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LECCIÓN 3
LAS FASES DE LA CONTRATACIÓN: SELECCIÓN Y
ADJUDICACIÓN, FORMALIZACIÓN, EJECUCIÓN Y
EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 1
Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid
Sumario: 3.1. Selección del contratista y adjudicación de los contratos. 3.2. Revisión y racionalización de la contratación. 3.3. Formalización y ejecución de los contratos. 3.4. Extinción y liquidación de los contratos.
3.1. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA Y ADJUDICACIÓN DE LOS
CONTRATOS.
El Libro III del TRLCSP se dedica íntegramente a la cuestión de la selección del contratista y a la adjudicación de los contratos. Se trata de dos aspectos decisivos –en realidad tan íntimamente
1 Revisado a febrero 2016. Las cuantías de los contratos que se recogen en la presente lección son las establecidas en la Orden HAP/2846/2015, de 29 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2016. La posibilidad de que una simple Orden Ministerial cambie las cuantías se debe a la previsión contenida en la disposición adicional undécima del mismo texto refundido que prevé que las cifras que, en lo sucesivo, se fijen por la Comisión Europea sustituirán a las que figuran en el texto de esta Ley. Las nuevas cifras que establece la Orden HAP/2846/2015 son, a su vez, las que se han fijado en los Reglamentos (UE) de la Comisión 2015/2340, 2015/2341 y 2015/2342, de 15 de diciembre de 2015 («Diario Oficial de la Unión Europea» número L 330/14, de fecha 16 de diciembre de 2015 ) por los que se modifican, respectivamente, las Directivas, 2009/81/CE, 2004/17/CE y 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que concierne a sus umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos, a partir del 1 de enero de 2016. Como es sabido un Reglamento comunitario es directamente aplicable sin necesidad de que sea traspuesto al Orden interno. Es así discutible el método utilizado al dictarse la Orden, si bien desde el punto de vista práctico, puede ser una forma eficaz de dar a conocer las nuevas cifras que son sin embargo obligatorias en virtud del Reglamento mismo de la Unión.
Esquema de laordenación de la selección yadjudicación de los contratos
relacionados que pueden confundirse 2 – para conseguir que exista un real acceso de todos los ciudadanos de la Unión Europea a los contratos de los demás países con independencia de su nacionalidad. Por tanto constituye la parte sustancial de la Directiva 2004/18/CE que es objeto de transposición por el TRLCSP. El tratamiento del tema se estructura en el TRLCSP bajo la rúbrica común en el Título I del Libro III de “adjudicación de los contratos”, pero distinguiendo la adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas (Capítulo I del Titulo I) de la adjudicación de “otros contratos del sector público” en el Capítulo II del Título I; si bien bajo la referencia a estos otros contratos comprende: 1) los contratos de los Poderes adjudicadores que no son Administración pública, 2) los contratos de sujetos del sector público que no son Poderes Adjudicadores y 3) los contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada. La mayor parte de la regulación está contenida en el Capítulo I dedicado a los contratos de las Administraciones Públicas , que son los que vamos a tomar como referencia y van a ser objeto de
(^2) La idea de selección exige que haya más de uno para elegir. Selección y adjudicación se confunden en cierto modo. Ahora bien la adjudicación no se puede hacer directamente a un solo contratista, sino que hay que llamar a todos los posibles interesados o a un buen número de ellos con criterios objetivos en ese llamamiento. La adjudicación va así precedida necesariamente de un procedimiento de llamamiento que provoca la concurrencia de muchos ofertantes, de entre los que hay que seleccionar a uno: el adjudicatario. La selección no sólo comprende el acto final de elegir a uno, sino los actos previos de provocar la concurrencia de varios. Aunque la rúbrica del Libro III emplea el término “selección del contratista” y adjudicación de los contratos, el término “selección” del contratista no se utiliza ya en las sucesivas rúbricas de los libros, títulos, secciones o subsecciones de la Ley, salvo en la subsección 4ª de la Sección 1ª del CapÍtulo I, del Titulo I del libro III. Eso no quita que la palabra “selección” aparezca muchas veces a lo largo del articulado, aunque sólo dos veces en las rúbricas de los artículos. El término “adjudicación” del contrato se emplea con mayor profusión tanto en las rúbricas de los artículos, secciones, subsecciones, etc. como en el articulado propiamente dicho. El contrato se adjudica al contratista seleccionado; de ahí la confusión –por interrelación o sinécdoque (tropo consistente en designar el todo por la parte o la parte por el todo) – de ambos términos. La idea de selección remite a la presencia de varias opciones y, por tanto, a los distintos modos de provocar que haya varias opciones y a los requisitos que dichas opciones deben tener para entrar en el procedimiento selección, así como las características del procedimiento de selección. La adjudicación podía remitir más bien a los criterios de fondo que justifican que se elija a uno de los licitadores de entre los varios posibles; ya sea los criterios genéricos que han de ser empleados en la elección, ya sea la concreta aplicación que de dichos criterios se ha hecho para adjudicar el contrato. Modos, sistemas, formas, criterios genéricos y aplicación de los mismos integran un todo, íntimamente relacionado, que puede quedar comprendido bajo la expresión de selección del contratista y adjudicación del contrato.
