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TEMA III: LAS LESIONES (muy afectadas por las Reformas de los últimos años)
El análisis de las figuras delictivas que comprenden las lesiones requiere una referencia obligada a la Reforma de 1989 que supuso un cambio en profundidad en el tratamiento de estas conductas. El CP de 1995 supuso un paso más en esta evolución, introduciendo novedades importantes:
- Incluye un criterio claro para distinguir lo que es un delito de lesiones de una falta de lesiones: la necesidad de tratamiento médico-quirúrgico.
- Desaparecen figuras anacrónicas como la referida a inutilización o mutilación para eximirse del servicio militar.
- Se tipifican expresamente los actos preparatorios y las lesiones imprudentes (modificadas en 2003) La LO 11/2003 de 29 de septiembre 1 afectó también al delito de lesiones:
- Modificó en profundidad el delito de “violencia doméstica” (en aquel momento regulado entre las lesiones, incorporando la figura en los delitos “contra la integridad moral”).
- Convierte en delito la reiteración de faltas de lesiones (4 faltas en un año equivale a un delito).
- Se tipifica expresamente la mutilación genital (innecesario).
- Crea el delito de violencia doméstica ocasional (conducta considerada anteriormente falta), como consecuencia de haber convertido la violencia habitual en el ámbito familiar en un delito “contra la integridad moral”. La LO 1/2004 (Ley Integral)^2 introduce nuevas figuras en el art. 148 (lesiones agravadas) y modifica nuevamente el delito de violencia ocasional en el ámbito familiar del art. 153. Finalmente la LO 5/2010 introduce un nuevo artículo, el 156 bis, relativo a la obtención y el tráfico ilegal de órganos humanos (aun cuando su ubicación sea cuestionable). Nos centramos en las lesiones propiamente dichas y analizaremos el art. 156 bis de forma independiente. BIEN JURÍDICO En estas figuras suele hablarse de un doble bien jurídico, ya que no todas las conductas conllevan un menoscabo de la salud o la integridad física. Por el contrario, existen figuras que únicamente contemplan conductas de maltrato de obra, esto es, que no implican un resultado lesivo para la integridad (ej. una bofetada). Hecha esta puntualización, puede convenirse que se tutela la salud en su sentido más amplio (el CP habla indistintamente de salud e integridad). Es decir, la salud entendida como ausencia de cualquier alteración del cuerpo, bien afecte a la integridad propiamente dicha (ej: pérdida de un miembro o inutilidad) 3 o se trate de una enfermedad (física o psíquica). No obstante, para determinadas conductas delictivas – aquellas que no ocasionan lesión alguna- resulta más apropiado hablar de “ bienestar corporal ”^4 (arts. 617.2, 153, 147. inciso final).
- LO 11/2003 de 29 de septiembre, de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.
- Ley Integral de Medidas de Protección contra la Violencia de Género.
- La integridad física desconectada de la salud no puede ser el bien jurídico, dado que hay casos en los que la integridad corporal se ve afectada para mejorar la salud.
- Algunos autores hablan de “incolumidad corporal” para estos casos de agresiones físicas sin resultados lesivos.
Se trata de un bien jurídico disponible pero solo por su titular de modo que las autolesiones resultan impunes. Sin embargo, las lesiones causadas por un tercero con el consentimiento del lesionado son típicas, aunque la presencia del consentimiento hará que la pena sea atenuada en los términos que establece el art. 155.
LOS DELITOS DE LESIONES
Los delitos de lesiones son, en su mayoría, de “resultado material”, de modo que, para su consumación requieren la producción de una lesión con las características específicas de cada figura (ya sea una enfermedad, pérdida de parte de la sustancia corporal, la inutilidad de algún miembro..). Tratándose de delitos de resultado, plantean las mismas cuestiones relativas al nexo causal (muy complicado en el caso de la afectación de la salud psíquica) y a la comisión por omisión, analizadas en el delito de homicidio. Suponen una excepción a lo anterior las figuras de los arts. 153 y 154. ART. 147 ART. 147.1 (primer inciso): TIPO BÁSICO DE LESIONES: El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a seis años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Este apartado nos ofrece un concepto general de “lesión” cuando alude a “un menoscabo de la integridad corporal o la salud física o mental”. Este criterio nos sirve para diferenciar lo que son las lesiones propiamente dichas de los simples golpes o maltratos, que según se ha advertido, afectan a lo que podemos llamar “bienestar corporal” (que normalmente serán falta). Se incluye en el concepto de lesión todo menoscabo de la integridad, así como todo tipo de enfermedades (incluidas las de carácter psíquico). En definitiva, cualquier alteración más o menos grave, en la salud de las personas. El menoscabo de la salud que integra el injusto se alcanzaría no sólo con la provocación , sino también con el aumento de un estado de enfermedad con independencia de su duración. Es suficiente, por tanto, el empeoramiento de una enfermedad ya existente (ej. Aumento de pérdida de visión) o su mantenimiento o no curación (en caso de tener la obligación jurídica de curarla, lo que en definitiva significa que cabe la comisión por omisión). El problema principal se plantea en la práctica con los menoscabos a la salud psíquica. El TS advierte que hay que distinguir las enfermedades mentales que son consecuencia de malformaciones o enfermedades somáticas (ej. un traumatismo cerebral) que son más fácilmente identificables y las demás variedades de anormalidades del psiquismo. “Los daños psíquicos tienen que ir más allá de las simples carencias sociales y superar los meros desajustes afectivos o emocionales” 5. A estos efectos será de utilidad la clasificación de enfermedades psíquicas contenida en el DSM -IV. En definitiva no se puede identificar, sin más, una lesión psíquica con el trauma posterior al sufrimiento de un delito. Este impacto emocional en la víctima (por ejemplo, de quien ha sufrido una agresión sexual o un secuestro) será valorado en la responsabilidad civil derivada del delito (salvo casos excepcionales que permitan su apreciación como delito independiente)^6.
