para “explicar” en las escuelas el origen de las especies. Tuvo que inter- venir un juez para darle la razón nuevamente a la biología; el denominado “diseño inteligente” no era parte de la ciencia, sino una ideología religiosa.
XI. LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO
PENAL
Es de resaltar que nuestra justicia penal ha dado un paso muy importante en fijar un criterio juris- prudencial en materia de prueba científica. Me re- fiero al IX Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supre- mos en lo Penal de fecha 02 de octubre de 2015^29.
Los jueces supremos han asimilado correctamen- te los siguientes criterios para la valoración de las pruebas científicas:
- Se adoptaron criterios para la evaluación de la validez y fiabilidad de la prueba pericial. - De ello se deriva la diferenciación entre lo que puede considerarse ciencia de la que no lo es. Para lograr tal propósito, nuestra Corte Suprema, siguiendo a la jurisprudencia nor- teamericana, ha propuesto lo siguiente:
i) La controlabilidad y falsabilidad de la teoría científica, o la técnica en que se fundamenta la prueba, lo que implica que la teoría haya sido probada de forma empírica, no solo dentro de un laboratorio.
ii) El porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la prueba empleada.
iii) La publicación en revistas sometidas al con- trol de otros expertos de la teoría o técnica en cuestión, lo que permite su control y revi- sión por otros expertos.
iv) La existencia de un consenso general de la comunidad científica interesada.
Agregan nuestros jueces supremos en lo penal que el criterio de la aceptación general ( general acceptance ) deja de ser el único elemento de de- cisión (como se había establecido en el caso Frye). Ahora, la decisión sobre la admisión de este me- dio de prueba ya no corresponde únicamente a la comunidad científica sino al juez, quien deberá controlar la confiabilidad de la prueba científica, con arreglo a dichos criterios, y exponer los moti- vos de su inadmisión. Y, en caso que la conclusión no se desprenda de los datos que señala en su dic- tamen, el Tribunal tiene la libertad de determinar que existe un análisis inaceptable entre las premi- sas y la conclusión.
Considero que esta jurisprudencia, dado su alcan - ce, por las reglas y principios generales que ha de - sarrollado en materia de prueba científica, vincula a todas las especialidades de nuestro sistema de justicia, conforme lo establece el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Las citadas reglas jurisprudenciales fueron aplica- das a un caso concreto. Se trata del llamado caso Oyarce (Sala Penal Transitoria R.N.N. 1658-2014- LIMA, de fecha 15 de marzo de 2016). Este es un caso de violencia en el ámbito del fútbol nacional, en el que un joven barrista perdió trágicamente la vida cuando fue atacado en un estadio por otros barristas del equipo contrario, lanzándolo desde una altura superior a los nueve metros. En el pro-
(^28) ESTUPINYÁ, Peré. Ób. cit. p.213. (^29) Acuerdo Plenario 4-2015/CIJ-116, publicado en el diario Oficial El Peruano el 21 de junio de 2016.
THEMIS 71 |
Revista de Derecho
Adrián Simons Pino
THĒMIS-Revista de Derecho 71. 2017. pp. 209-226. ISSN: 1810-
- La protección del derecho a la vida con arre- glo al artículo 4 de la Convención no es abso- luta, sino es gradual e incremental según su desarrollo.
- El derecho absoluto a la vida del embrión como base para la restricción de los dere- chos involucrados, no tiene sustento en la Convención Americana sobre Derechos Hu- manos.
Como se puede apreciar de esta apretada sín- tesis, la posición asumida por la Corte Intera- mericana de Derechos Humanos, usando como sustento determinada evidencia científica, tiene consecuencias en todo el sistema interamerica- no, afectará directamente las legislaciones esta- tales y las decisiones judiciales que de ahora en adelante vayan a emitir los jueces que forman parte del sistema.
No es este el espacio para realizar una crítica pro- funda a la decisión asumida por la Corte Intera- mericana de Derechos Humanos; sin embargo, no puedo dejar de advertir que el embrión dejó de ser sujeto de protección directa, otorgando a la madre embarazada poder de decisión sobre su condición. Las consecuencias sobre el aborto son graves.
