¡Descarga mercantil 1 y más Apuntes en PDF de Derecho Mercantil solo en Docsity!
ESTATUTO JURIDICO DEL EMPRESARIO, DERECHO DE LA
COMPETENCIA Y TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS VALORES
(Derecho mercantil I)
PROGRAMA
Tema 1. Fundamento, concepto y fuentes del Derecho mercantil
- Evolución histórica del Derecho mercantil
- Concepto y contenido del Derecho mercantil
- Las fuentes del Derecho mercantil
- La constitución económica: la libertad de empresa
- La jurisdicción mercantil
Tema 2. El empresario y su estatuto jurídico
- Concepto de empresario y clases de empresarios
- El comerciante o empresario individual según el Código de Comercio
- Prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de la actividad mercantil
- El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada
- El estatuto jurídico del empresario mercantil
- La responsabilidad del empresario: frente a consumidores y frente a no consumidores
- La limitación de la responsabilidad del empresario
- La representación en el Derecho mercantil: los auxiliares y colaboradores del empresario
Tema 3. Régimen jurídico de la contabilidad y el Registro Mercantil
- Función, intereses protegidos y naturaleza de la regulación contable
- Evolución del Derecho contable español y europeo
- La llevanza de los libros de contabilidad
- Las cuentas anuales: principios contables, publicidad y revisión
- La auditoría de cuentas
- Introducción al Registro Mercantil: sistema registral y principios básicos de publicidad registral
- Organización del RM y procedimiento de inscripción
- Sujetos inscribibles: inscripción y publicación
- La publicidad material: los efectos frente a terceros
Tema 4. La empresa y los negocios sobre la misma
- Aproximación al concepto de empresa: empresa y establecimiento mercantil
- La empresa como objeto de negocios jurídicos: cuestiones generales
- La compraventa de empresa
- El arrendamiento de empresa
- El usufructo de empresa
- La hipoteca mobiliaria de empresa
- La transmisión mortis causa de la empresa
Tema 5. Derecho de la competencia I: la libre competencia
- El principio de libertad de competencia, sus obstáculos y su tutela: la libertad de empresa
- Competencia y mercado: mercado relevante y poder de mercado
- Derecho europeo de la competencia: evolución e influencia en el Derecho español
- Derecho español: conductas prohibidas
- Conductas no prohibidas o permitidas
- Control de las concentraciones económicas
- Las ayudas públicas a las empresas
- Organos de defensa de la competencia
- Procedimiento y sanciones contra las conductas prohibidas
Tema 6. Derecho de la competencia II: la competencia desleal y derecho de la
publicidad
- El nuevo Derecho de la competencia desleal: la reforma de la LCD de 1991 y de la LGP de 1988 por la Ley 29/
- La doble estructura del nuevo régimen jurídico de competencia desleal: actos desleales con los consumidores y actos desleales entre empresarios o profesionales
- Las cláusulas generales de competencia desleal
- Actos desleales frente a otros empresarios o profesionales
- Actos desleales frente a los consumidores
- La publicidad comercial: entre la libertad de expresión y la libertad de empresa
- Supuestos legales de publicidad ilícita: la contraria a la dignidad de la persona, engañosa, desleal, agresiva, subliminal, y la contraria a determinadas normas específicas
- Acciones judiciales contra los actos de competencia desleal
Tema 7. Derecho de la propiedad industrial I: patentes, modelos de utilidad y
diseños industriales
- Introducción: Derecho de la propiedad intelectual y Derecho de la propiedad industrial
- Derecho de patentes: Concepto y requisitos de patentabilidad
- Contenido del derecho sobre la patente: las reivindicaciones
- Infracción del derecho de patente: la doctrina de los equivalentes
- Deberes del titular: obligación de explotar y licencia obligatoria
- Patentes especiales: productos semiconductores, invenciones biotecnológicas y obtenciones vegetales
- El modelo de utilidad: concepto y régimen jurídico
- Derecho del diseño industrial: concepto y requisitos
- Diseño industrial y creaciones de moda: problemática especial
- Diseño industrial registrado
- Diseño industrial no registrado
Tema 8. Derecho de la propiedad industrial II: los signos distintivos
- Introducción al Derecho de marcas: concepto de marca y catálogo ejemplificativo
- Nacimiento del derecho de marca
- Prohibiciones de registro: absolutas y relativas
- El riesgo de confusión(y de asociación)
- Las marcas notorias y renombradas
- El ius prohibendi : el agotamiento del derecho de marca
- Obligación de uso de la marca
- Nulidad de la marca: la prescripción por tolerancia
- Aproximación al Derecho internacional de marcas
- Otros signos distintivos
Tema 9. Teoría general de los títulos valores
- Introducción: evolución histórica, funcionalidad, crisis, concepto y función de la teoría general de los títulos valores
-Fernandez Novoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, 2ª ed., Madrid, 2004 -Fernández-Novoa/Botana Agra/Otero Lastres, Manual de la Propiedad Industrial, Madrid, 2009
- Figa Faura, “Colisión interestatal de ordenamientos. Derecho civil y mercantil. Normas de conflicto”, ADC, XXXIV, 1981, p. 41 ss. -Font Galán, J., Constitución económica y Derecho de la competencia, Madrid, 1987 -Galán Corona, E., Acuerdos restrictivos de la competencia, Madrid, 1977 -Galgano, F., Historia del Derecho Mercantil, tr. esp., Barcelona, 1981
- García Villaverde, R., “el ejercicio del comercio por persona casada”, RDM, 165/166, 1982, p. 497 ss.