- STS de 30 de octubre de 1994 relativa a unos menores sometidos en el seno de una secta a prácticas educativas no convencionales.
- STS 235/2011 de 9 de marzo
prolongan en el tiempo (análisis de sangre, toma de medicamentos…). Si sólo se requiere esta asistencia facultativa estaremos en el ámbito de la falta (art. 617.1) 0 2 D F El tratamiento médico-quirúrgico^ se refiere sólo al tratamiento^ curativo^ (aquel que se utiliza para curar una enfermedad o reducir sus consecuencias si no es curable). Por esta razón, quedan excluidas del concepto de tratamiento las medidas preventivas o de diagnóstico (radiografías, escáner…). De lo contrario, la calificación de la conducta como delito o falta dependería de la mayor o menor precaución del facultativo al realizar el diagnóstico. El tratamiento médico es la planificación de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa. El tratamiento quirúrgico se presenta cuando para restablecer la salud, no basta la administración de medicamentos, sino que se requiere una intervención con las manos o instrumental específico. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES: En ocasiones el TS define el TMQ como una acción prolongada (una reiteración de cuidados hasta la curación) pero en otras ocasiones, cuando la naturaleza de la actuación no deja lugar a dudas (intervención quirúrgica) prescinde del requisito de la prolongación en el tiempo. En concreto, considera TMQ cualquier cirugía mayor o menor (ej: una sutura tendinosa), o casos como la desvitalización del nervio de una pieza dental, o incluso, la inmovilización de un tobillo, la colocación de un collarín y tratamiento de rehabilitación. En general, al incluir cualquier cirugía reparadora, suele considerar tratamiento quirúrgico la aplicación de puntos de sutura que luego deben ser retirados. Una Circular de la Fiscalía General del Estado de 1990 ya establecía que las limpieza de heridas y las suturas no constituyen TMQ, así como tampoco la extracción de cuerpos extraños que requieran una pequeña intervención instrumental o las extracciones de dientes (¡!) De cualquier modo, como el propio art. advierte la mera vigilancia o seguimiento del curso de la lesión no se considerará TMQ (algo que era práctica jurisprudencial común). De este modo, se evita extender demasiado el término, pues algunas resoluciones llegaron a considerar TMQ la prescripción de un medicamento durante una semana tras la primera asistencia facultativa (Ej. venda en la muñeca y antinflamatorio) o la vigilancia hospitalaria durante 24 horas. En el caso de las lesiones psíquicas el tratamiento debe ser médico psiquiátrico. CULPABILIDAD Estamos ante una figura de lesiones dolosas. No obstante, deben distinguirse dos momentos: a) El momento de la agresión: Existe dolo. El sujeto tiene ánimo de lesionar (si concurriera imprudencia aplicaríamos el art. Correspondiente, el 152). b) Respecto al resultado también debe concurrir dolo. Por lo general será un dolo eventual. El sujeto quiere lesionar y admite como probable las consecuencias que se deriven, aceptándolas (en este caso que tenga que someterse a TMQ, aunque no se represente mentalmente con exactitud las concretas lesiones que puede causar). Conclusión: ha de existir dolo de lesionar en el momento de la agresión y dolo directo o eventual respecto al resultado. Ej: el sujeto quiere dar un puñetazo con fuerza y lo hace, sabe que le puede fracturar la nariz y lo acepta o bien quiere directamente causarle tal resultado. En ocasiones el TS para evitar engorrosos problemas de prueba se conforma con exigir un “dolo genérico de lesionar” y que el resultado aparezca unido causalmente a la acción. Sin embargo, esto no es correcto, el dolo –aunque sea eventual- debe abarcar también el resultado causado. De hecho en los últimos años se aprecia con especial
frecuencia el dolo eventual respecto al resultado (ejemplo: clavar un bolígrafo en el cuello, determinando lesiones muy graves que requirieron una intervención quirúrgica). Los supuestos de causación de unas lesiones más graves que las pretendidas o abarcadas por el dolo – esto es, cuando existe dolo de lesionar pero se causan lesiones más graves que las queridas pero por imprudencia- darán lugar a un supuesto de preterintencionalidad homogénea que debe recibir el tratamiento de un concurso ideal de delitos (lesiones dolosas pretendidas en grado de tentativa y lesiones imprudentes consumadas), siempre que ese resultado más grave fuera previsible, es decir, imputable a título de imprudencia (no fortuitas). Ejemplo: el sujeto quería lesionar (dar un golpe en la cara, pero por imprudencia, y siempre que el resultado fuera previsible, causa la pérdida del ojo) También puede ocurrir lo contrario: que se cause un resultado menos grave que el pretendido (por ejemplo si el sujeto quiere causar unas lesiones muy graves del art. 149, como la pérdida de un órgano principal, pero provoca unas del tipo básico del art. 147.1). Estos supuestos también se resuelven a través de un concurso de delitos entre:
- Lesiones más graves en grado de tentativa (dolosas).