a. Publicidad de los procedimientos b.Presentación de las solicitudes de participación y de las proposiciones. c. Los criterios de valoración de las ofertas. d. Procedimientos de selección y propuesta de adjudicación. e. La publicidad del resultado de la adjudicación. De ellos los relativos al procedimiento de selección y los criterios de valoración son decisivos. Pero lo más relevante consiste en este momento en el recurso especial sobre el acuerdo de adjudicación del contrato, que se analizará en el siguiente apartado, habida cuenta de la importancia que ha cobrado con la creación de un órgano ad hoc para resolverlo. Debe señalarse que en algunos casos el TRLCSP distingue entre los contratos sujetos a una regulación armonizada y los contratos que no están sujetos a tal regulación armonizada. En la medida en que sea relevante la distinción se indicará al tratar de cada uno de los aspectos señalados. Por otra parte, aun dentro de los contratos que no están sujetos a regulación armonizada, se establecen diferencias por razón de su importancia económica, como ocurre por ejemplo a los efectos de establecer en qué supuestos procede el procedimiento negociado en algunas letras de los artículos 171 a 175.
La publicidad de los procedimientos es un aspecto crítico de la regulación pues a través de ella se hace posible que existan reales posibilidades de que todos los ciudadanos comunitarios lleguen a conocer la existencia de convocatorias de contratos públicos lo que constituye la condición inexcusable para que se de posibilidades reales de poder presentarse a las mismas. La publicidad tiene así muy en cuenta la diferencia existente entre los llamados contratos sujetos a una regulación armonizada y los que no lo están; todo ello en los términos de la regulación contenida en los artículos 13 a 17 del TRLCSP. Los primeros —los sujetos a regulación armonizada— son los de mayor importancia económica y por ello es obligatoria la
Publicidad de losprocedimientos
publicación de la convocatoria en el Oficial de la Unión Europea 3. En los no sujetos a regulación armonizada el régimen de la publicidad es algo distinto. La regla general para todos los contratos es la contenida en el artículo 142 del TRLCSP conforme a la cual los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas deberán anunciarse en el Boletín Oficial del Estado 4. No obstante, cuando se trate de contratos de las Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podrá sustituir la publicidad en el Boletín Oficial del Estado por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales. Asimismo el órgano de contratación puede, si quiere, publicarlo en el Diario Oficial de la Unión Europea, aunque no es obligatorio. Esta es la regla general que se matiza cuando se habla de contratos sujetos a regulación armonizada , pues en ese caso –y sólo en ese– la licitación deberá publicarse, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea. En este último caso la publicación en España ha de hacerse, en el caso de las CCAA y de los entes locales (y, con mayor razón, en el caso del Estado) en el BOE, pues la publicidad efectuada en los diarios oficiales autonómicos o provinciales no puede sustituir a la que debe hacerse en el Boletín Oficial del Estado. Los anuncios se publicarán además, en todo caso, en el perfil del contratante. El TRLCSP prevé la posibilidad de hacer unos anuncios previos a la publicidad propiamente dicha de cada licitación respecto de determinados contratos de obras, servicios y suministros. La ventaja que pueden tener dichos anuncios previos consiste en que, de acuerdo con el artículo 141.4 TRLCSP, permiten reducir sustancialmente los plazos que la Ley fija para la presentación de las
3 Los anuncios de licitación se publican en el Suplemento al Diario Oficial disponible en el sitio Internet TED (Tender Electronic Daily) , la fuente oficial para los contratos públicos en Europa. Se puede acceder aquí http://ted.europa.eu/ 4 A excepción de los negociados que se sigan en casos distintos de los contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 177.