- idem, “La reforma del Registro mercantil”, La Ley,, 1990-2, p. 1180 ss. -Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, I, 1-3, 1947-49; II, 1955. -Garrigues/Bercovitz, Curso de Derecho Mercantil, I, 7ª ed., Madrid, 1978.
- Girón, J., “El concepto del Derecho Mercantil”, ADC, septiembre 1954 -idem, Estudios de Derecho Mercantil, Madrid, 1986 -Gómez Segade, JA, La ley de patentes y modelos de utilidad, Madrid, 1988
- Gondra, J.Mª, “Significado y función del principio de (Treu and fair view) en el sistema del nuevo Derecho de Balances”, en Estudios Girón, Madrid, 1991, p. 553 ss.
- idem, “El nuevo rumbo del derecho de balances europeo: las opciones que se abren al legislador español”, RdS, 23, 2004, p. 19 ss. -Hernando Cebría, L., El contrato de compraventa de empresa, Valencia, 2005 -Hueck/Canaris, Derecho de los Títulos-valor, tr. esp., Barcelona, 1988
- Illescas, R., “El ejercicio del comercio por persona casada tras la Ley de 2 de mayo de 1975”, en Estudios Uría, 1978, p. 285 ss. Juste Mencía, Factor de comercio, gerente de empresa, director general, Bolonia, 2002 -Landes/Posner, La estructura económica del Derecho de propiedad intelectual e industrial, tr. esp., Madrid, 2006. -Lence Reija, C., La protección del diseño en el Derecho español, Madrid, 2004. -Lobato, Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas, Madrid, 2002. -Marina, Régimen jurídico de la contabilidad del empresario, Valladolid, 1992 -Martínez Lage/Petitbo(dirs.), La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, Madrid, 2005 -idem, El abuso de la posición de dominio, Madrid, 2006 -idem, El derecho de la competencia y los jueces, Madrid, 2007 -Massaguer, J., comentario a la Ley de competencia desleal, Madrid, 1999
- Menéndez, A., “Auxiliares del empresario”, RDM, XXVII, 1959, p. 269 ss. -idem, La competencia desleal, Madrid, 1988 -Menéndez,A.(dir.), Derecho cambiario, Madrid, 1976 -Otero Lastres, JM, El diseño industrial según la Ley 7/7/2003, Madrid, 2003. -Paz-Ares, C., “La reforma del Registro mercantil”, BIMJ, 1556, marzo-1990, p. 1306 ss.
- idem, El ilícito concurrencial: de la dogmática monopolista a la política antitrust”, RDM, 159, 1981, p. 7 ss. -idem, La letra de favor, Madrid, 1987 -idem, Naturaleza jurídica de la letra de cambio, Madrid, 2005 -Peréz de la Cruz, A., Derecho de la propiedad industrial, intelectual y de la competencia, Madrid, 2008
- Recalde, A., voz “Título-valor”, EJB, IV, 1995, p. 6576 ss. -Rubio, J., Introducción al Derecho Mercantil, Barcelona, 1969 -Ruiz Muñoz, M., “Introducción a la contratación mercantil”, AC, 29, 2003, p. 785 ss.