- Lesiones menos grave finalmente causadas -DOLOSAS también- consumadas. Se castigan como dolosas porque el dolo inicial de lesionar gravemente abarcará al menos de modo indirecto o eventual las lesiones menos graves que las queridas (quien quiere lo más quiere también lo menos)
ART: 147.1 (segundo inciso). LA REITERACIÓN DE FALTAS: Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el art. 617 de este Código.
Se asimila en cuanto a gravedad – y por tanto, en cuanto a pena- la necesidad de TMQ, con la reiteración de faltas. El fundamento de esta figura parece encontrarse en la peligrosidad del sujeto, lo cual resulta discutible, pues, como es sabido, la peligrosidad (como pronóstico de comisión de nuevos delitos) únicamente es el fundamento de la aplicación de medidas de seguridad. De hecho el Código penal proclama que el fundamento de la pena es el dolo o la culpa. El art. 617 contiene dos tipos de faltas de lesiones: aquellas que requieren únicamente una primera asistencia facultativa (art. 617.1 ej: una brecha en la cabeza) y aquellas otras que consisten no ya en una lesión propiamente dicha sino en un golpe o maltrato de obra que no produce menoscabo en la integridad (art. 617.2. ej: una bofetada). Puesto que la figura del segundo inciso del art. 147.1 no distingue, habrá que entender que se refiere a las dos (criticable). Por otra parte, tampoco se dice nada acerca de la posibilidad de que tales acciones hayan sido juzgadas e incluso sancionadas por separado, con lo cual podría llegarse a vulnerar el principio de ne bis in idem, además de el principio de cosa juzgada y el de proporcionalidad. Por esta razón, hay que entender que las faltas capaces de conformar este delito NO pueden haber sido ya objeto de condena (diferencia con el art. 173). Tampoco pueden haber prescrito. El tipo requiere que se realicen en el plazo de un año cuatro faltas de las descritas en el art. 617. Sin esta previsión tales conductas hubieran integrado un concurso real de faltas (con la consiguiente elevación de la pena que la nueva figura ha supuesto). No es aplicable si un sujeto con una acción realiza varias faltas de las citadas (concurso ideal) ya que se dice que “haya realizado cuatro veces la acción”. La referencia a cuatro faltas parece referirse a la repetición mínima para aplicar el precepto, de modo que si el número fuera superior, no podría tomarse cuatro para aplicar una vez el tipo penal, otras cuatro para aplicarlo otra vez en concurso y así
faltas, de modo que las circunstancias que dan lugar a la agravación pueden concurrir, en principio, bien con la conducta descrita en el tipo básico o, también, en la reiteración de faltas, si bien es cierto que algunas de ellas no son fácilmente conciliables con la levedad de la falta (ej. la utilización de armas peligrosas no dará lugar normalmente a una falta, lo mismo puede decirse del ensañamiento o la alevosía). También puede ocurrir que se cause una herida poco grave, que sólo requiera una primera asistencia facultativa y que, pese a haber utilizado medios especialmente brutales o peligrosos, no pueda venir en aplicación el art. 148, precisamente por la referencia que hace al apartado primero del art. anterior (ej: se quema a un menor con un cigarro en varias partes del cuerpo. Habría que aplicar la falta o, en su caso el delito del art. 153, si es un familiar). Lo mismo ocurriría si se tratara de una lesión que constituye delito, por su necesidad de TMQ, pero incluible en el tipo privilegiado del art. 147.2 atendiendo a su escasa gravedad. Es lo que se llama “efecto oclusivo del tipo más benigno”. La pena en abstracto es de dos a cinco años de prisión, debiendo atenderse para su concreción al resultado causado o al riesgo producido (criterios que se superponen con los supuestos que sirven de base a la agravación y que originan confusión). En cualquier caso tal previsión es compatible con el juego de las atenuantes genéricas descrito en el art. 66. Todas las circunstancias, como es lógico, deben ser comprendidas por el dolo del autor (las conoce y las quiere). Las agravaciones 4ª y 5ª fueron introducidas por LO 1/2004 (Ley Integral): 1ª) Si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica, del lesionado. La justificación de esta primera circunstancia se halla en la forma de agresión del bien jurídico, que, en este caso, aporta una mayor peligrosidad a la conducta. El tipo habla de que los instrumentos comporten “un peligro para la salud o la vida”. Puesto que al sujeto ya se le ha lesionado la referencia al peligro para la salud ha de ser un peligro de haber causado una lesión considerablemente mayor, esto es, una lesión de las comprendidas en los arts. 149 o 150, o, como alternativa, un peligro para la vida. Se requiere expresamente un peligro concreto. Esto es, que sea constatable en el caso en cuestión y no con criterios generales. Es necesario afirmar la peligrosidad ex ante de la acción en el supuesto concreto. La referencia a las armas engloba tanto las de fuego, como las armas blancas. En los instrumentos y objetos peligrosos entrarán por ejemplo los martillos, hachas, cadenas, botellas, guantes americanos, botas con espuelas… se ha considerado incluso un bolígrafo). La referencia a los modos o formas peligrosas parece aludir al modo de operar propio de la alevosía, a las particularidades peligrosas de la acción (ataques sorpresivos o por la espalda…). De este modo resulta reiterativa la mención a la alevosía en el nº 2. Aunque también puede referirse a otras particularidades de la acción comisiva (intensidad, repetición de golpes, lugar de los mismos…) o a formas especialmente vejatorias que supongan un peligro para la salud psíquica de la víctima. El dolo debe abarcar la circunstancia cualificadora. El sujeto sabe y quiere utilizar un medio especialmente peligroso para la vida o la salud del lesionado. Esto puede provocar problemas de delimitación con el homicidio en grado de tentativa (recordad en este punto los criterios indiciarios del animus necandi ). Es frecuente el concurso con las agresiones sexuales (ej: que se utilice una navaja para llevar a cabo la agresión sexual). En este caso, la apreciación de las lesiones del art. 148.1, originará una problemática concursal respecto a la aplicación del tipo agravado del art. 180.5, para no tener en cuenta dos veces la misma circunstancia (se verá). 2ª. Si hubiera mediado ensañamiento o alevosía.