Los interesados deberán presentar sus solicitudes de participación ajustándose a las previsiones de los pliegos de cláusulas administrativas particulares. En todo caso las proposiciones serán secretas y deben permanecer secretas hasta el momento de su apertura. Se trata de una exigencia muy trascendente, puesto que como es lógico se trata de evitar que otros solicitantes hagan su solicitud o su oferta a la vista de la existencia o no de otras solicitudes y de los términos en que están concebidas las solicitudes de sus competidores, pues con ello se desnaturalizaría la competencia entre empresarios que se busca obtener. Por otra parte cada licitador no puede presentar más que una sola solicitud (al margen de que se puedan o no presentar variantes dentro de la misma); tampoco podrá presentar más de una a base de formar parte de distintas agrupaciones de empresarios proponentes. Tampoco podrán presentarse proposiciones por empresas diferentes pero en las que unas estén vinculadas a otras en el contrato de concesión de obra pública. En los procedimientos ordinarios y en el dialogo competitivo las propuestas que contienen la oferta del licitador se acompañaran además de los siguientes documentos con independencia de otros que puedan exigirse en la convocatoria 7 : a. Los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación.
7 Por Ley 14/2013 se ha flexibilizado y precisado los documentos a acompañar al preverse que “4. El órgano de contratación, si lo estima conveniente, podrá establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares que la aportación inicial de la documentación establecida en el apartado 1 se sustituya por una declaración responsable del licitador indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración. En tal caso, el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación, deberá acreditar ante el órgano de contratación, previamente a la adjudicación del contrato, la posesión y validez de los documentos exigidos. En todo caso bastará con esta declaración responsable en los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 euros y de suministros y servicios con valor estimado inferior a 90.000 euros. En todo caso el órgano de contratación, en orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podrá recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato.
5. El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones .”
Presentación delas solicitudes departicipación.
b.Los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional. c. Una declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar. d. Para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse en España, la declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles de cualquier orden, para todas las incidencias que de modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato, con renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al licitante. En los casos en que la convocatoria admita variantes, las ofertas deberán, si considera cada contratista que tiene variantes que ofrecer que mejoran el proyecto inicial de la Administración, incluir en su oferta la variante que propone (art. 147 TRLCSP). Los plazos dentro de los cuales deberán presentar sus ofertas varían según el tipo de contrato de que se trate y del procedimiento elegido por lo que al tratar de los mismos se señalarán cuáles son tales plazos. Por otra parte, como hemos visto, si ha habido una “información previa” – sea en el Diario Oficial de la Unión Europea, sea en el perfil del contratante– los plazos pueden reducirse sustancialmente.
