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MÓDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL
P L A N D E F O R M A C I Ó N D E L A R A M A J U D I C I A L
C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A S A L A A D M I N I S T R A T I V A Presidente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
Vicepresidente NÉSTOR RAÚL CORREA HEANO
Magistrados RICARDO MONROY CHURCH FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ EDGAR SANABRIA MELO JOSÉ AUGUSTÍN SUAREZ ALBA
ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”
MARÍA MYRIAM ÁVILA DE ÁRDILA Directora
ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ JUAN FERNANDO BARRERA PEÑARANDA Coordinadores Académicos del Programa de Formación en el Código General del Proceso
ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”
MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
ISBN
NOMBRE DEL AUTOR: MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2014 Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra Calle 11 No 9 A -24 piso 4 www.ramajudicial.gov.co Con un tiraje de 2000 ejemplares Asesoría Pedagógica y Metodológica: Carmen Lucía Gordillo Guerrero Diseño editorial: Impresión: Impreso en Colombia Printed in Colombia
2.2.1. En pruebas extraprocesales 2.2.2. En procesos declarativos 2.2.3. En procesos ejecutivos 2.2.4. En procesos de familia 2.2.5. Aspectos comunes a los embargos y secuestros en cualquier clase de proceso 2.3. Bienes inembargables
3. EL REGIMEN DE LAS CAUCIONES EN EL CODIGO
GENERAL DEL PROCESO
3.1. Planteamiento
3.2. Concepto y clases de cauciones
3.3. Procedimiento
3.4. Novedades en materia de contracautelas
SINOPSIS LABORAL DEL AUTOR
El autor es abogado de la Universidad Santo Tomás. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes y en Derecho y Nuevas Tecnologías sobre la Vida de la Universidad Externado de Colombia. Se ha desempeñado como Director de Procesos Judiciales del Banco de Occidente y Vicepresidente Jurídico del Banco Sudameris; Juez Civil Municipal; Juez Civil del Circuito; Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Actualmente se desempeña como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.
Fue miembro de las Comisiones Revisoras de los proyectos de ley que culminaron en las Leyes 794 de 2003 y 1395 de 2010. Miembro de las Comisiones Redactora y Revisora del Código General del Proceso.
Profesor universitario y facilitador de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”.
Valorar la estrecha relación que existe entre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y las medidas cautelares.
Identificar las características de las distintas medidas cautelares reguladas en el Código General del Proceso, con énfasis en las modificaciones que introdujo esta codificación.
PRESENTACION
No me canso de decirlo: el artículo más importante del Código General del Proceso es el segundo. En él se reconoce que “toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable.” Se trata de la norma jurídica que justifica la nueva codificación, su razón de ser y la que explica la mayoría de las modificaciones que se introducen a los procesos civiles, comerciales, agrarios y de familia.
Más, para que la protección judicial fuera efectiva, realmente efectiva, era necesario – mejor aún indispensable- que el legislador rediseñara y reforzara el régimen de medidas cautelares, porque ningún ordenamiento procesal puede tildarse de tuitivo sino es robusto en materia cautelar. Por eso el Código General del Proceso no es pacato en esa materia. Por el contrario, es audaz y generoso para que no se diga que los derechos se desdibujan en los procesos y que las sentencias de los jueces son simples proclamas de los mismos.
Prueba de ese rediseño es la posibilidad de decretar medidas cautelares discrecionales en cualquier proceso declarativo, cuando el juez, entre otros requisitos, halle plausible el derecho del demandante; la facultad de consumar cautelas en el marco de
En los capítulos que integran este módulo encontrará uno, el primero, destinado a recordar y precisar los aspectos generales de las medidas cautelares; otro, el segundo, que tiene el confesado propósito de resaltar las modificaciones más saltantes del Código General del Proceso en lo que concierne a esa materia, con miramiento especial en los procesos declarativos, de ejecución y de familia; un último capítulo, el tercero, se dedica a las cauciones, en su función de cautela y de contracautela. En otra ocasión nos ocuparemos del tema con más amplitud, para examinar aspectos puntuales en otras especialidades – aunque es bueno recordar que el Código también se aplica a los procesos contencioso administrativos, laborales, penales y arbitrales, en lo no previsto expresamente en sus respectivos estatutos-, al igual que los rasgos de la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, de particular valía en un mundo cada vez más globalizado, para garantizar la práctica de decisiones relativas a custodia de hijos, alimentos provisionales, seguridad de bienes muebles e inmuebles, inscripción de demandas y administración e intervención de empresas.
El objetivo final es modesto, pero provocador: despertar en Usted la motivación necesaria para profundizar en un tema neurálgico para la administración de justicia: las medidas cautelares.
CAPITULO 1
ASPECTOS GENERALES
DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
1.1. CONCEPTO
Las medidas cautelares son providencias adoptadas antes, durante o después de un proceso para asegurar o garantizar la eficacia de los derechos objeto de controversia judicial.
Las cautelas, en rigor, no son un proceso. No se puede confundir el contenido – o parte de él- con el continente. Cosa distinta es que tengan lugar en el marco de un determinado juicio, que puede ser autónomo, si se agota en la práctica de las medidas cautelares autorizadas – bien porque la satisfacción del derecho se cumple, precisamente, a través de ellas, bien porque tendrán eficacia en el proceso que deba promoverse con posterioridad para que se defina el conflicto jurídico-, o corresponder, como ocurre las más de las veces, al que se impulsa para la realización del derecho reconocido en la ley sustancial.