Demás está decir, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni por asomo usó las técnicas aportadas por el precedente Daubert y que han sido recogidas por la doctrina continental de ma- nera pacífica.
XIII. LA PRUEBA CIENTÍFICA ANTE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
A. Caso 00139-2013-PA/TC, de fecha 18 de marzo de 2014. San Martin P.E.M.M. representado(a) por Rafael Inga Zevallos. transexualidad y ciencia. versión I
El demandante interpuso una demanda de ampa- ro contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (organismo estatal a cargo del regis- tro e identificación de las personas), solicitando el cambio de sexo (de masculino a femenino), en su documento nacional de identidad [en adelante, DNI]. De igual modo, que se produzca dicho cam- bio en su partida de nacimiento.
El demandante se calificó como “transexual” o “mujer reasignada”, mediante una cirugía de cam- bio de sexo.
La sentencia emitida por la mayoría de los miem- bros del Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de amparo.
Gran parte del sustento de dicha decisión se basó en un análisis de naturaleza científica. El debate se centró entre el “sexo biológico” y el “sexo psíqui- co”; y cuál de ellos debía prevalecer.
Según el Tribunal Constitucional, el único sexo a tener en consideración es el “sexo biológico”. Para llegar a tal conclusión, recurrió a determinada ciencia que indica que el sexo biológico o cromo- sómico no se puede cambiar o alterar.
Como consecuencia de ello, según el Tribunal Constitucional, surge la “doctrina de la indisponi- bilidad del sexo”.
El Tribunal Constitucional indicó que solo se puede rectificar el registro por algún “error en la trans- cripción”. Además, justificó como único supuesto de desajuste en el propio sexo cromosómico, en los casos de intersexualidad o hermafroditismo (error en la apreciación del sexo).
El caso del transexualismo, lo calificó como una pa- tología de orden psicológico (enfermedad mental).
El Tribunal Constitucional también advierte que la cirugía para el trastorno de la transexualidad y consecuente prevalencia del sexo psíquico sobre el cromosómico, está sujeto a una gran polémica en el mundo científico. Agregó que la cirugía no es aceptada pacíficamente en el campo científico, que también hay tratamientos psicológico-psiquiátri- cos, para que el “paciente” acepte su sexo biológico y, sobre la base de ello, construya su identidad.
Siguiendo esa línea, el Tribunal Constitucional rea- liza la siguiente conclusión científica: “El cambio de sexo no es posible, incluso con la cirugía más perfecta”.
También estableció que el criterio científico ma- yoritario es el de la prevalencia del sexo biológico, por encima de lo que defiende el criterio minori- tario respecto del sexo psíquico. Y, sobre la base de tal aseveración, indicó que el Derecho deberá interpretar sus normas o cambiar su legislación a la luz de lo que aporte la ciencia médica al respecto.
Para reforzar lo indicado en el numeral preceden- te, se argumentó que existen escuelas científicas que abogan por el tratamiento psicológico-psi- quiátrico que procure curar al transexual, para que finalmente acepte su sexo biológico.
Además, Tribunal Constitucional se restringe y no dicta precedentes sobre temas polémicos que pue- dan dividir a la opinión pública; que ello es propio de los “jueces activistas” (afectación al principio de separación de poderes).
THEMIS 71 |
Revista de Derecho
LA PRUEBA CIENTIFICA
No obstante, los votos en minoría, en mi opinión, reflejan una posición científica mucho más sólida que, sin recurrir a la regla Daubert en materia de evaluación de la evidencia científica, se aproxima mucho. Veamos:
Se cuestionó severamente la existencia de las es- cuelas científicas que abogan por el tratamiento psicológico-psiquiátrico del transexual. Si se hu- biese seguido la regla Daubert, la pregunta que hubiese sido formulada sería la siguiente: ¿Ha sido la teoría del tratamiento psicológico-psiquiátrico revisada por otros científicos? ¿Obedece a algún consenso científico?
- La comunidad científica ha rechazado las de- nominadas terapias reparativas, que supues- tamente permitirían adaptar la identidad o el deseo sexual al sexo biológico.