- idem, “Derecho de la publicidad y globalización: publicidad transfronteriza, libertad de expresión y derechos aplicables”, RDM, 263, 2007, p. 115 ss. -idem, “Diseño industrial y Derecho de autor en Europa(La acumulación en algunos Derechos nacionales armonizados), ADI, v. 27(2006-2007), 2007, p. 381 ss.
- idem, “Sobre Propiedad Industrial y exclusión de responsabilidad de los intermediarios en Internet: enlaces y buscadores(A propósito del conflicto judicial francés Louis Vuitton Malletier v. Google )”, RCE, 99, Diciembre 2008, p. 61-84.
- Tato Plaza, A., “Líneas generales de la reforma del Derecho español contra la comptencia desleal”, Revista Autocontrol de la publicidad, números de febrero y marzo de 2010. -Zurimendi, A., Los fundamentos civiles del Derecho cambiario, Granada, 2004 -idem, Las restricciones verticales a la libre competencia, Madrid, 2006
En Roma existieron normas o instituciones específicamente destinadas al comercio, sin embargo no existió un Derecho mercantil entendido como cuerpo cerrado de disposiciones normativas. La existencia en Roma de sujetos que profesionalmente se dedican al comercio y la actividad que realizan, determinan el nacimiento de exigencias económicas que deben ser reguladas y resueltas por el Derecho. Surgen instituciones jurídicas nuevas, o se aplican y transforman las instituciones civiles ya existentes.
Sin embargo, no surge un Derecho especial para el comercio, distinto y separado del ius civile, por las propias características del Derecho Romano de aquella época; su naturaleza dinámica, sus extraordinarias condiciones de acomodación, su flexibilidad antes las nuevas exigencias sociales y su peculiar sistema de aplicación por el pretor.
Para que aparezca el Derecho mercantil es necesario que el Derecho común no pueda por si mismo regular satisfactoriamente las exigencias que de ella nacen. El Derecho mercantil se hará tanto más necesario cuanto más rígido sea el Derecho común.
III. El origen del Derecho Mercantil en la Baja Edad Media
El origen de nuestra disciplina lo podemos encontrar en la Baja Edad Media. Una serie de hechos como el surgimiento de la nueva economía, la crisis del feudalismo y el auge del comercio, propiciarán la aparición de un nuevo Derecho, de base personal, propio de los comerciantes (ius mercatorum ). Geográficamente puede situarse en las ciudades-republica del norte de Italia extendiéndose más tarde al norte de Europa. Este derecho se encontraba limitado a la actividad profesional de los comerciantes.
Es usual referirse a la autonomía y a la uniformidad sustancial como notas básicas de este nuevo Derecho. Autonomía tanto en el terreno de las fuentes de producción del Derecho, como en el de la jurisdicción. En relación a la primera, van a ser los propios comerciantes los creadores de este derecho, a través de la generalización de los usos y costumbres.
En lo referido a la autonomía en el plano jurisdiccional , nos referiremos a los Consulados, a los que se adscribía el conocimiento de los conflictos en los que interviniesen comerciantes inscritos en la “matrícula” de la corporación, en litigios referidos a materias propias de la actividad comercial. Esta jurisdicción experimentaría su paulatina expansión en su competencia en una doble dirección: de un lado pasará a conocer igualmente de los denominados “actos mixtos”, donde solo una de las partes reunía la condición de comerciante. Y por otro, se acabará por considerar comerciante también a aquellos que ejerzan la profesión comercial aun sin estar matriculados.
En cuanto a lo relacionado con la uniformidad desempeñó una gran importancia el hecho de que el comercio se ejerciese en diferentes ferias y ciudades de sitios muy distintos, lo que exigía que el nuevo Derecho fuera en esencia uniforme.
El Derecho mercantil se articula en torno a instituciones ligadas al comercio, como puede ser la compraventa interlocal de mercaderías, el transporte marítimo y las operaciones a él
vinculadas, como pueda ser la negotiatio o el “cambio trayecticio”, en el que pueden rastrearse los orígenes de la actual letra de cambio.