A estos efectos nos sirven las definiciones que nos proporciona el art. 22, cuando define las circunstancias agravantes genéricas (ver). Respecto al ensañamiento, recordar que debe haber un efectivo aumento del sufrimiento, causando un dolor añadido e innecesario. Ej. sentencia que lo aplica en el caso en el que se simula un ahorcamiento de la víctima, se le queman las pestañas y las cejas con un mechero, además de los diversos golpes que causan lesiones del art. 147.1. El concepto de alevosía coincide con el ya estudiado Al ser circunstancias genéricas cabe la posibilidad de que concurra otro de los supuestos del art. 148, y que el ensañamiento o la alevosía funcionen agravando aún más la pena a tenor de lo previsto en el art. 66. 3ª. Si la víctima fuera menor de 12 años o incapaz. (Muy discutida en el debate parlamentario, al considerarse que hubiera bastado con la aplicación de la agravante genérica de abuso de superioridad) En este caso, se argumenta, existe un mayor desvalor en la conducta por la mayor indefensión o inferioridad que presenta la víctima, e incluso, hablando del menor, por las posibles consecuencias para su desarrollo futuro. No obstante, no deja de sorprender la asimetría que significa no contemplar esta mayor desvaloración en el homicidio. La agravación se describe de forma objetiva, de forma que basta el simple conocimiento de la edad o condición de incapaz, sin que sea necesario que el sujeto haya buscado tales circunstancias para obtener una posición de ventaja Si los padres fueran los autores, deberá tenerse en cuenta también la circunstancia mixta de parentesco. El concepto de incapaz nos lo proporciona el art. 25 del CP (leer). El dolo debe abarcar el conocimiento de la edad de la víctima o la condición de incapaz. Un error sobre estas circunstancias, determinará, si es invencible, la no aplicación del tipo agravado. Se aplicaría el 147. 4º. Si la víctima fuere o hubiere sido esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Entran supuestos de matrimonios, parejas de hecho, separaciones legales o de hecho, y divorcios, siempre que la víctima sea la mujer y el agresor el varón. No hace falta ya, tras la reforma de 2003, interpretando esta circunstancia igual que lo previsto en el delito de violencia doméstica habitual, que la relación, pasada o actual, análoga al matrimonio sea “estable”. Por lo tanto, entran noviazgos pasados o presentes aunque no exista el componente de compromiso definitivo y, además, porque no se exige convivencia. Inciso que responde a todas las reformas inspiradas en la llamada “violencia de género”. 5º. Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. La especial vulnerabilidad puede ser debida a cualquier circunstancia de la víctima siempre que sea de cierta entidad (“especialmente”). Comprende casos de dependencia física respecto al autor, dependencia económica, edad avanzada… La convivencia debe interpretarse como una vinculación estable con el autor, aunque se produzcan alejamientos transitorios o ausencias intermitentes. La pena para todos estos casos “podrá ser” de dos a cinco años. La redacción del tipo parece hacer pensar en una subida potestativa de la pena, pero no resulta lógico, de modo que parece más bien una cuestión de estilo. Lo que sí es más curioso es que siendo un tipo agravado, la pena puede quedar en un mínimo de dos años, pena que es incluso inferior a la del tipo básico que puede llegar a los tres años de prisión (¡!).