- Se cuestionó la total ausencia de respaldo científico a la decisión adoptada en mayoría. De haberse recurrido a las técnicas sugeridas por la regla Daubert, era altamente probable llegar a una distinción entre “ciencia buena” ( good science ) y “ciencia mala” ( junk science ).
- Finalmente, contrario a lo que la ciencia, la doctrina y jurisprudencia comparada indi - can, la decisión adoptada en mayoría desco - noce la categoría de “identidad de género”.
Como es de verse, para esta polémica decisión, el transexual es considerado como un “enfermo mental”.
B. Caso 06040-20135-PA/TC, de fecha 21 de octubre de 2016. Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga (Ana Romero Saldarriaga). tran- sexualidad y ciencia. versión II
Apenas pasaron dos años para que llegara otro caso de transexualidad con pretensiones de cam- bio de nombre y de sexo en los documentos de identidad (partida de nacimiento y DNI). Pero, aho- ra, estamos frente a un Tribunal Constitucional con nuevos integrantes.
El renovado Tribunal Constitucional decidió de- jar sin efecto la doctrina jurisprudencial que fue- ra establecida en la Sentencia 0139-2013-PA/TC. Veamos de manera resumida qué llevó al Tribunal Constitucional a este cambio de criterio en materia de transexualismo.
En el Fundamento 6, se indicó que la anterior postura suponía un severo e irrazonable impedi- mento para la viabilidad de esta clase de pedidos ante el Poder Judicial. Por dos razones esenciales:
(i) no puede entenderse el transexualismo como una patología o enfermedad; y (ii) existe la posi- bilidad de que, en ciertos casos, el derecho a la identidad personal faculte a un juez a reconocer el cambio de sexo.
En el Fundamento 7, se menciona que en la ante- rior decisión se asumió que el transexualismo era una mera cuestión patológica y/o médica. Para re- futar tal conclusión, en la nueva decisión el Tribu- nal Constitucional recurrió a la ciencia más actual para sustentar el cambio de criterio jurispruden- cial. Citó a la American Psychological Association [en adelante, APA], para afirmar que el enfoque de la enfermedad mental estaba superado. De igual modo, se explicó que la Organización Mundial de la Salud estaba rumbo a superar la tipología de la enfermedad mental o trastorno de la personali- dad, en los casos de transexualismo.
Concluye el Tribunal Constitucional, en su Funda- mento 9, que el transexualismo debe ser entendi- do como una disforia de género, mas no como una patología; así las cosas, y en consonancia con estas evidencias, respaldadas por la jurisdicción suprana- cional y los criterios asumidos por los organismos internacionales, corresponde dejar sin efecto este extremo de la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del Tribinal Constitucional 0139-2013-PA.
De esta manera, el Tribunal Constitucional en sus fundamentos 13 y 14, aseveró que la realidad bio- lógica no debe ser el único elemento determinan- te para la asignación del sexo, reconociendo que existe un derecho a la identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal.
De las dos sentencias materia de comentario, se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) es claro que la prueba científica si puede ser objeto de análisis y de valoración en los procesos consti- tucionales; y (ii) es altamente recomendable que los jueces constitucionales recurran a las reglas de- sarrolladas por los casos Daubert-General Electric- Kumho, para verificar la confiabilidad y validez de la información o datos científicos que se preten- dan utilizar como elementos de convicción para la decisión a tomar en un caso concreto.
C. Casos 7435-2006-PC/TC de fecha 13 de no- viembre de 2006 y 02005-2009-PA/TC de fecha 16 de octubre de 2009. ambos referi- dos al tema de la “píldora del día siguiente”. Dos versiones sobre un mismo tema
En ambos casos se discute si la “anticoncepción oral de emergencia” o también llamada “píldora del día siguiente” tiene efectos en el embarazo ya
THEMIS 71 |
Revista de Derecho
LA PRUEBA CIENTIFICA
desde el momento en que el óvulo es fecundado por el espermatozoide. Por esas razones, declaró fundada la demanda de amparo y en consecuen- cia ordenó al Ministerio de Salud que se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada “píldora del día siguiente”.
Lo lamentable de ambas decisiones del Tribunal Constitucional es que no recurrieron a las reglas universales creadas a raíz de los casos Daubert, General Electric y Kumho, para finalmente asumir una posición sólida frente a criterios científicos opuestos.