IV. El Derecho Mercantil en la Edad Moderna
La formación de los estados modernos y la consolidación de la soberanía del monarca habrían de producir importantes alteraciones en el Derecho mercantil. En el plano de las fuentes, este Derecho dejará de ser solo de producción autónoma, cediendo paso a los usos y costumbres de los mercaderes, paulatinamente, a la Ley, como expresión de la voluntad soberana. Fue el resultado de una evolución en la que en un primer momento la Ley vendrá a colocarse al mismo nivel que los usos y costumbres para, en un estadio posterior, imponerse a éstos en la jerarquía normativa.
De esta época es característica la tendencia a recopilar las normas del tráfico comercial de los diferente Estados por impulso real. Las muestras más acabadas de estas “recopilaciones” están constituidas sin duda alguna por las Ordenanzas Francesas del Comercio (1673) y de la Marina (1681), compiladas en Francia bajo el reinado de Luis XIV. En nuestro país cabe destacar las Ordenanzas de Bilbao (1737).
Pero la pérdida de autonomía que va a experimentar el Derecho mercantil se advierte asimismo en el terreno jurisdiccional. Los tribunales consulares subsisten, e incluso se amplía su competencia, pero quedarán adscritos formalmente a la jurisdicción del Rey.
Se destaca la perdida de uniformidad como consecuencia del proceso de “estatalización” o “nacionalización” del Derecho mercantil inherente a la unificación del mismo que acompaña a la consolidación del Estado moderno.
Por tanto, en este periodo se va a dar continuidad a las instituciones surgidas en la época anterior, así como también van a surgir algunas nuevas, conectadas con el desarrollo del sector financiero (Banca y Bolsa). Cabe destacar la aparición de las compañías Coloniales que pueden considerarse el primer antecedente de las actuales sociedades anónimas.
V. La transición al derecho mercantil de base objetiva: el derecho de los actos de comercio
Es necesario estudiar los factores económicos y político-sociales que determinaron la profunda transformación sufrida por el Derecho mercantil de la época, porque tan solo conociéndolos será posible comprender el sentido objetivo que, legislativamente al menos, pretende tener el Derecho de esta época.
A. Estructura ideológica, económica y político social
Determinante fue el cambio que se produjo en el ámbito de las ideas filosóficas, político- sociales y político-económicas, exteriorizadas en el ideario de la Revolución Francesa.
C.La extensión legislativa del sistema objetivo
Los Códigos europeos posteriores van a asumir las ideas de interpretación “objetivadora” de la doctrina francesa y la aparición de un Derecho mercantil objetivo. Ejemplo de ello son el Código de comercio alemán de 1861, el Co dice di commercio y sobre todo el Código de comercio español de 1885.
En estos Códigos decimonónicos irrumpe el “acto objetivo de comercio”, con una función muy distinta, y se codifica un Derecho mercantil que se pretende destinado a regular tanto la actividad profesional de los comerciantes de acuerdo con el verdadero sentido del Derecho mercantil, como ciertos actos que se sometían al Derecho mercantil aunque el sujeto que los realizase no fuese un comerciante.
D. Critica del sistema predominantemente objetivo
La concepción objetiva del derecho mercantil no puede satisfacer al jurista. En primer lugar porque la técnica de los actos de comercio difícilmente podrá abrazar la compleja realidad mercantil y tener debidamente en cuenta la incesante expansión de la materia mercantil.
De otro lado, tampoco puede afirmarse que se haya conseguido un concepto unitario de “acto de comercio”, siendo varios los criterios que afloran en la doctrina. Además, ninguno de los Códigos “objetivos” es propia o exclusivamente un Derecho especial regulador de una categoría determinada de actos, conteniendo también normas destinadas únicamente a los comerciantes profesionales.
Con el posterior Código alemán de 1897 y Código civil italiano de 1942 se abandona de forma definitiva la concepción objetiva de Derecho mercantil, para codificar de nuevo un Derecho mercantil destinado a regular a quienes profesionalmente realizan una actividad económica mercantil o industrial, acogiendo un sistema subjetivo de delimitación de la materia mercantil. Por obra de estos Códigos, el Derecho mercantil se convierte de nuevo en derecho de sujetos (los empresarios) y de la actividad profesional por ellos realizada.
VI. La realidad económica actual y el Derecho mercantil
Se pretende averiguar por qué en la realidad económica y en los Códigos subsiste un Derecho mercantil separado del civil. La doctrina va a utilizar un método de atenta observación de la realidad, con el fin de analizar las relaciones económicas reguladas por el Derecho mercantil.