AGRAVACIONES EN ATENCIÓN A LA MAYOR ENTIDAD DE LOS
RESULTADOS PRODUCIDOS (ARTS. 149 Y 150)
Estas dos figuras tienen en común la nota de permanencia (cuando se trata de menoscabos a la integridad física, como por ejemplo, la pérdida de un órgano), pues son
Al hablar de “pérdida”, se está refiriendo a casos de desaparición o inutilización plena, de modo que, en rigor, no debe equiparase a la simple disminución de su capacidad funcional c) También se incluye causar la impotencia y la esterilidad. La primera se refiere a la capacidad para realizar el coito y la segunda se refiere a la eliminación de la capacidad de engendrar (sin que se tengan que afectar los órganos genitales). Algunas voces critican la equiparación. d) La deformidad que se incluye en este precepto ha de ser grave. La doctrina considera que constituye un concepto valorativo dependiente de las condiciones del sujeto pasivo (edad, sexo, profesión) y que se refiere a toda irregularidad física permanente (aunque sea reparable) que determine un cambio corporal del que puedan derivarse efectos sociales o de convivencia negativos. No es preciso que sea visible, ni necesariamente ha de implicar una enfermedad ni la pérdida de una parte del cuerpo El TS mantiene otro criterio, señalando que es un concepto eminentemente estético que puede afectar al bienestar personal, teniendo consecuencias económico-sociales y psicológicas y que es independiente del sexo y de la edad, pues, “todos tienen derecho a la belleza y si no son bellos a que no se aumente su fealdad”. Sin embargo, de forma contradictoria, exige que sea visible y permanente. El criterio jurisprudencial es acertado, aunque no debe llegarse a exigir la visibilidad, pues aunque esté cubierto en la vida cotidiana por la ropa, puede tener repercusiones en la autoestima, relaciones personales…^9. También es cierto que sentencias más recientes ya no requieren la visibilidad. Ejemplos de sentencias que han considerado grave deformidad: pérdida de cabellos o de dientes; pérdida de armonía en los movimientos, alteraciones en la pigmentación; desviación del tabique nasal, cicatriz en la cara a un labrador de 57 años; pérdida parcial de una oreja… (hay que tener cuidado, por la gravedad de la pena). Una sentencia de 2011 considera que no debe entrar la pérdida de piezas dentales que pueden ser repuestas mediante implantes. e) Grave enfermedad somática (alteración del estado fisiológico) o psíquica. Como estamos en las lesiones más graves – que pueden llegar a penarse como un homicidio- habrá que requerir permanencia e incurabilidad. O cuando menos, si no es incurable, que conlleve un grave riesgo para la vida o al menos que dificulte ésta muy gravemente. En estos supuestos será especialmente determinante el informe pericial. Se incluyen aquí los casos de trasmisiones del SIDA dolosas. Las lesiones psíquicas muy graves son de difícil determinación. El TS la aprecia en un caso en el que se mantuvo encerrada a una mujer en una habitación por un periodo de tiempo, originándosele ansiedad, depresión, insomnio, ideas suicidas… (STS de 27 de octubre de 1995). En el CPA en estas lesiones tan graves se incluían los supuestos de anulación o grave limitación de la aptitud laboral. Ahora estos supuestos que no se mencionan expresamente tendrán el tratamiento que corresponda según las lesiones causadas. Pueden integrar este tipo si la incapacidad proviene de la pérdida de un miembro principal o una grave enfermedad, pero pueden tratarse de lesiones comprendidas en otros artículos. En general, la figura del art. 149 admite (respecto al resultado) tanto dolo directo como dolo eventual. Caben las formas imperfectas. De hecho, anteriormente se ha comentado que puede producirse un concurso entre estas lesiones en grado de tentativa y las causadas menos
- Distinto es que fuera una pequeña cicatriz bajo el pelo o detrás una oreja. Tales hipótesis no entrarían en el tipo, por no considerarse deformidad y mucho menos grave.
graves consumadas, en aquellos casos en los que el autor quería lesionar más y lesiona finalmente menos. ART. 149.2 (Se introduce en la Reforma operada por LO 11/ 2003) El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a doce años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz.
La conducta consiste en cortar o cercenar los órganos sexuales externos. Aunque en principio el precepto parecía destinado a los supuestos de ablación del clítoris –práctica frecuente en determinadas poblaciones-, nada impide, dada la redacción que el sujeto pasivo sea varón. La crítica a la introducción de este precepto, por reiterativo e innecesario al entrar estos supuestos claramente en el apartado primero, puede salvarse por la previsión que se hace en el último inciso. De modo que si la víctima fuera menor será aplicable (“además”, aunque no lo diga expresamente) la pena de inhabilitación, aunque sea de forma potestativa, atendiendo al interés del menor o incapaz. ART. 150 : El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad (que no sea grave, se entiende) , será castigado con la pena de prisión de tres a seis años. Su interpretación se deduce sensu contrario del artículo anterior. ART. 151. Castiga expresamente la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos de lesiones previstos en los artículos anteriores (pena inferior en uno o dos grados). La punición de estos actos preparatorios se justifica por la entidad del bien jurídico protegido, que lleva a adelantar la barrera de protección a momentos anteriores al inicio de la ejecución delictiva. Aunque, ciertamente, resulta criticable que se castiguen igual que la tentativa (atenta contra el principio de proporcionalidad).
LAS LESIONES IMPRUDENTES
El art. 152 castiga las lesiones imprudentes que constituyen DELITO. Esto es, las que se cometen por imprudencia grave. Las que se causan por imprudencia leve se regulan en el art. 621.3. Las penas varían en función de las lesiones causadas por tal imprudencia grave:
- Prisión de tres a seis meses si son lesiones del art. 147.
- Prisión de uno a tres años si se tratare de las del art. 149
- (^) Prisión de seis meses a dos años si se tratare de las del art. 150
OJO si se causan las lesiones del 147.2 por imprudencia grave se castigan también como falta en el art. 621.1. Las dos faltas de lesiones imprudentes mencionadas, aparte de las diferencias punitivas y procesales, son perseguibles sólo mediante denuncia de la persona agraviada o su representante (art. 621.6) Como en todo delito imprudente debe darse la infracción de la norma de cuidado y que el resultado le sea subjetivamente imputable porque podía haberlo previsto y evitado. Al mismo tiempo, al exigirse una imprudencia grave, el tipo se está refiriendo a la ausencia por parte del sujeto de los cuidados o precauciones más elementales. El sujeto no adopta las cautelas mínimas. EJ: adelantar en una curva, saltarse un Stop, uso de armas por cazadores…
Al tratarse de una acción de acometimiento físico, resultan absorbidos por el tipo los simples golpes o maltratos de obra (los propios del art. 617.2). Ahora bien, si finalmente se produce alguna lesión o la muerte de alguna persona, caben dos posibilidades:
- Entender que existe un concurso de delitos entre el art. 154, con el correspondiente homicidio, lesiones del art. 149….