- Los criterios de valoración de las ofertas y la propuesta de adjudicación tratan de determinar de la forma más objetiva posible cuál es la oferta de los licitadores que resulta económicamente más ventajosa como dice el artículo 150 del TRLCSP. Pero ese concepto de oferta económicamente más ventajosa no debe inducirnos al error de creer que el precio es el elemento determinante, pues según el tipo de contrato de que se trate puede ocurrir que otros criterios como el tiempo de ejecución de la prestación, el coste de utilización o las características medioambientales, etc. se consideren más importante, de modo que al final lo económicamente más ventajoso no sea siempre el precio más bajo: una prestación podrá ser más
1
Los criteriosde valoración
constituiría con elemento de la aptitud del licitador y no puede operar como criterio para la adjudicación 8. El TRLCSP trata de que se objetiven lo más posible los criterios y así dispone en el número 2 del artículo 150 que los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. Como puede haber criterios susceptibles de una valoración mediante porcentajes o puntuaciones y otros que por referirse a aspectos susceptibles solo de juicios de valor –no reconducibles a fórmulas matemáticas o cuantificables de cualquier otra forma– la Ley dispone que se consideren primero aquellos no objetivables y sólo después los objetivables. Se trata de evitar con ello, sin duda, que, de hacerse al revés, la ponderación de los no objetivables no se otorgue en función de lo que se piensa en cada apartado, sino con la vista puesta en compensar las diferencias que se hayan producido de forma más automática en los apartados objetivables. Aunque en los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquéllos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos, puede ocurrir que por las características del contrato ello no pueda ser así y por ello, cuando en una licitación que se siga
8 Así en la STS 15 de octubre de 2012 se indica que el derecho de preferencia de los anteriores prestadores de un servicio de transporte regular de viajeros resulta contrario a los principios de igualdad de trato y no discriminación que informan el ordenamiento comunitario europeo y, más en particular, a lo que establecen los artículos 12 y 49 del Tratado de la Comunidad Europea. Dicha preferencia no tiene justificación suficiente para encarnar una válida excepción a esos obligados principios, porque es reconocida a quienes tienen experiencia como prestadores de servicios de transportes de uso general y dicha experiencia no supone mayor fiabilidad para el desarrollo del transporte de uso especial escolar al ser distintos los requisitos establecidos para una y otra clase de transporte; y porque la experiencia está referida a la aptitud del contratista para ejecutar el contrato y, según la jurisprudencia comunitaria, la verificación de esa aptitud y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de un contrato público. La valoración de la experiencia contraviene el principio de libre competencia para la contratación administrativa que rige en nuestro Derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la hoy Unión Europea.
por un procedimiento abierto o restringido, se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité de expertos que cuente con un mínimo de tres miembros, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos 9. El TRLCSP predetermina en qué tipos de contratos procede tomar más de un criterio (art. 150.3 LCSP) por lo que no será posible que su adjudicación se haga por el sistema —
antiguamente denominado de subasta— en que se otorgaba el
contrato al que ofrecía el precio más bajo. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo. La licitación no puede declararse desierta cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego, salvo que se presuma que la proposición no puede ser cumplida por la inclusión de valores anormales o desproporcionados. La adjudicación deberá ser motivada , se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante. La misma deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato
9 En la Ley 40/2015 se ha añadido un último párrafo que prevé que « Cuando en los contratos de concesión de obra pública o gestión de servicios públicos se prevea la posibilidad de que se efectúen aportaciones públicas a la construcción o explotación así como cualquier tipo de garantías, avales u otro tipo de ayudas a la empresa, en todo caso figurará como un criterio de adjudicación evaluable de forma automática la cuantía de la reducción que oferten los licitadores sobre las aportaciones previstas en el expediente de contratación».
En cuanto a los procedimientos de adjudicación , el TRLCSP regula en el artículo 138 dos procedimientos comunes u ordinarios, en cuanto se pueden utilizar indistintamente en cualquier licitación; y dos procedimientos especiales (procedimiento negociado y diálogo competitivo), en cuanto sólo pueden emplearse en los casos expresamente previstos en la Ley. Además hay dos procedimientos más: uno para los llamados contratos menores y otro para los concursos de proyectos. En estos dos casos la especialidad deriva de la menor cuantía del contrato o de la naturaleza del mismo, en tanto que en los otros dos especiales mencionados en el párrafo anterior deriva de otras circunstancias especiales (que pueden tener que ver con el resultado de procedimientos previos de adjudicación que luego se analizaran sumariamente). Son procedimientos ordinarios –y por tanto pueden emplearse en la adjudicación de cualquier contrato– el procedimiento abierto y el procedimiento restringido. Son procedimientos especiales, y por tanto solo pueden emplearse en los supuestos previstos en el TRLCSP, el procedimiento negociado y el diálogo competitivo.