El debate ahora se pondrá más intenso, porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos (como lo hemos explicado en este trabajo), ha de- terminado que la concepción comienza cuando el embrión se implanta en el útero de la madre.
D. Nuestro Código Procesal Civil y la prueba científica.
Uno de los capítulos que requiere una urgente re- forma es el referido a la prueba. De manera espe- cial, el que corresponde a la pericia.
El artículo 264^31 , que regula al perito de parte, leí- do junto con el artículo 263^32 , ofrecen un panora- ma más que confuso. Ambas normas procesales, como vienen siendo interpretadas y aplicadas por nuestros operadores (jueces y abogados), nos in- dican que, si una parte quiere ofrecer una pericia, en su escrito de demanda o reconvención deberá postular tal medio probatorio indicando los puntos sobre los que versará el dictamen, la profesión u oficio de quien deberá practicarlo y el hecho con- trovertido que se pretende esclarecer con el re- sultado de la pericia. Pero no se puede ofrecer el dictamen pericial de parte en el mismo escrito de demanda o reconvención; debiendo esperar que el juez determine su admisibilidad y plazo para su producción. Nada más absurdo.
Se atenta contra el derecho a la defensa en su ver- sión más elemental: la de ofrecer el medio proba-
torio idóneo al momento de demandar o de con- testar la demanda o reconvenir.
Por ejemplo, si se quiere presentar una demanda de daños y, éstos necesitan ser cuantificados por un contador o economista, se llega al absurdo de que la demanda contenga un “sustento” respecto del tipo de daño producido y el monto al que as- ciende éste; pero que no sea posible adjuntar a la demanda el respectivo dictamen pericial de parte o informe de experto que lo sustente.
Es preciso que la norma procesal sea reformada para permitir a las partes acceder libremente a la prueba pericial, sin necesidad de que el juez en un acto posterior a la demanda, contestación o recon- vención, decida su admisión y actuación. Esa liber- tad probatoria, le puede permitir al juez apreciar el grado de convencimiento que le puede producir la o las pericias aportadas por las partes y, solo de considerarlo necesario puede ordenar la actuación de una pericia de oficio. Y no al revés, como ac- tualmente contempla nuestra regulación procesal; que la pericia de parte está condicionada a la que el juez vaya a determinar de oficio.
La doctrina procesal denomina a la pericia produ- cida fuera del proceso y aportada en la demanda, contestación o reconvención, como “dictamen pe- ricial extrajudicial”^33. De esta manera, se prioriza a la pericia de parte, convertida ahora en la modali- dad por excelencia de prueba pericial, relegando a un lugar subsidiario y excepcional a la pericia de oficio o de designación judicial.
Esta regulación defectuosa, obliga a las partes a realizar “malabares procesales” para presentar en los actos postulatorios prueba científica o téc- nica. Por ejemplo, postular como “prueba atípica” un informe escrito de experto que contenga una valuación de los daños que sirvan de sustento a una demanda o reconvención. Y, al mismo tiempo, ofrecer una pericia de parte para acreditar el mis- mo tipo y monto de daño invocado.
Un tema aparte radica en el artículo 268^34. Dicha norma solo permite nombrar peritos en un proce-
(^31) Artículo 264.- “Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos que trata el artículo 263, siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad debida. Este perito podrá ser citado a la audiencia de pruebas y participará en ella con sujeción a lo que el juez ordene”. (^32) Artículo 263.- “Al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y precisión, los puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Los peritos son designados por el juez en el número que considere necesario”. (^33) LLUCH, Xavier Abel. “La Prueba Pericial”. Barcelona: Bosch. 2009. pp. 97 y 98. (^34) Artículo 268.- “En Consejo Ejecutivo de cada Distrito Judicial, formula anualmente la lista de los especialistas que podrán ser nombrados peritos en un proceso, tomando como base la propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el juez nombrará a la persona que considere idónea. La misma regla se aplica en las sedes de los juzgados donde no haya peritos que reúnan los requisitos antes señalados”.
