TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
Francisco J. Bastida, Ignacio Villaverde, Paloma Requejo, Miguel Angel Presno,
Benito Aláez, Ignacio F. Sarasola
(Publicado en la editorial Tecnos, Madrid, 2004)
Prepara tus exámenes
Prepara tus exámenes y mejora tus resultados gracias a la gran cantidad de recursos disponibles en Docsity
Consigue puntos base para descargar
Gana puntos ayudando a otros estudiantes o consíguelos activando un Plan Premium
Orientación Universidad
Prepara tus exámenes
Prepara tus exámenes y mejora tus resultados gracias a la gran cantidad de recursos disponibles en Docsity
Busca documentos
Prepara tus exámenes con los documentos que comparten otros estudiantes como tú en Docsity
Busca tu universidad
Encuentra los documentos específicos para los exámenes de tu universidad
Video Cursos
Estudia con lecciones y exámenes resueltos basados en los programas académicos de las mejores universidades
Quiz
Responde a preguntas de exámenes reales y pon a prueba tu preparación
Consigue puntos base para descargar
Gana puntos ayudando a otros estudiantes o consíguelos activando un Plan Premium
Comunidad
Pregúntale a la comunidad
Pide ayuda a la comunidad y resuelve tus dudas de estudio
Ebooks gratuitos
¡Nuestros e-books salva-estudiantes!
Descarga nuestras guías gratuitas sobre técnicas de estudio, métodos para controlar la ansiedad y consejos para la tesis preparadas por los tutores de Docsity
Libro Derechos fundamentales, Apuntes de Derecho Constitucional
Asignatura: Derecho Constitucional II, Profesor: Leonardo Álvarez Álvarez, Carrera: Derecho, Universidad: UNIOVI
Tipo: Apuntes
2015/2016
1 / 207
Esta página no es visible en la vista previa
¡No te pierdas las partes importantes!
Documentos relacionados
Vista previa parcial del texto
¡Descarga Libro Derechos fundamentales y más Apuntes en PDF de Derecho Constitucional solo en Docsity!
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
Francisco J. Bastida, Ignacio Villaverde, Paloma Requejo, Miguel Angel Presno, Benito Aláez, Ignacio F. Sarasola
(Publicado en la editorial Tecnos, Madrid, 2004)
ÍNDICE
PRESENTACIÓN
ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS
CAPÍTULO 1º: CONCEPTO Y MODELOS HISTÓRICOS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
I. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
II. MODELOS HISTÓRICOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS
**1. Modelo de fundamentación historicista
- Modelo de fundamentación iusracionalista
- Modelo de fundamentación positivista III. CONCEPCIÓN NORMATIVA DE LA FUNDAMENTALIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
- Fundamentalidad externa (metajurídica)
- Fundamentalidad interna (jurídica) IV. FUNDAMENTALIDAD DE LOS DERECHOS Y SISTEMA CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO
- La selección de expectativas individuales y sociales por el constituyente y su transformación en derechos fundamentales
- Derechos fundamentales y organización jurídica de la democracia V. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
- Dignidad humana y derechos fundamentales. Su función programadora en una constitución democrática**
CAPÍTULO 2º: LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES I.- LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES. 1.- Enunciado normativo y norma de derecho fundamental. 2.- Principios y reglas. Los derechos fundamentales como normas de principio. II.- LA DOBLE DIMENSIÓN DE LAS NORMAS QUE GARANTIZAN DERECHOS FUNDAMENTALES. 1.- Las dimensiones subjetiva y objetiva de las normas que garantizan derechos fundamentales. 2.- El efecto irradiante de los derechos fundamentales en todos los sectores del ordenamiento. 3.- El efecto recíproco de los derechos fundamentales.
CAPÍTULO 3º: LA INTERPRETACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES I. ESTRUCTURA ABIERTA DE LAS NORMAS IUSFUNDAMENTALES Y LA INTERPRETACIÓN COMO CONCRECIÓN. II. LA INTERPRETACIÓN DEL LEGISLADOR Y LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL III. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
1. La hermenéutica clásica: la interpretación de la Constitución como si fuese una ley
**2. La tópica: el problema a resolver y no la norma constitucional como eje de la actividad interpretativa
- El método científico-espiritual: La interpretación como descubrimiento del sentido y realidad de la Constitución
- La hermenéutica concretadora: la interpretación problemática desde la primacía del texto constitucional
- La interpretación teórico-sistemática: la fuerza vinculante de la teoría de la Constitución presupuesta en el programa normativo de la Constitución IV. LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL V. INTERPRETACIÓN Y TEORÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. LOS PARADIGMAS DEL ESTADO DE DERECHO
- Teoría liberal
- Teoría institucionalista
- Teoría axiológica
- Teoría democrático-funcional
- Teoría social VI. LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSTITUCIONALMENTE ADECUADA A LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
- La participación de los derechos fundamentales de la fuerza normativa de la** **CE y sus consecuencias
- El Estado social y democrático de Derecho. La mixtura de los paradigmas** **liberal y social y su concreción iusfundamental
- Concepción procedimental de la democracia y ampliación de la titularidad de** **los derechos fundamentales
- El art. 10.2 CE y la problemática apertura hacia una teoría jurídica** **internacional de los derechos fundamentales CAPÍTULO 4º: LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES I. LA PLURALIDAD DE SUJETOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES II. LOS BENEFICIARIOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
- La capacidad jurídica iusfundamental: la dignidad de la persona y la abolición de sus status
- Titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales: la capacidad de obrar iusfundamental
- Aspectos problemáticos de la titularidad de los derechos fundamentales** 3.1 Comienzo y final de la titularidad: la personalidad 3.2 La titularidad de los derechos por parte de las personas jurídicas privadas, las personas jurídico públicas y los colectivos sin personalidad jurídica 3.3 Incidencia de la nacionalidad y la extranjería en la titularidad de los derechos fundamentales 4. Aspectos problemáticos del ejercicio de los derechos fundamentales 4.1 La minoría de edad y la incapacidad como condicionantes del ejercicio de los derechos fundamentales 4.2 El ejercicio de los derechos fundamentales en el seno de las denominadas relaciones de sujeción especial **III. LOS OBLIGADOS POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
- Los poderes públicos: eficacia vertical** 1.1 La vinculación de todos los poderes públicos 1.2 La ampliación del concepto de poder público en el interior del aparato del Estado 1.3 La ampliación del concepto de poder público en el exterior del aparato del Estado 2. Los particulares: eficacia horizontal
I. LOS ÁMBITOS DE EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
CONSIDERACIONES GENERALES
II. EFICACIA EN LAS RELACIONES JURÍDICO-PÚBLICAS: LA EFICACIA
VERTICAL
1. La vinculación positiva de los poderes públicos a los derechos fundamentales: El papel del legislador 1.1. Vinculación positiva de los poderes públicos y deber positivo de protección 1.2. El papel del legislador en el cumplimiento del deber positivo de protección 2. La dimensión subjetiva de los derechos: jueces y derechos fundamentales 2.1. La tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales 2.2. La posición del juez como garante no jurisdiccional de los derechos fundamentales **3. Dimensión objetiva de los derechos fundamentales: las políticas de derechos fundamentales III. EFICACIA EN LAS RELACIONES JURÍDICO-PRIVADAS: LA EFICACIA HORIZONTAL
- Vinculación negativa de los particulares a los derechos fundamentales
- La eficacia de los derechos fundamentales entre y frente a los particulares** 2.1. Autonomía privada y derechos fundamentales 2.2. ¿Eficacia directa o indirecta?: las diversas posiciones en las que se encuentran los sujetos privados en relación con los derechos fundamentales 2.3. La paulatina pérdida de vigencia de la distinción entre derecho privado y derecho público: las relaciones laborales y paterno-filiales
CAPÍTULO 9º: LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES I. INTRODUCCIÓN II. GARANTÍAS ORGÁNICAS NO JURISDICCIONALES
**1. El Defensor del Pueblo y sus figuras afines en las Comunidades Autónomas
- El Ministerio Fiscal
- Las funciones no jurisdiccionales de los órganos judiciales
- Otras garantías orgánicas especiales III. GARANTÍAS ORGÁNICAS JURISDICCIONALES
- Las garantías ante la jurisdicción ordinaria** 1.1. Introducción 1.2. La protección en el orden contencioso-administrativo: La Ley 29/ 1.3. La protección en el orden militar: La Ley 2/ 1.4. La protección en el orden penal: La Ley 28/ 1.5. La protección en el orden civil: La Ley 1/ 1.6. La protección en el orden social: El Decreto-Legislativo 2/ 1.7. Otros procedimientos especiales de protección de los derechos fundamentales 2. Las garantías ante la jurisdicción constitucional: el recurso de amparo 2.1 Derechos amparables 2.2 Objeto del recurso 2.3 Legitimación 2.4 Procedimiento 2.5 Sentencia: contenido y efectos 3. Las garantías ante la jurisdicción internacional 3.1. El Tribunal de Justicia 3.2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
CAPÍTULO 10º: LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO
MANIFESTACIÓN DEL DERECHO DE EXCEPCIÓN
II. LA SUSPENSIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
**1. Presupuesto necesario: Declaración del estado de excepción o de sitio
- Derechos susceptibles de suspensión durante el estado de excepción** 2.1 Libertad personal 2.2 Inviolabilidad del domicilio 2.3 Secreto de las comunicaciones 2.4 Circulación y residencia 2.5 Libertad de expresión, derecho a comunicar y recibir comunicación, secreto profesional y cláusula de conciencia 2.6 Reunión y manifestación 2.7 Huelga y medidas de conflicto colectivo **3. Derechos susceptibles de suspensión durante el estado de sitio III. LA SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
- Supuesto de suspensión individual
- Derechos susceptibles de suspensión** 2.1 Detención preventiva 2.2 Inviolabilidad del domicilio 2.3 Secreto de las comunicaciones 2.4 Otros derechos 3. Control de la suspensión individual
apenas ha sido objeto de estudio sistemático, y, además, pretende aportar en muchos aspectos una novedosa elaboración conceptual que, sin duda, a nadie dejará indiferente. Lo que en principio iba destinado fundamentalmente a los alumnos de Derecho Constitucional, huérfanos de un texto por el que estudiar esta materia, poco a poco se fue transformando en algo más, de manera que nos asalta la duda de si nos hemos quedado a medio camino. Por eso, por ejemplo, aunque cada capítulo concluya con una breve recomendación bibliográfica únicamente en castellano, puede que para los estudiantes sea una obra demasiado compleja en algunos puntos. Pero también es posible que los profesores echen en falta en determinadas materias una teorización más acabada o un tratamiento más exhaustivo de los problemas. Buscar el equilibrio siempre entraña riesgos y puede ser fuente de desilusiones, pero para nosotros la mayor decepción hubiera sido caer en la indecisión del asno de Buridán y no publicar esta obra. Desde este mismo momento estamos pensando ya en una segunda edición corregida y aumentada, partiendo de la base de que nosotros somos los primeros críticos. Este libro está dedicado a la Constitución española en su XXV aniversario, que a través de su carácter normativo ha dado fundamentalidad y su máxima garantía a los derechos fundamentales en ella establecidos. En el plano personal está dedicado también a Ignacio de Otto, pionero en la materia aquí tratada y ya un clásico en la doctrina constitucional española. Para nosotros, además, un maestro que, como decía Kelsen de Jellinek, si podemos ver más allá que él es porque estamos subidos sobre sus hombros. LOS AUTORES Oviedo, 14 de enero de 2004
ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS
ATC Auto del Tribunal Constitucional CBRERJ Convenio de Bruselas sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, de 26 de mayo de 1989 CC Código Civil CC. AA. Comunidades Autónomas CE Constitución Española de 1978 CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos celebrado en Roma el 4 de noviembre de 1950 CER Convención sobre el Estatuto de los refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951
CNUDN
Convención de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre los Derechos del Niño CP Código Penal CPM Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar DDHC Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789 DTC Declaración del Tribunal Constitucional ET Estatuto de los Trabajadores F. J. Fundamento Jurídico FF. JJ. Fundamentos Jurídicos LDA Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/ LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LEC de 1881
Ley de Enjuiciamiento Civil de 2 de marzo de 1881
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LEF Ley de 16 de diciembre de 1954, de expropiación forzosa LEOMF Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal LEP Ley 4/1985, de 21 de marzo, de extradición pasiva LFB Ley Fundamental de Bonn, de 1949 LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa LODA Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación LODEPE Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición LODLE Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social LODP Ley orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo LODR Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión LOEAES Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la administración general del Estado LOLS Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LOPJM
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor
LOPM Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, procesal militar LORDR Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación LOREG Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General LORHC Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de Habeas Corpus LORPM Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores LOTC Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional LPDCP Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal LPJDF Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona LPL Real Decreto-Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral
CAPÍTULO 1º: CONCEPTO Y MODELOS HISTÓRICOS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
I. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
El estudio de los derechos fundamentales tiene como referencia ineludible los derechos humanos, aunque conviene dejar claro que unos y otros no son exactamente lo mismo. Desde siempre el ser humano ha buscado la manera de resistirse al poder de dominación y a lo largo de la historia ha ido creando fórmulas filosófico-jurídicas para frenar ese poder. De un lado, ideando principios de fundamentación, organización y modos de ejercicio del poder que sirvieran a esa finalidad limitadora; de otro, afirmando espacios de libertad y medios de reacción jurídicos frente a las injerencias del poder. Antes que en la antigua Grecia, en China se hablaba ya del “gobierno de las leyes frente al gobierno de los hombres” como forma de organizar el poder en garantía de los gobernados, y Confucio escribía sobre la dignidad del individuo y su respeto como deber del buen gobierno. Sin embargo, la idea de derechos humanos tal cual la conocemos hoy es relativamente reciente y se ubica en el pensamiento liberal revolucionario de finales del siglo XVIII. Como se verá en el siguiente epígrafe, y desde una perspectiva occidental, se pueden sintetizar en tres los modelos históricos de fundamentación de los derechos, aunque en puridad sólo el modelo iusracionalista (iusnaturalista) y el modelo positivista tienen un engarce inmediato. En ambos el punto filosófico de partida es el ser humano a secas , como sujeto libre e igual a los demás seres humanos. En la fundamentación historicista, si bien hay reconocimiento de derechos, su titular no es el hombre, el ser humano, sino unos individuos integrados en un estatus determinado (pertenencia a una gens o grupos sociales concretos, a un estamento, a un pueblo, etc.). En la antigua Grecia o en la Roma clásica –y los mismo se podría decir del pensamiento clásico oriental- el “hombre libre” no era el “hombre libre” del iusracionalismo plasmado en la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789 (DDHC) o, unos pocos años antes, en la Declaración de Derechos de Virginia, de 1776. En aquella lejana época el acento se ponía –como hacía Aristóteles- en la “naturaleza libre” como estatus atribuido a determinados sujetos, de manera que en la sociedad antigua convivían hombres libres con individuos sometidos a esclavitud o a una situación de semilibertad. Sin embargo, en la filosofía iusracionalista el acento se pone en el “hombre” en cuanto individuo de la especie humana. El estatus jurídico lo marca la propia condición humana, no la situación de libertad. Ésta es una circunstancia inherente y consubstancial a esa condición. De ahí la pretensión de universalidad de las declaraciones de derechos humanos. Debe señalarse, no obstante, que en las realizaciones prácticas de la filosofía iusracionalista casi nunca se mantuvo esta idea abstracta del ser humano como sujeto igual en derechos. La condición de mujer, de menor de edad o de pertenencia a otra raza fue una circunstancia de exclusión o aminoración de derechos, pese a la proclamación oficial de los derechos como “de los seres humanos”. La propia distinción entre nacional y extranjero, casi irrelevante en la DDHC, se transformó con posterioridad en una separación radical en el acceso a la titularidad de algunos derechos fundamentales. Sólo el constitucionalismo democrático más reciente ha progresado –aunque no plenamente- en la dirección del reconocimiento jurídico del ser humano como ciudadano, bastando para ello su residencia habitual en el país al margen de cuál sea su nacionalidad de origen. La idea básica del hombre sujeto y no objeto, del ser humano que por el hecho de nacer es portador de derechos inalienables e inviolables, se sintetiza en el concepto de dignidad humana, como valor consustancial a la persona, del que Kant ha hecho una de
las más vigorosas teorizaciones. Las constituciones modernas son deudoras de esas declaraciones de derechos, integradas de una u otra forma en su texto. No obstante, como al principio se adelantaba, no cabe identificar sin más derechos humanos y derechos fundamentales, porque el iusracionalismo y el positivismo, aun pudiendo coincidir en una idea común, (el individuo y su dignidad), son modelos que se construyen de manera muy diferente. Puede decirse en una primera aproximación y en términos harto generales que el modelo positivista transforma los derechos humanos en derechos fundamentales. Los incorpora como un elemento esencial del sistema jurídico, que los reconoce y garantiza con la fuerza irresistible del único derecho válido, el derecho positivo, es decir, los respalda con el uso lícito de la fuerza física que ostenta en monopolio el Estado. Reclamar un derecho fundamental no consistirá en apelar sin más al respeto a un derecho natural de la persona. La apelación no tendrá virtualidad ante los poderes públicos si ese derecho no está previamente positivado, o sea, incorporado y garantizado como derecho positivo, único alegable ante los tribunales. De ahí que la declaraciones de derechos, hechas inicialmente al margen de las constituciones, aparezcan hoy en día integradas de una u otra manera en ellas, ya como adhesión a su texto (Preámbulo de la Constitución Francesa de 1958), ya como elenco de derechos fundamentales explícitamente reconocidos (la mayoría de las constituciones, incluida la nuestra, Caps. I y II del Título I CE), ya como instrumento para la interpretación de éstos (art. 10. CE).
II MODELOS HISTÓRICOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS El emergente individualismo que surge a partir del siglo XVII se traduce en términos constitucionales en las primeras teorizaciones profundas sobre el origen, titularidad, contenido y límites de los derechos subjetivos. Lejos de proporcionar una única respuesta a estas cuestiones, tres son las teorías que van a sustentarse: la historicista , la iusracionalista y la positivista. El análisis que cada una de ellas realiza de los derechos subjetivos es el resultado de su particular forma de entender el Derecho y de explicar el origen del Estado y la Sociedad.
1. Modelo de fundamentación historicista Gran parte del movimiento ilustrado de los siglos XVII y XVIII perteneció a una corriente historicista, caracterizada por buscar una reforma de las instituciones del Antiguo Régimen que no supusiese, al mismo tiempo, una quiebra radical con ellas. El movimiento historicista, por tanto, combinaba pretensiones y elementos propios del nuevo pensamiento liberal-ilustrado emergente (así, el individualismo y la idea de progreso), con el respeto a elementos de los ordenamientos jurídicos preestatales (mantenimiento de distinciones de clases e idea de la antigüedad como fuente de validez jurídica). Aunque la Sociedad y el Estado debieran reformarse para dar cabida a las nuevas pretensiones individualistas propias de la burguesía, tal cambio debía realizarse de forma gradual, y respetando, en todo caso, ciertos aspectos nucleares, asentados históricamente y exentos de cualquier hipotética enmienda. De este modo, según esta corriente los elementos sustanciales del Estado y de la Sociedad se habían ido formando con el devenir del tiempo, hasta petrificarse y resultar imposible cualquier cambio. Tal sucedía, en la esfera estatal, con la Monarquía: la Nación no podía elegir libremente una forma republicana, porque el gobierno estatal era históricamente monárquico y el respeto a la historia, lejos de ser potestativo, se convertía en obligatorio. Idéntica “petrificación histórica” se apreciaba en elementos de la esfera social, donde se ubicaban los derechos. El fundamento de éstos se hallaba,
de órganos remedo de instituciones medievales, tales como, en España, el Justicia Mayor de Aragón o los Jueces de Greuges (Agravios) catalanes. La otra propuesta consistió en acudir al “derecho de resistencia” como un “derecho de garantía de los derechos”. Ante la infracción regia de las libertades, la Comunidad se reservaba un derecho de resistencia y, por tanto, de no obediencia o, incluso, una capacidad para derrocar al Rey, tal y como se expresaba en el Bill of Rights de 1689, en virtud del cual se decretó la destitución del rey inglés Jacobo II por haber tratado de “extirpar (...) las leyes y libertades de este reino”. Este modelo de fundamentación histórica de los derechos, surgido, como se ha dicho, de la ilustración historicista (Montesquieu, Vico, Hume, Burke...), será después retomado por el pensamiento conservador (Chateaubriand, en Francia, o Balmes, en España) y lo aprovecharán, además, aquellas teorías codificadoras que –en la línea de la escuela historicista de Savigny– se mostraron partidarias de formar Códigos que recogiesen las especificidades forales, esto es, los derechos consuetudinarios propios de determinadas localidades.
2. Modelo de fundamentación iusracionalista Si para el historicismo el Derecho era válido por su antigüedad, para el iusracionalismo es el Derecho natural, aprehensible a través de la razón humana, el que confiere validez a las normas. A pesar de que el iusracionalismo promueve un mayor dinamismo al ordenamiento jurídico, al introducir también la decisión como criterio de validez, lo cierto es que esa decisión se reputa válida sólo en cuanto sea congruente con el Derecho natural, con lo que se pone freno a esa incipiente mutabilidad del ordenamiento. Habiendo renunciado a la historia, el fundamento de los derechos no puede hallarse en ésta, sino, por el contrario, en el mismo Derecho natural; un Derecho suprapositivo, reconducible a la esencia misma de la naturaleza humana. En este derecho hallarían su origen todas las libertades del hombre que, por tanto, serían inherentes a su persona, y que cualquier individuo podría llegar a conocer a través de una reflexión sobre su propio ser (concepción cartesiana). Partiendo de que el Derecho natural otorgaba iguales libertades a todos los sujetos, el iusracionalismo entendía que el estado originario del hombre –derivado del Derecho natural– tendría que ser, necesariamente, una situación de igualdad absoluta. Para referirse a esta situación originaria, previa a la formación de la Sociedad y el Estado, el iusracionalismo acuñó el concepto de estado de naturaleza. En él sólo existirían individuos iguales, carentes de ligamen social y estatal alguno, y plenos titulares de todos los derechos y libertades absolutos que la Naturaleza habría grabado en el hombre para su autorrealización (derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad...). Ahora bien, esta titularidad igual de todos los derechos en su más lata extensión supondría una potencial fuente de conflictos que pondría en peligro un aspecto que la propia Naturaleza habría impreso también en el espíritu humano: el instinto de conservación. Por tal motivo, aun cuando en el estado de naturaleza todos fuesen titulares de derechos, su ejercicio resultaría incierto e imperfecto, y es esta última circunstancia la que acabaría por obligar a los individuos a abandonar ese estado de naturaleza en búsqueda de una situación más segura. Para lograrlo, el iusracionalismo acude a la idea de “pacto social”, un pacto multilateral, esto es, celebrado entre todos los individuos comprendidos en estado de naturaleza (frente al pacto meramente bilateral entre Rey y Comunidad que postulaba el historicismo), en virtud del cual cada individuo renuncia a parte de cada uno de sus derechos naturales absolutos, cediéndolo a la voluntad general. Con el pacto social los
individuos abandonan el estado de naturaleza y dan origen, a la vez, a la Sociedad y al Estado. Con ello, sus derechos, antes absolutos, resultan ahora limitados horizontalmente (por la existencia de otros miembros de la Sociedad, que poseen también sus derechos, que deben ser respetados) y verticalmente (por el Estado, que garantiza los derechos de cada miembro de la Sociedad). La renuncia de derechos naturales que implica el pacto social supone una serie de transformaciones esenciales que afectan no ya a la titularidad, sino al contenido de esos derechos. En efecto, los derechos naturales, antes absolutos, tras el pacto social resultan recortados, esto es limitados. Los que antes se denominaba “derechos naturales”, celebrado el pacto social pasan a designarse como “derechos civiles”; un derecho civil no sería, por tanto, más que un derecho natural limitado. Es preciso tener en cuenta, sin embargo, que esa limitación no afecta ni al origen del derecho, ni a su titularidad, sino sólo a su contenido: los derechos civiles siguen teniendo su fundamento último en los derechos naturales previos, es decir, preexisten al Estado que, por tanto, los limita, pero no los fundamenta (de ahí que el iusracionalismo acudiese a “ Declaraciones de derechos” que, como dice la francesa de 1789, no crean esos derechos sino que se encargan de “recordarlos” a sus titulares); además, los derechos civiles, al tener su fundamento en derechos naturales, les corresponden a todos los hombres (titularidad universal). Por tanto, resulta evidente que la transformación de un “derecho natural” en un “derecho civil” sólo supone un cambio en el contenido del derecho: éste era antes ilimitado, pero tras el pacto social pasa a ser limitado. Un límite que resulta de la existencia de la Sociedad y, por tanto, de la presencia de los derechos de otros sujetos que obligan a que cada individuo disponga sólo de derechos limitados para evitar la colisión de derechos. Tal es el sentido del art. 4 de la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, cuando afirmaba que “la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a los demás: así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos”. Si la presencia de la Sociedad justifica que se limiten los derechos antes naturales, el Estado –también creado con el pacto social– actúa, precisamente, como garante de los límites de los derechos. Con la parte de derecho a la que cada individuo renuncia, se forman los poderes estatales; de esta forma, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial no son más que la suma de aquellas porciones de derecho a la que cada individuo ha renunciado: así, por ejemplo, cada sujeto renuncia a su autotutela (parte del derecho a la vida), y esa renuncia crea el poder ejecutivo; cada sujeto renuncia a parte de su derecho de propiedad, y ese desprendimiento se convierte en el poder impositivo del Estado. Ahora bien, si el Estado ha recibido esa “porción de derechos” no es para su propio beneficio, sino para garantizar, con ello, que cada individuo ejerza su derecho dentro de los límites trazados por la existencia de los derechos de otros individuos. De esta forma, la ley dispondrá cuándo se sobrepasan los límites de los derechos, en tanto que el juez determinará cuándo existe efectivamente una infracción de los límites e impondrá la sanción estipulada. Conviene señalar que para el iusracionalismo es la ley, y sólo la ley, la que puede establecer el límite que corresponde a cada derecho, puesto que la ley emana de la voluntad general, por lo que, teóricamente, es el conjunto de la Sociedad la que estipula el alcance de los derechos de sus miembros. En este sentido, la ley concreta la renuncia de derechos que realiza, en abstracto, el pacto social. En efecto, tal y como se ha señalado, el pacto social supone una renuncia, en abstracto, de parte del contenido subjetivo de cada derecho, pero después es la ley la que, al señalar los límites concretos de las libertades, especifica y detalla el contenido exacto de éstas. Dicho con un
podrá designar a los futuros diputados que, mediante ley, podrán limitar sus derechos civiles. Aunque hoy la concepción iusracionalista deba considerarse descartada, puesto que sólo cabe hablar de Derecho positivo, y nunca de Derecho natural, lo cierto es que todavía esta concepción ha dejado ciertas reminiscencias en los ordenamientos jurídicos. El hecho de que hoy se hable de “derechos humanos” (como lo hace incluso nuestra Constitución en el Preámbulo) o, sobre todo, de una “Declaración Universal de Derechos Humanos”, de 1948, que, como parece indicar su título “declara” (y, por tanto, no “estatuye” o “crea”) los derechos, parece ser herencia de las teorías iusracionalistas de fundamentación de los derechos.
3. Modelo de fundamentación positivista Según se ha estudiado en las páginas precedentes, el modelo historicista fundamentaba los derechos en la antigüedad , en tanto que el iusracionalista lo hacía en el Derecho natural. Para el modelo positivista, sin embargo, los derechos traen causa en la decisión adoptada por el órgano estatal competente. No existen derechos previos al Estado (ni previos en cuanto a anteriores en la historia, ni previos en cuanto fundamentados en un “supraderecho” como sería el Derecho natural, que precedería al Derecho positivo); sólo existe el Derecho positivo, producido por los órganos estatales, que son los que crean (no declaran) los derechos. En realidad, el modelo positivista puede partir incluso de algunas premisas idénticas al iusracionalismo, pero interpretadas en una clave distinta. En concreto, dos fueron las maneras de reinterpretar las premisas iusracionalistas: la primera utiliza una idea de estado de naturaleza idéntica a la del iusracionalismo, pero difiere en el contenido y resultado del pacto social; la segunda disiente en la valoración misma de los individuos en el estado de naturaleza. La primera de estas posturas utilizó la idea iusracionalista de un estado de naturaleza; una situación en la que, efectivamente, los individuos dispondrían de todos los derechos naturales posibles, derivados de la Ley natural. Sin embargo, el pacto social no habría supuesto una renuncia parcial de dichos derechos (como sostenía el movimiento iusracionalista) sino una renuncia total a favor del Estado. Por tal motivo, constituidos la Sociedad y el Estado, los sujetos sólo podían disponer de aquellos derechos civiles y políticos que les concediera el poder público. La segunda interpretación en clave positivista de los presupuestos iusracionalistas difiere en la propia valoración del estado de naturaleza, al entender que en éste no podría hablarse realmente de “derechos naturales”, sino más bien de “capacidades naturales” de los sujetos. Y ello porque la Ley natural, en el estado de naturaleza, no tiene un valor jurídico; no es un “deber ser”, sino un “ser”, carente de sanción jurídica al no existir poder público (Hobbes). En el estado de naturaleza lo único que existen, por tanto, son capacidades humanas no sujetas a restricciones (capacidad de vivir, de expresarse, de moverse, de poseer bienes...). Las libertades, por tanto, sólo son posibles tras el pacto social, porque existe un Estado que garantiza los derechos subjetivos. Por esta razón las primeras posturas positivistas establecen un nexo indisoluble entre derecho y garantía, hasta el punto de que el primero no puede concebirse sin la segunda. Sólo cuando un ámbito de autodeterminación cuenta con protección jurídica – tanto normativa como jurisdiccional– puede hablarse, con propiedad, de un auténtico derecho subjetivo (Constant, Daunou). La garantía frente a la infracción aparecía, por tanto, como el fundamento jurídico del derecho y como diferencia entre una verdadera libertad y una mera capacidad natural (por ejemplo, la diferencia entre el “libertad de
expresión” y la mera capacidad humana de expresarse). La regulación normativa del derecho no resultaba igual de imprescindible; de hecho, en las teorías hobbesianas, por ejemplo, las libertades individuales suponían ausencia de regulación jurídica: existiría una libertad allí donde el Estado no pueda normar (por no estar legitimado por el pacto social) o donde decide no hacerlo y, por tanto, existe un silencio del poder público. Dicho en otros términos: las libertades aparecerían como autolimitación del Estado y como “vinculación negativa general”; el Estado otorga a los individuos esferas de agere licere (autodeterminación de su conducta) autolimitando su poder, esto es, renunciando a intervenir en esas esferas. Pero no debe perderse de vista que, aunque el Estado renuncie a regular normativamente esos ámbitos de libertad, a lo que no renuncia es a garantizar la autodeterminación en que consiste esa libertad: allí donde no interviene el Estado existe un derecho que él mismo se encarga de garantizar; y es esa garantía –esa presencia del poder público– la que permite identificar la existencia de un derecho, y no de una mera capacidad natural. La concepción positivista permitió que el Estado fuese libre a la hora de determinar la titularidad y contenido de los derechos, desprendiéndose de las ataduras de la historia y del Derecho natural; un buen ejemplo son las feroces críticas de Bentham a las ideas “abstractas y metafísicas” de las Declaraciones de derechos francesas. El Estado de Derecho formal se superpone al Estado de Derecho material, de modo que no es obligatorio que el Estado reconozca una serie de derechos (como postula una concepción material del Estado de Derecho), basta con que, si decide establecerlos, respete luego las autolimitaciones que se ha impuesto. Los derechos, pues, no se entienden sin el Estado, y de ahí que la iuspublicística alemana de finales del XIX llegase incluso a utilizar la categoría de derechos públicos subjetivos , para significar que las libertades se construían a partir de las relaciones jurídicas entre el Estado y los individuos. Por tal motivo, Jellinek acabaría por identificar los derechos con status o situaciones jurídicas del individuo en relación con el Estado: así, un status subjectionis (individuo como mero sujeto de obligaciones), status libertatis (reconocimiento de una ámbito de autonomía de voluntad en el que no puede interferir el Estado), status civitatis (permite a los ciudadanos solicitar una determinada prestación del poder público) y status activae civitatis (participación directa en la formación de la voluntad estatal). Por lo que se refiere al contenido de los derechos, estos dejan de ser exclusivamente (o principalmente) derechos de libertad, para pasar a tener el contenido que el Estado estime en cada ocasión como más oportuno. Así, en ocasiones, los derechos sí serán, en efecto, derechos de libertad , cuando el Estado pretenda construirse con arreglo a principios liberales y decida dejar al individuo determinadas esferas de agere licere en las que no intervenir (separación Estado-Sociedad). En otras ocasiones, sin embargo, el Estado puede conceder a los sujetos derechos para que tomen parte en las decisiones del poder público (participación de la Sociedad en el Estado), creando derechos de participación política ; algo que hará, fundamentalmente, cuando desee estructurarse conforme al principio democrático. Es más, en este caso es posible incluso que algunos de los derechos de participación tiendan a “funcionalizarse”, cuando el Estado los concede a los individuos con el objeto de que a través del ejercicio del derecho cumplan una función estatal. Finalmente, el Estado puede conceder a los individuos la facultad de exigir del Estado determinadas prestaciones, esto es, puede establecer derechos prestacionales , lo cual hará, sobre todo, cuando se estructure como un Estado Social (intervención del Estado en la Sociedad). En la determinación de los límites del derecho que permiten concretar el contenido de éste, el positivismo también parte de premisas muy distintas al