Lo que caracteriza el procedimiento abierto es que cualquier empresario puede presentar su proposición. Esa apertura del procedimiento a todos los empresarios sin límite del número de los que se presenten no quiere decir que los licitadores no deban reunir los requisitos y condiciones de solvencia que se exijan. Lo que significa es que, si los reúnen, todos pueden presentar sus proposiciones. Precisamente eso no ocurre en el procedimiento restringido en el que sólo pueden presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación. Como puede comprenderse el procedimiento abierto es el que mejor garantiza, en teoría, la igualdad para todos y las mismas oportunidades de que sus ofertas sean examinadas en cuanto al
Procedimientosde adjudicaciónProcedimientosordinarios: abierto yrestringido
fondo. No obstante, el hecho de que cualquiera pueda presentar su oferta significa que van a ser muchos más los que habrán hecho un esfuerzo inútil, puesto que sólo uno puede obtener la adjudicación del contrato. No obstante ambos procedimientos están considerados como ordinarios en el art. 138.2 TRLCSP. En el procedimiento abierto, dado que cualquiera que reúna las condiciones puede presentar su oferta dentro del plazo establecido, los licitadores tienen que presentar sus ofertas con la documentación correspondiente dentro del plazo fijado en la convocatoria y a partir de ahí comienza el proceso de apertura y valoración de las propuestas. En cambio en el procedimiento restringido esta fase se desdobla en dos: a. Solicitud para participar en la licitación, una vez hecha pública la misma (art. 164 TRLCSP). b. Presentación de la oferta por parte de los seleccionados para participar (arts. 165 y 167 TRLCSP). En la primera fase y a partir del anuncio de la licitación – anuncio en el que deberán constar el número mínimo 11 de empresarios que serán invitados a participar en la licitación (en todo caso 5 como mínimo, art. 163.2 TRLCSP) y los criterios objetivos con arreglo a los cuales se procederá a seleccionar a los empresarios que van a ser invitados a la misma– los empresarios interesados presentan su solicitud de participación a la que acompañan la documentación a que se refiere el artículo 146 TRLCSP que no comprende, en ningún caso, su propia oferta que sólo la presentarán después si son seleccionados. En la segunda fase los empresarios que hayan sido seleccionados – y sólo ellos– presentan sus ofertas. Como se comprende el momento crítico del procedimiento restringido radica en la determinación de los empresarios que van a
11 También se puede fijar el número máximo conforme al art. 163.2 TRLCSP.
habido anuncio previo* Procedimiento restringido : Presentación solicitudes de participación
37 días* 10 días como mínimo 52 días como mínimo si contrato de concesión de obra pública* Procedimiento restringido : Presentación de ofertas por los empresarios invitados
40 días como mínimo. (reducible en 5 días si se ofrece acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos)
15 días
36 días si ha habido anuncio previo 22 días en casos excepcionales y si ha habido anuncio previo
- Todavía se puede reducir en 7 días cuando los anuncios se envíen por medios informáticos, telemáticos o electrónicos.
Con carácter general, hay que tener en cuenta las previsiones generales para todos los procedimientos con respecto a la adjudicación del contrato que se contienen en el artículo 151 TRLCSP. Debe tenerse en cuenta asimismo la previsión del artículo 32013 sobre la necesaria asistencia de una Mesa de contratación en los procedimientos abiertos o restringidos:
13 Artículo 320.2 y 3 TRLCSP: « “2. La Mesa estará constituida por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente, y un Secretario.
3. Los miembros de la Mesa serán nombrados por el órgano de contratación. El Secretario deberá ser designado entre funcionarios o, en su defecto, otro tipo de personal dependiente del órgano de contratación, y entre los vocales deberán figurar necesariamente un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor, o, a falta de éstos, una persona al servicio del órgano de contratación que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico, y otra que tenga atribuidas las relativas a su control económico-presupuestario».
La adjudicacióndel contrato
“Salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, en los procedimientos abiertos y restringidos y en los procedimientos negociados con publicidad a que se refiere el artículo 177.1, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una Mesa de contratación, que será el órgano competente para la valoración de las ofertas. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación, la constitución de la Mesa será potestativa para el órgano de contratación”.