Desde esta perspectiva, las medidas cautelares califican mejor como un concepto transversal a los procesos que goza de unos rasgos propios, según se verá más adelante, por lo que su cabal entendimiento no puede comenzar por catalogarlas dentro de un proceso especial: los de conocimiento o los de ejecución, para citar dos relevantes. Las cautelas cumplen una función específica dentro de todo proceso judicial, no dan lugar al mal llamado proceso cautelar, principal o accesorio -vaya manía de los abogados de poner adjetivos¡-, e irradian todo el ordenamiento procesal porque
entroncan directamente con el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.
Por eso el Código General del Proceso le dedicó uno de sus libros, el cuarto, al tema de las medidas cautelares, para tratar de sistematizar – no agotar- la materia, darle la importancia que tiene y significar que no son un apéndice de los juicios. Y lo hizo luego de ocuparse, en el libro segundo, de los actos procesales (las cautelas también lo son), y en el tercero, de los procesos. De esta manera también se quiso resaltar, permítaseme la insistencia, su carácter transversal en la nueva codificación.
1.2. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Todo el régimen de medidas cautelares previsto en las distintas codificaciones procesales, entre ellas, claro está, el Código General del Proceso, encuentra sólido respaldo en la Constitución Política – y desde luego en el bloque de constitucionalidad-, que no sólo establece una serie de principios que les brindan asidero, sino que incluye un conjunto de cautelas concretas de cuyo desarrollo se ocupa el legislador.
Destaquemos, además, que en la propia Carta Política se establecen varias medidas cautelares que de una u otra manera evidencian ese compromiso constitucional con la efectividad de los derechos: Asi,
a) En materias penales los artículos 28 y 32 precisan algunas características de la detención preventiva, al señalar que “la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”, que “En ningún caso podrá haber detención… por deudas…”, y que “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona.”
De igual manera, en el artículo 250 se dispone que la Fiscalía General de la Nación debe solicitarle al juez de control de garantías “las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal”.
b) En asuntos contenciosos administrativos el artículo 238 establece que esa jurisdicción “podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.”
c) En cuestiones penales y disciplinarias, el Contralor General de la República puede exigir – no simplemente solicitar- la
“suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios”, sin que para proceder de ese modo deba respaldarse necesariamente en pruebas, que es deseable tenerlas, porque esa atribución puede ejercerla – ello es medular- “verdad sabida y buena fe guardada”.
Como puede verse, no son pocas la disposiciones constitucionales que guardan relación con el tema de las medidas cautelares, las cuales, sin duda, tienen una estrecha relación con los derechos y las garantías fundamentales, lo mismo que con los fines esenciales del Estado, uno de ellos, se repite, “garantizar la efectividad de los… derechos… consagrados en la Constitución”.
Por último, no se puede pasar por alto que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (art. 228), razón por la cual el legislador está obligado a establecer reglas de procedimiento respetuosas de la garantía constitucional a un debido proceso – sin el cual todo ejercicio del poder se tiñe de arbitrariedad- , pero al mismo tiempo prever mecanismos que impidan que el derecho material se escape o diluya en la ritualidades o en los entresijos del proceso. De nada vale un juicio respetuoso del debido proceso, si el titular del derecho no encuentra abrigo cierto en la sentencia, o si ella no pasa de ser un ejercicio meramente académico.
legislador, por lo que puede afirmarse, sin asomo duda, que también en las apellidadas medidas cautelares innominadas se refleja el principio en cuestión, porque si el juez puede proceder de ese modo, es porque la ley lo ha autorizado.
En el Código General del Proceso el asunto es absolutamente claro porque, de una parte, se prevén y regulan distintas medidas cautelares: el embargo, el secuestro, la inscripción de la demanda, la caución, etc.; también se precisa cuáles de ellas son viables en determinados procesos: inscripción de la demanda en procesos declarativos de responsabilidad civil contractual o extracontractual, o cuando la discusión guarde relación con un derecho real principal; embargo y secuestro en procesos ejecutivos, etc. Pero el Código también establece que en los procesos declarativos el juez puede decretar “cualquiera otra medida que… encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio…”, entre otros propósitos (art. 590, numeral 1º, literal c)).
Queda claro, entonces, que sin un visado legal no es posible disponer una medida cautelar, y que la taxatividad no es inherente al principio de legalidad, puesto que el legislador bien puede establecer qué medidas son posibles y en qué proceso, o puede permitirle al juez – he aquí la intervención del legislador- que sea él quien determine el tipo de medida que mejor le sirva a la pretensión.
b. Apariencia de buen derecho Por regla general toda medida cautelar tiene como fundamento la plausibilidad del derecho objeto de la pretensión ( fumus boni iuris ), merecimiento que, es lo usual, despunta de las pruebas aportadas con la demanda. Si el derecho cuya protección o satisfacción se reclama luce factible o probable; si el juez encuentra que el soporte probatorio da pie para considerar – prima facie - que la pretensión eventualmente podría ser concedida; si, en fin, la reclamación ofrece una apariencia racional de buen derecho, es viable decretar una medida cautelar, con apego a la autorización legal.
La apariencia de buen derecho es, pues, el principio cardinal de las medidas cautelares, porque de una u otra manera legitima institucionalmente la decisión. Una cautela adoptada para respaldar o asegurar un derecho que se ofrece débil resulta arbitraria y, desde luego, constituye una notoria injusticia.
Esa apariencia, como se anticipó, usualmente emerge de las pruebas aportadas por el interesado en la medida. Un arquetípico ejemplo de ello son las cautelas fuertes y robustas habilitadas en el proceso ejecutivo: si el demandante presenta el título de ejecución, podrá obtener un decreto de embargo y secuestro sobre bienes del deudor. Aquí el título da la apariencia de buen derecho (CGP, art. 599). Otro caso se presenta en la regulación de las medidas cautelares en procesos declarativos,