- Entender que la aplicación del homicidio o las lesiones correspondientes – siempre que pueda comprobarse el nexo causal entre la acción y el resultado- absorbe el peligro que representó la riña, al menos respecto al sujeto finalmente lesionado o muerto. Esto último resulta lo más correcto, pues efectivamente el peligro para la integridad queda absorbido por la efectiva lesión del bien jurídico. Sin embargo, es posible la aplicación del citado concurso, si además de los citados resultados ha existido peligro concreto para otros intervinientes. Conclusión: cuando no se haya materializado la totalidad del peligro previamente manifestado, la solución correcta es el concurso real de delitos (ej: entre el art. 154 y lesiones del art. 147, o incluso con el 148.1^10 , con un delito de homicidio en grado de tentativa o consumado…).
Si la situación reúne además las características del delito de desordenes públicos (art. 557), es decir, si se atenta contra la paz pública, se impone la solución concursal.
EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES
El tema del consentimiento en las lesiones tradicionalmente ha desatado la polémica y es un asunto al que siempre le han afectado las reformas del CP. Fue en 1963 cuando se incluyó por primera vez una referencia al mismo, precisamente para declarar su absoluta irrelevancia (a pesar de que la doctrina venía reclamando al menos una atenuación). Reforma de 1983: se mantiene la regla general de la irrelevancia del consentimiento pero se introducen tres excepciones: el consentimiento tendría relevancia en casos de transplantes de órganos, esterilización y cirugía transexual. Los distintos Proyectos de CP incluyeron una cláusula que eximía de responsabilidad criminal cuando las lesiones fueran causadas con el consentimiento del titular del bien jurídico (siguiendo las pautas del CP alemán y las voces de la doctrina). Finalmente el CP de 1995 acogió una solución intermedia: el consentimiento sirve para atenuar la pena (el grupo popular se negó a aceptar la plena relevancia). Se trata de una solución un tanto extraña porque o bien se estima que la salud y la integridad es disponible operando el consentimiento o no lo es. Con la regulación actual, las autolesiones son impunes, por tanto es un bien jurídico disponible pero sólo por su titular. Cuando la conducta la realiza un tercero deja de ser un bien disponible y la conducta es sancionable (aunque en menor medida). Por supuesto hay que partir de la atipicidad del tratamiento curativo (aunque implique una lesión, ej: extirpación de la vesícula biliar o amputación de pierna), dada la ausencia de afectación del bien jurídico (salud), siempre que medie el consentimiento. Si faltare el consentimiento, no podríamos hablar de lesiones por no haber quebranto de la salud, aunque podríamos hablar de un delito de coacciones (art. 172) o de trato degradante (art. 173). También pueden considerarse atípicas las intervenciones que no tienen un efecto
- No se vulneraría el principio de ne bis in idem. ¿Por qué?
ART. 155: Si media el consentimiento válido libre y expreso del lesionado^11 la pena de las lesiones se rebajará uno o dos grados. No es válido el consentimiento de un menor o incapaz. Requisitos del consentimiento (son bastante estrictos, como consecuencia de las reticencias surgidas en el trámite parlamentario):
- Se exige la emisión expresa del consentimiento. No es suficiente el consentimiento presunto, ni aún cuando el sujeto no pueda prestarlo
- El consentimiento de menores e incapaces resulta irrelevante. Puesto que no se dice nada de los representantes legales y el objeto de tutela es personalísimo, habrá que interpretar que hablamos de una invalidez absoluta, lo que impide que lo presten los representantes legales.
- Debe ser libre y espontáneo (que no exista coacción, intimidación o engaño). Otras situaciones que pudieran parecer más dudosas –aquellas en las que media precio- deben quedar también al margen de la validez del consentimiento, tanto por la entidad del bien jurídico, como por una interpretación acorde con el art. 156 que declara inválido el consentimiento obtenido de forma viciada o por precio en casos de transplantes de órganos. El consentimiento debe emitirse para lesiones concretas y si bien el artículo hace solo referencia a los “delitos” de lesiones, habrá que entender también incluidas las faltas.
ART. 156: recoge una cadena de excepciones a la relevancia penal (aunque la sanción sea atenuada) de las lesiones consentidas. En realidad son los mismos supuestos que se contenían en el CPA (desde 1983) a los que se le ha añadido ciertos requisitos de validez del consentimiento y la exigencia de la intervención de un facultativo. El consentimiento será válido a efectos de justificación (conlleva la exención plena) en los siguientes casos:
- Transplantes de órganos
- Esterilizaciones
- Cirugía transexual. Igualmente el consentimiento ha de ser válido, libre, consciente y expreso. Si no existiera esta previsión legal, serían supuestos de lesiones consentidas causadas por un tercero, que, conforme al art. 155 verían únicamente atenuada la pena. La razón está clara: en estos casos junto al consentimiento concurren razones de fomento de la salud o el derecho al libre desarrollo de la personalidad que el legislador ha considerado merecedores de la exención plena de la responsabilidad En el debate parlamentario se consideró innecesario recoger expresamente entre estas excepciones los casos de transplantes y de cirugía transexual. Finalmente se incluyó por si algún Tribunal pudiese estimar que el supuesto fuera sancionable en virtud del art. 149 o 150. La mención a la esterilidad resulta más justificada, al tratarse de una lesión de las consideradas muy graves y faltar, por lo general, la finalidad curativa. En el caso de los transplantes, el CP remite a los requisitos de la Ley de transplantes. Los requisitos de validez del consentimiento están referidos, como es lógico, a casos en los que el donante es una persona viva (no olvidemos que estamos en las figuras de lesiones). Es inválido el consentimiento viciado: nos referimos principalmente a casos de error (ej: sobre los motivos “tu hermano tiene leucemia y necesita un transplante de médula”, o bien un error sobre la trascendencia de la intervención. Es necesario que el sujeto esté correctamente informado) y a casos de miedo insuperable (consiente sometido a amenazas...).
- La referencia que hace el Código al “ofendido” no parece correcta, puesto que el sujeto pasivo desea que le causen las lesiones. A veces incluso puede perseguir la comisión de un delito: de estafa, por ejemplo, si la lesión le permite cobrar un seguro
legítimo de un derecho u oficio (según sea deporte profesional o no), siempre que se produzcan dentro de las reglas del juego. El problema fundamental se plantea respecto a las lesiones causadas precisamente sin respetar las reglas del juego, pues en tales casos no puede hablarse de ejercicio legítimo de un derecho u oficio. Estos casos deben analizarse de forma particularizada. Muchos de ellos pueden quedar enmarcados en el ámbito del riego permitido(o asumido)- el sujeto consiente en la puesta en peligro del bien jurídico salud-^13 o de la adecuación social (dado que el deporte está fomentado por el Estado e incluso los que comportan riesgo están plenamente aceptados por la sociedad). En otros, sin embargo, deberá responderse penalmente a título de dolo o imprudencia (aunque en contadas ocasiones tales acciones llegan a los Tribunales, quedando, a lo sumo en el ámbito de la disciplina deportiva).
LAS FALTAS DE LESIONES. ART. 617
617.1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código, será castigado con la pena de localización permanente de seis a doce días o multa de uno a dos meses.
Esta falta se delimita y define de forma negativa respecto al delito de lesiones. Estamos hablando de conductas que causan lesiones no constitutivas de delito, es decir de aquellas que requieren una primera asistencia facultativa pero NO tratamiento médico o quirúrgico. Estamos ante una figura dolosa, aunque admite el dolo eventual En el ámbito de la falta el consentimiento debe ser plenamente eficaz
617.2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de diez a treinta días.
Los malos tratos de obra comportan, necesariamente, la ausencia de resultado lesivo. En este caso no se produce un menoscabo de la integridad física o mental y tampoco se requiere asistencia facultativa de ningún tipo (bofetada, patada). La Reforma de 2003 ha suprimido el tipo agravado referido a los casos en los que esta falta se dirigía a personas allegadas (ascendientes, descendientes, cónyuge, pupilos…), y, con ciertas particularidades, viene a configurar el delito del art. 153
NUEVO ART. 156 BIS: OBTENCIÓN, TRÁFICO Y TRASPLANTE ILÍCITO DE ÓRGANOS HUMANOS
Con dudosa sistemática, la LO 5/2010 ha introducido dentro de los delitos de lesiones esta novedosa figura, según dice la EM para “dar respuesta al fenómeno cada vez más extendido de la compraventa de órganos humanos y al llamamiento de diversos foros internacionales”, que da lugar a numerosos problemas interpretativos.
- (^) Realmente la obtención de órganos humanos fuera de los casos permitidos por la ley ya integraban un delito de lesiones del art. 149 o 150 (y si eran con consentimiento con la atenuación del art. 155. Además, la trata de personas con estos fines ya aparece tipificada en el art. 177 bis.
- Nuestro sistema nacional de trasplantes hace difícil la aparición de estas conductas.
- No aporta nada nuevo ya que el tipo parece reducirse a la extracción en personas vivas, dejando el problema de la remuneración de los órganos a la legislación
13 .Criterio utilizado mayoritariamente por la Jurisprudencia
administrativa y, sobre todo, porque no incluye una cláusula de extraterritorialidad de la conducta, para impedir el “turismo de trasplantes”. Aparecen dos figuras delictivas diferenciadas, con sujetos distintos: a) La extracción, tráfico ilícito y trasplantes de órganos ajenos o su publicidad (prf.1º). b) La recepción del trasplante de origen ilícito (prf.2º) A. La primera conducta consiste en promover, favorecer, facilitar o publicitar la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos. Por la ubicación del precepto y dado que se excluyen los órganos propios y de las personas fallecidas, habrá que concluir que se intenta proteger la salud o integridad individual (aunque hubiera sido preferible otra redacción que posibilitara la configuración de un bien jurídico supraindividual). SUJETO ACTIVO será cualquier persona excepto aquella de la que procede el órgano, pues ha de ser “ajeno” SUJETO PASIVO el titular del órgano, aun cuando haya consentido CONDUCTA TÍPICA: nos encontramos con un conglomerado de modalidades de acciones dispares. Se equiparan conductas que no pasan de ser actos preparatorios (promover) con actos de cooperación en un hecho principal (favorecer, facilitar o publicitar). Por otra parte se equipara la publicidad de la obtención o el tráfico ilegal con el trasplante de los mismos. En cualquier caso se refiere a las conductas de promover, facilitar o publicitar estas actuaciones de obtención, tráfico o trasplantes de órganos. Queda fuera la conducta de aquel que materialmente obtiene el órgano que deberá integrarse en las lesiones de los arts 149 o 150. (ahora bien si el órgano se extrae lícitamente pero luego se desvía del circuito legal del Servicio Nacional de trasplantes, su conservación, almacenamiento, trasporte… entraría en el 156 bis por favorecer el tráfico ilegal y su trasplante). Queda fuera la obtención, tráfico y trasplante de órganos de personas fallecidas aun cuando el negocio sea lucrativo y se publicite. La pena depende de que el órgano sea principal o no (salvo que sea un órgano vital como el corazón pues entonces sería un homicidio) Quedan fuera del objeto material los tejidos o células humanas ajenas, ni la sangre (por respeto al principio de legalidad). No caben causas de justificación, ni en el caso de actuar para salvar la vida de un allegado. En primer lugar porque la vida no puede instrumentalizarse y en segundo porque al propio receptor también se le castiga en el párrafo segundo. No cabe la participación porque toda participación sea en la medida que sea es considerada autoría. Tampoco caben formas imperfectas pues se castigan conductas que pueden quedar en grado de tentativa o simples actos preparatorios. Si el que extrae el órgano es el mismo que el que después colabora en tareas del tráfico ilegal se aplicará un concurso entre el art. 149 o 150 y el 156 bis. También es posible un concurso (real) entre el art. 156 bis y el delito de trata de personas del art. 177 bis.
B. El apartado segundo establece que “si el receptor del órgano consintiera la realización del trasplante conociendo su origen ilícito será castigado con las mismas penas…que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable”. Este precepto pretende evitar las presiones de quien necesita un órgano para que éste sea buscado en el mercado ilícito, pero el inciso final desdibuja la figura pues parece llegar a reconocer la posibilidad de admitir un estado de necesidad justificante (al menos parcialmente o incompleto), cosa que parece muy discutible.
En atención a lo anterior, ¿puede decirse que la tutela penal de la salud del nasciturus alcanza únicamente a esta tercera fase de su desarrollo?. No. A pesar del tenor literal del precepto, puede decirse que la tutela penal comienza con la completa anidación del óvulo fecundado. De este modo, puede decirse que el objeto material será tanto el embrión postimplantatorio como el feto en sentido estricto (de forma paralela al delito de aborto). 15 CONDUCTA TÍPICA: Es un delito de medios indeterminados (“por cualquier medio o procedimiento”), de forma que basta con causar una lesión o enfermedad, siempre que cumpla el requisito de perjudicar su normal desarrollo o provocar una grave tara física o psíquica. Los efectos que se están requiriendo demuestran que se trata de evitar unos efectos de la acción que pueda tener consecuencias con posterioridad al nacimiento (protegiendo la salud de la vida en formación se protege en último término la salud de la persona nacida). Los efectos que, según indica el precepto, debe producir la acción típica, llevan a la conclusión de que deben quedar fuera del tipo penal atentados a la salud o integridad del embrión o feto que conlleven una carga lesiva insignificante, pero tales términos NO implican (porque el tipo no lo exige) que la tara o enfermedad deba permanecer en el nacido vivo. De este modo, aún cuando el feto supere a lo largo de su gestación la lesión o enfermedad producida, el delito se habrá consumado, puesto que se completado el daño al bien jurídico protegido (la salud del nasciturus, que es un bien independiente de la salud de la persona). El dolo debe comprender el conocimiento de que el medio utilizado es idóneo para producir las lesiones típicas y, como es lógico, la voluntad de utilizarlo. Las lesiones al feto pueden concurrir con hipótesis de aborto. En este caso el desvalor del delito de aborto consumiría el de la conducta de lesión. También es posible el concurso, en este caso normalmente ideal, con el delito de manipulación genética, si la manipulación sobre el genotipo es el medio causante de las lesiones. Si se afectara también la salud de la madre se aplicaría el correspondiente concurso con las lesiones causadas. El hecho de que sujeto activo pueda ser cualquiera (aunque normalmente sea un tercero), incluida la embarazada, puede llevar a paradojas punitivas, comparando la sanción con la establecida para el delito de autoaborto, sobre todo, si la mujer quería causarse un aborto y finalmente causa lesiones graves al feto, pues en atención al ánimo con que actúa, habría que aplicarle la tentativa de aborto (art. 145), quedando una pena muy inferior a la establecida en esta otra figura. Algunos autores señalan que para solucionar esto, hay que entender que el dolo de matar al nasciturus comprende el de lesionarlo, de modo que en tal supuesto deben aplicarse las lesiones causadas al feto (¿)
Art. 158: El que, por imprudencia grave, cometiera los hechos descritos en el art. anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. Cuando los hechos descritos en el art. anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá así mismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de seis meses a dos años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto. La tutela penal de la salud o integridad del embrión o feto alcanza también a las conductas imprudentes que con un absoluto desprecio de la lex artis causen tales resultados.
- González Rus, siguiendo a otros autores, considera que el tipo se refiere al feto, en sentido estricto ( a partir del tercer mes de gestación)
Finalmente se contiene una cláusula personal de exclusión de la pena para la embarazada. Lo que significa que sólo son punibles las actuaciones de terceros ajenos a la mujer gestante (normalmente facultativos) sobre los que recaen deberes de cuidado. Esta diligencia no se hace extensible a la embarazada, ya que no se justificaría la imposición penal de determinada forma de vida durante el transcurso del embarazo. Y porque, de lo contrario, las consecuencias podrían ser contrarias a las perseguidas por el legislador. Además, esta previsión de impunidad es paralela a la del delito de aborto.