Las ofertas se clasifican por orden decreciente y el órgano de contratación no puede declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta que sea admisible. Puede no otorgarse el contrato a la oferta más ventajosa económicamente si el órgano de contratación presume que no puede ser cumplida por la inclusión de valores anómalos o desproporcionados 14. Pero antes de la propuesta de adjudicación que hace el órgano competente para la valoración de las proposiciones – la mesa de
contratación de acuerdo con el artículo 320 del TRLCSP– deberá
procederse a la apertura de las proposiciones en el plazo máximo de un mes, en los casos de procedimiento abierto, desde que concluyó el plazo de presentación de ofertas. Primero se empezará abriendo los sobres que contienen la documentación a que se refiere el artículo 461 TRLCSP y luego el sobre que contiene la oferta económica 15. En el caso del procedimiento restringido la verificación de las condiciones de los solicitantes para participar se
14 La llamada “baja temeraria” se encuentra actualmente regulada en el artículo 152 TRLCSP se contienen normas para apreciar si una oferta es anómala o desproporcionada, entre ellas la audiencia de quién la ha propuesto. 15 La documentación administrativa suele contenerse en el llamado Sobre 1, que se abre y se procede a comprobar el cumplimiento de los requisitos de capacidad, solvencia y no prohibición de contratar de los aspirantes, subsanándose los posibles defectos en la documentación. En otro acto posterior se abren las ofertas (Sobre 2) sin que sea posible la subsanación, y se procede a elaborar un informe sobre las mismas para determinar la más ventajosa según los criterios fijados en el pliego.
adjudicación y la doctrina sobre el acceso al expediente 16 . Por otra parte el propio artículo 151.4 establece la obligación de publicación simultánea en el perfil del contratante del resultado de las licitaciones.
Examinados con detalle los procedimientos ordinarios lo procedente ahora es dar cuenta de la especialidad que presentan determinados procedimientos que, en principio, parecen ofrecer menos apariencias de ofrecer iguales oportunidades a todos y, aunque no siempre sea así, en todo caso solo pueden emplearse en los casos concretos y determinados que se recogen en la Ley. El procedimiento negociado explica su singularidad en la reducción del número de los invitados al procedimiento y en la mayor discrecionalidad que se deriva del hecho de que no se parte de una oferta definitiva hecha por los licitadores, sino de una negociación que conduce la Administración mediante consultas con los candidatos elegidos y a partir de sus ofertas iniciales (art. 169 y art. 179 del TRLCSP).
16 En estos casos « ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, ni la transparencia puede implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a los documentos que contiene. En el conflicto entre el derecho de defensa de un licitador descartado, y el derecho de protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado mas allá de lo necesario, como ha declarado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en diversas Resoluciones, entre otras, la nº 199/2011 y la nº 62/2012. Tras la reforma operada en la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 34/2010, de 9 de agosto, se introdujo en el artículo 135.4 LCSP (hoy 151.4 TRLCSP), es cierto que una correcta notificación de la adjudicación y sus razones, puede hacer innecesario el acceso al expediente por los interesados, pero ello no exime al órgano de contratación de conceder el derecho de acceso a las proposiciones de todos los admitidos, si así se solicita, y no solo del adjudicatario, ya que la motivación debe realizarse mediante la comparación de las propuestas de todos los licitadores. La extensión de la confidencialidad a toda la propuesta por un licitador es improcedente y, en caso de que se produzca, corresponderá al órgano de contratación determinar aquella documentación de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente. para ejercer este derecho de vista del expediente, los interesados deberán solicitarlo previamente y concretar los documentos que se desea analizar, en aplicación de lo previsto en el artículo 37.7 LRJPAC, con la interpretación ratificada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de noviembre de 2000 y 19 de mayo de 2003. Será posible tomar notas respecto del expediente, pero no se entregará copia de lo presentado por otros licitadores. Previamente el órgano de contratación deberá identificar y retirar los documentos declarados confidenciales en los términos exigidos en el Pliego, a los que no podrá tener acceso ningún licitador ». Sobre estas cuestiones ver el Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Procedimientosespeciales (1): procedimientonegociado
Como se comprende la discrecionalidad de la Administración es muy superior en este procedimiento; de ahí que los supuestos en que puede utilizarse estén tasados. El art. 170 TRLCSP determina los supuestos generales en que se puede emplear el procedimiento negociado y en los artículos sucesivos establece supuestos particulares para los contratos de obras, gestión de servicios públicos, suministros y servicios. Sin entrar en los supuestos particulares, los generales del artículo 170 ofrecen las razones que explican este procedimiento al desarrollar hasta siete supuestos en que cabe apelar al mismo:
- Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de diálogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato.
- En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razón de sus características o de los riesgos que entrañen, no pueda determinarse previamente el precio global.
- Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente.
- Cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado.
- Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse
