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Se habla de la maternidad subrogada en el Peru,
Tipo: Monografías, Ensayos
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El vientre de alquiler es conocido también como maternidad subrogada, otros términos que se le relacionan son: gestación por sustitución, madre de alquiler, maternidad por sustitución, etc. Esta terminología básicamente consiste en recurrir a los servicios de una mujer para que esta lleve el embarazo de un bebe que no será su hijo, sino que entregara el niño al nacer a la persona que lo ha “solicitado”. (Lopez. y Aparisi, 2012, pág. 257.) Para, (Valdez, 2015) “La gestación subrogada se basa en un contrato por el que una pareja pude recurrir a una mujer, de forma remunerada o gratuita, para la gestión del menor, independientemente de que la pareja aporte o no su propio material genético.” Esta concepción corresponde a las técnicas de reproducción humana asistida son denominadas a menudo como TERAS, este método tiene como finalidad llevar a cabo la fecundación de un óvulo con el espermatozoide; adicionalmente, buscan la implantación de este embrión el útero de la mujer para su formación y/o desarrollo hasta el día de su nacimiento.
El vientre de alquiler, se pone en marcha en California en el año 1975 con la publicación en un periódico de una pareja estéril solicitando: una mujer que acepte ser inseminada artificialmente a cambio de una prestación monetaria. La idea la implemento un abogado quien encontró una forma de ayudar a las mujeres que quedaban viudas por la guerra de Vietnam, su intención fue que las parejas infértiles cumplieran su deseo de ser padres y las mujeres, viudas de guerra tuvieran dinero para satisfacer a sus familias (Brena, 2014, págs. 133-145) Desde entonces hasta la actualidad, los procedimientos de vientre de alquiler se han multiplicado en forma significativa. De acuerdo a algunas entidades o agencias que realizan este
tipo de procedimientos, existen aproximadamente unos 25,000 casos de subrogación materna en lo que comprende a Estados Unidos en los últimos años, de igual forma en otros países, como en Perú, al no ser estimada la maternidad subrogada como un procedimiento legal no se logra recabar datos que nos den estadísticas certeras de los procedimientos que se desarrollan.
En nuestro país, no hay una ley que defina la legalidad de los vientres de alquiler, pero tampoco alguna que lo impida, lo que origina un vacío legal en nuestro ordenamiento nacional, sin embargo la Ley General de Salud N°26842 en su artículo 7° establece “que existe derecho a recurrir a tratamientos de infertilidad y a engendrar mediante reproducción asistida, pero la restricción es que tanto la madre genética y las gestante sean la misma persona” por lo que se estaría generando dificultades a razón de esa razonamiento.
Unos de los derechos básicos de todo ser humano, es el derecho a la identidad, dado que, desde el momento del nacimiento, todo ser humano tiene el derecho a una identidad, lo cual incluye desde el nombre, apellido, fecha de nacimiento, el sexo, nacionalidad, y también conocer la identidad de sus progenitores, entre otros. Lo cual deja constancia que una persona existe y forma parte de la sociedad; esto es lo que va a caracterizarlo y distinguirlo de los demás.
Desde el año de 1993 y con los Tratados Internacionales vinculados a los derechos humanos, prestan mayor relevancia al derecho de cada individuo en conexión a su identidad. En un ámbito internacional la Convención sobre los Derechos del niño, específicamente en su artículo 7 señala “ el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
Partiendo de la premisa, “Lo que no está prohibido, está permitido” (Kelsen, 1954), en el Perú el vientre de alquiler no tiene una legislación bien definida ni es especifica, debido a eso la práctica de este procedimiento está siendo frecuente en el Perú, incluso hay casos en los que familias extranjeras vienen al país con la intención de encontrar una mujer que quiera alquilar su vientre, porque no existe ley específica que regule y sancione este tipo de acciones. En virtud de la Ley N°26842 La Ley General de Salud que se encuentra vigente en nuestro país desde hace años y es que solo se dio a denotar y conocer con más relevancia ante un caso que llego al Tribunal Constitucional en el que se describía “las dificultades al intentar obtener una cédula de identidad o documento nacional de identidad de un menor con el apellido de sus padres, ya que existía contradicción entre los datos del acta de nacimiento con los que se pretendía registrar al menor, ya que el nombre no puede ser modificado en el momento de la inscripción en dicha acta, salvo en el marco de un procedimiento administrativo judicial, el apellido determina el origen, los vínculos de parentesco, filiación y la paternidad, se transmite de padres a hijos, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan reconocidos dado el caso por sentencia judicial” (Expediente N°2273-2005-PHC-TC, 2006). Como se ha señalado líneas anteriores, el problema se suscita cuando los padres que acuden a la maternidad subrogada se ven en la obligación a realizar los trámites de gestión con la finalidad de conseguir el registro del menor con sus apellidos. En la misma línea es relevante referirse a lo resuelto por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de Perú, en diciembre del año 2011, lo que sería la primera resolución que emitiría este órgano respecto al tema de los vientres de alquiler o maternidad subrogada, en donde se tuvo que enfatizar en ciertos aspectos tales como “la determinación de la filiación del menor y también el interés superior del niño, examinando que las causales del caso carecían de sustento, se tomó en cuenta