THEMIS 71 |
Revista de Derecho
Adrián Simons Pino
THĒMIS-Revista de Derecho 71. 2017. pp. 209-226. ISSN: 1810-
so a los que aparecen en el listado que cada co- legio profesional proporcione al Consejo Ejecutivo de cada Distrito Judicial. En mi opinión, esta regla procesal restringe severamente el derecho a la de- fensa de los justiciables, impidiendo, por ejemplo, recurrir a expertos académicos que laboran en uni- versidades de prestigio o, recurrir a expertos inter- nacionales. Demás está indicar los serios proble- mas que se presentan por las listas de profesiona- les que aportan los colegios profesionales, debido a la falta de experiencia, idoneidad y fiabilidad de los peritos nominados.
Finalmente, es preciso una regulación especial re- ferida a las pruebas científicas o técnicas, a efec- to de que el juez pueda realizar un control de la prueba respecto de su fiabilidad, de los métodos y principios aplicados por el perito o experto y si la aplicación de tales métodos ha sido ejecutada o realizada de forma confiable.
XIV. CONCLUSIONES
- La prueba científica es una variante de la prueba pericial, que se caracteriza por la es- pecial idoneidad del experto interviniente. Admite diversas acepciones como prueba pericial propiamente dicha, prueba de pe- ritos, reconocimiento pericial, dictamen de peritos, dictamen de expertos o dictamen de especialistas.
- Sin perjuicio de lo indicado en el numeral precedente, la prueba científica también puede ser presentada como prueba docu- mental de actuación inmediata. Como se ha podido apreciar de los procesos constitucio- nales objeto de comentario y de la jurispru- dencia de la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos, los jueces pueden recurrir a evidencia científica contenida en artículos de especialidad, informes científicos de or- ganismos internacionales, informes de ex- pertos, etcétera.
- No debe confundirse la alta confiabilidad de que goza la prueba científica con la infa- libilidad.
- El juez o árbitro debe actuar como un guar- dián o gatekeeper de la prueba científica.
- La regla Daubert se ha convertido en un pa- rámetro universal, que debiera ser asimilada por nuestra jurisprudencia y legislación.
- El juez o árbitro debe valorar la correcta rea- lización del procedimiento y la validez del método utilizado. De igual modo, tener en consideración el margen de error. 7. La ciencia y el derecho ya no pueden seguir caminos separados. 8. Es muy importante replantear la enseñanza del derecho, incorporando estudios elemen- tales de psicología, biología, genética, neu- rociencia, etcétera. 9. Los jueces y árbitros deben elevar sus están- dares de conocimientos científicos, a fin de que sus máximas de experiencia estén acor- des con la sociedad del conocimiento. 10. Es preciso una nueva regulación procesal en materia de prueba pericial. Pero, mientras ello ocurre los jueces no pueden permane- cer ausentes al paso de la historia, debiendo adecuar los procedimientos a los nuevos re- querimientos de la ciencia y la técnica. 11. Pese a su recepción de manera pacífica por parte de la doctrina continental, los crite- rios de la regla Daubert, en general, no son usados por los jueces o árbitros como he- rramienta de admisión, actuación y valora- ción probatoria. Con la honrosa excepción de la justicia penal, que ha dado un paso muy importante en nuestro país, llevando a la prueba científica a un nuevo estándar probatorio.
BIBLIOGRAFÍA
Legislación
Convención Americana de Derechos Humanos.
Decreto Supremo 017-93-JUS (Texto Único Orde- nado de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Resolución Ministerial 10-93-JUS (Código Procesal Civil)
Doctrina
CUELLO IRIARTE, Gustavo. “Derecho Probatorio y Pruebas Penales”. Bogotá: LEGIS. 2008.
ESTUPINYÁ, Pere. “El ladrón de cerebros”. Barcelo- na: Debolsillo. 2013.
GOZAÍNI, Osvaldo. “Tratado de Derecho Procesal Constitucional”. Tomo I. México D.F.: Editorial Porrua. 2011.
Juan Pablo II, “Evangelium vitae’. Roma. 1995.
PEREZ GIL, Julio. “El Conocimiento Científico en el Proceso Civil”. Valencia: Tirant lo Blanch. 2010.