las actitudes de la gestante subrogada y su pareja, quienes al comienzo habían acordado renunciar a su hija a cambio de dinero, por ellos se resolvió que debería darse prioridad a la figura del interés superior de la menor por ellos continuara conviviendo con los demandantes ( sus padres) por lo que continuara conviviendo con los demandantes que le proporcionaban un ambiente adecuado, concluyendo que apartarla de un entorno familiar a tan corta edad sería muy perjudicial, por lo que a razón de esto se declaró infundado el recurso de casación”. (Sentencia, N°563-2011 CAS, 2011). De modo semejante sucedio cuando el Quinto Juzgado Cosntitucional de Lima, en un proceso de amparo presentado por dos sociedades conyugales, en las que una de ellas solicitaba a RENIEC las incripcion de los hijos mejores de la pareja comitente y no de la que cuya esposa habia dado a luz a los niños. En este caso se declaro fundada la peticion de que se regsitre como padres, al padre biologico y su esposa, quien no aporto ningun material genetico, pero encargo el vientre de alquiler. (Expediente N°06374-2016-0-1801-JR-C1-05) En cuanto a los casos expuestos con anterioridad, se identifica la implicancia del derecho a la identidad de los menores de edad en cuanto a los actos de la maternidad subrogada, pero queda claro que el Estado peruano va a salvaguardar la protección del derecho a la identidad de los menores nacidos por medio de este procedimiento de maternidad subrogada, protegiéndolos ante cualquier vulneración, es conveniente también denotar que a falta de normativización de dicha técnica de reproducción pueden también ser objeto de fines inescrupulosos con negocios ilícitos, donde los niños serían los más perjudicados. La disyuntiva de los actos de la maternidad subrogada con el derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico peruano, efectivamente sigue siendo un dilema, hay que considerar que estamos en constante cambio y evolución en varios aspectos de la sociedad, que de cierto modo
que esto genera disyuntivas en nuestro sistema jurídico siendo este un tema que hasta hoy en día no se ha podido resolver sólidamente, porque no existe regulación que pueda garantizar dicha protección a los derechos innatos del menor. Aun cuando las personas y en concreto las parejas tengan el derecho y la libertad de procrear, estos deben tener en consideración que este niño que va a llegar al mundo desde su concepción ya cuenta con derechos inalienables, en el caso de los vientres de alquiler el Estado tiene el deber de proteger la dignidad y los derechos que involucren al menor. Segunda. – Ante un país un tanto conservador como el nuestro, ha sido complicado legislar esta técnica de reproducción porque ha generado discusión en la sociedad, debido a que hay diferentes posiciones tanto morales como éticas e incluso religiosas que han cuestionado este tipo de actos, es por eso que también los encargados de emitir leyes respecto a este tema se han abstenido de tocar a fondo este asunto porque si generaría en parte que el orden publico se vea perturbado por las diferentes discrepancias que pueda ocasionar este tema. Tercera. - Notablemente nos encontramos ante una situación donde existe un vacío legal, donde no está regulada específicamente y tampoco hay una sanción o una pena que condene esta técnica de reproducción asistida en nuestro ordenamiento jurídico, que deja en una posición de vulnerabilidad a los menores, familias, parejas y las madres gestantes que son parte de este tipo de métodos, por lo que a falta de legislación se ven en la posición de realizarlo de forma ilegal. Cuarta. – El Estado peruano como ente regulador, debe intervenir ante los casos que se relacionen con la maternidad subrogada , pudiendo considerar optar por regular esta figura; a fin de evitar que se siga vulnerando el derecho a la identidad de los menores que nacen a través de este método; sin embargo, debe tratarse con mucho cuidado, ya que se pueden ver vulnerados
varios derechos fundamentales específicamente el derecho de la identidad, y se debe tener cuidado porque no solo hablamos de los derechos del niño, sino que también se involucra el Derecho de Familia, ya que ellos son los que se van a encargar de procurar por el bienestar del menor. Quinto. - En definitiva, si considero necesario que nuestra legislación existente se actualice con el fin de ajustarse a las exigencias de nuevas problemáticas jurídicas sobre todo en la situación de los vientres de alquiler o maternidad subrogada llenar el vacío legal que se ha suscitado por este tema, considerando resguardar el respeto del interés superior del niño concebido por estas técnicas, de tal modo salvaguardar su derecho a la identidad.
Tribunal Constitucional Peruano. (06 de diciembre de 2011). Sentencia CAS N°563- 2011.Obtenido de: https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/53f1df80469c5c91b51bfdac1e03f85e/CAS%2B 3-2011.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=53f1df80469c5c91b51bfdac1e03f85e Valdés, C. (2015) La maternidad subrogada y los derechos de los menores nacidos mediante el uso de esas tecnicas. Obtenido de https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/afdue31&div=24&id=&p age=