A. Factores económicos y político sociales
Actualmente nos encontramos en un sistema económico capitalista caracterizado por la producción industrial en masa. La actividad económica de las empresas está dominada por la especialización, la racionalización y la concentración industrial. Van a aparecer la empresa de grandes dimensiones y la producción industrial en masa.
Debemos reconocer tres épocas. La primera desde la Revolución francesa hasta la Primera Guerra Mundial, donde se consagró un liberalismo a ultranza. La segunda fase abarca desde el final de la Primera Guerra Mundial hasta los años ochenta, y se caracteriza por un intervencionismo estatal en lo económico. Este intervencionismo es de dos grados: a) un intervencionismo normativo , por el cual se regula la actividad económica limitando la anterior y absoluta libertad de iniciativa; y b) un intervencionismo directo , en virtud del cual el Estado u otros entes públicos realizan actividades económicas de producción o mediación en el mercado de los bienes y de los servicios.
En la tercera época, (desde finales de los ochenta a la actualidad) se asiste a un resurgir de las ideas neoliberales en lo económico. Se traduce en una reducción drástica de la intervención del Estado como agente económico directo, y sobre todo una progresiva reducción de los sectores regulados y un generalizado incremento de la competencia.
B. El Derecho mercantil como Derecho de los actos jurídicos en masa
La insatisfacción provocada por otros criterios llevaría a una parte de la doctrina de comienzos del siglo XX a afirmar que el Derecho mercantil es el destinado a regular los actos de producción en masa (HECK) y, posteriormente, el dirigido a regular a las empresas.
Heck afirma que lo que caracteriza al sector de la actividad económica sometida al Derecho mercantil es la repetición en serie de actos jurídicos. Su intuición fue ciertamente exacta, al haber comprendido que el Derecho mercantil es el propio de la actividad profesional, dado que la repetición en masa presupone la profesionalidad de su autor.
C.El Derecho mercantil como Derecho de la empresa
El mérito de la formulación de la teoría de la empresa corresponde a Wieland. Partió del tránsito producido en el plano de la realidad económica, del comercio a la industria, y cómo esto conferirá al Derecho mercantil un contenido más amplio. Cuanto más se extienda y especialice la industria, tanto más tenderá a separarse aquella del comercio, no solo exteriormente, sino también en su esencia.
Se trataría de determinar la conexión entre Derecho mercantil y materia regulada. Y esta conexión radica, a juicio de Wieland, en la empresa, como “forma de organización”, el elemento que permite explicar de modo coherente la evolución sufrida en el tráfico desde el capitalismo comercial presente en el origen del Derecho mercantil hasta la situación actual.
El Derecho mercantil se detiene y no penetra en la organización interna de la empresa, cuya regulación corresponde a varias disciplinas y especialmente al Derecho de trabajo. Por ello es más correcto o exacto afirmar que el Derecho mercantil es el Derecho regulador de la actividad externa de la empresa.
ordenamiento, al sujeto se le atribuye un status especial por razón de la actividad que explota y del método y la forma mediante los cuales la realiza. La empresa es el segundo elemento que explica la especialidad el fundamento del Derecho mercantil. Por empresa se entiende la “organización de capital y de trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado”. Va a ser el medio del que se sirve el empresario para realizar una determinada actividad económica. La actividad económica del empresario realizada por medio de una empresa es el tercer criterio o elemento que justifica la especialidad del Derecho mercantil y que, además, delimita su contenido.
Desde una perspectiva económica, la actividad del empresario se concreta en la actividad de producción o mediación de bienes y servicios que con la empresa se realiza. Según la perspectiva jurídica, se le atribuye al sujeto agente un status especial; así como también la explotación de esta actividad se concreta en la realización de un conjunto de actos y en la estipulación de negocios jurídicos con quienes se ponen en relación con el empresario.
Para hacer posible la explotación de la actividad económica en masa realizada por un empresario surgen las siguientes instituciones:
Auxiliares del empresario: forman parte de la empresa, son elementos personales que auxilian e incluso sustituyen al empresario en su actividad profesional. Los signos distintivos: instituciones mercantiles que surgen para individualizar al empresario como sujeto y a sus mercancías o servicios. El principio de libertad de competencia: cuya formulación se halla presente de forma implícita en nuestra Constitución (art.38) También forman parte de este contenido ciertos títulos-valor como el cheque el pagare, entre otros. La actividad económica externa del empresario realizada por medio de contratos (la mayoría mercantiles) con otros empresarios o con su clientela.
III. Aproximación al concepto del Derecho Mercantil
Es enormemente difícil ofrecer un concepto del Derecho mercantil que resulte coherente. La empresa no se sirve por sí sola como criterio único de delimitación del ámbito del Derecho mercantil.
El Derecho mercantil se podría definir diciendo que es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de la empresa. Los empresarios y los consumidores son sujetos importantes para este derecho. Por su parte, debemos reducir la función de la empresa a su verdadero carácter instrumental, que acepta la teoría de los actos en masa.
La progresiva utilización del término “empresario” y “empresa” hace que el Derecho de la empresa haya dejado de ser una mera construcción doctrinal para pasar a tener plasmación
positiva. Especialmente indicativa es la sustitución del término “comerciante” por “empresario” al hacer referencia a los sujetos inscribibles en el Registro Mercantil.
IV. Relatividad del concepto de Derecho mercantil
Debemos reconocer la “crisis” por la que atraviesa el concepto de Derecho mercantil en la actualidad, y la sensación de incapacidad para seguir explicando y construyendo el Derecho mercantil con arreglo a una única perspectiva, aunque ésta sea la de la empresa. No resulta fácil seguir concibiendo al Derecho mercantil como simple “Derecho privado especial” pues cada vez son más las normas “mercantiles” que no puede ser calificadas de Derecho privado.
Tampoco resulta fácil de entender las razones que llevan a seguir excluyendo del Derecho mercantil a sectores tradicionales ajenos al mismo, como los agricultores, o los profesionales liberales, máxime cuando la realidad enseña que en muchos casos adoptan técnicas de organización idénticas a las de los empresarios.
Se intenta ir hacia un sistema donde regirán las mismas normas para todos aquellos que se dediquen al tráfico económico. La especialidad surge en un nuevo sentido, en la medida en que se dictan normas especialmente protectoras para los consumidores.
De unos años a esta parte, se asiste a una progresiva aproximación del régimen jurídico del empresario y de los regímenes jurídicos de los distintos profesionales. La nueva forma de organizarse y de actuar de los profesionales liberales los aproxima significativamente a los empresarios, y en un futuro, unos y otros podrán estar sometidos a un mismo estatuto jurídico sustantivo. Del Derecho de los empresarios se pasaría a un derecho de los profesionales.
Deberían estar sometidos al Derecho mercantil aquellos que se organizan en el mercado de modo idéntico o similar al de un empresario de servicios. Forzoso es reconocer que se asiste a un proceso de convergencia que quizás en el futuro suponga la extensión del Derecho especial nacido para los comerciantes toda clase de profesionales o, al menos, la creación de un nuevo y alternativo derecho especial. Si el Derecho mercantil es un Derecho más riguroso para con el destinatario de sus normas, no se alcanzarían a explicar las razones del “privilegio” que supondría sustraer de la aplicación de tales normas a los profesionales organizados con formas análogas, por no decir idénticas, a las del empresario.
V. Referencia a otras tendencias de evolución en el Derecho mercantil actual
Algunas de las líneas de tendencia de la disciplina del Derecho mercantil son:
A. Tutela del consumidor
En este epígrafe hablaremos acerca de normativa protectora de los consumidores y usuarios. El “Derecho de consumo” podría erigirse, en sentido estricto, en una nueva categoría jurídica dotada de autonomía jurídica por la propia dificultad de aislar al destinario de las normas de
D. Unificación del Derecho mercantil internacional
En el plano del Derecho mercantil internacional se asiste desde hace tiempo a una unificación, especialmente en Derecho de los contratos. Los logros más notables se han conseguido a través de la unificación efectiva, es decir, al margen de cualquier convenio internacional. Han sido los operadores económicos quienes han ido instituyendo una serie de condiciones generales, contratos-tipo y usos codificados que, desconectados de los ordenamientos nacionales, tenderán a regir las relaciones contractuales internacionales, siendo objeto de aceptación generalizada, creando así una nueva “ lex mercatoria”. La función que antiguamente cumplían los Tribunales hoy en día será llevada a cabo por las Cortes o Cámaras arbitrales. Las fuentes de este Derecho vendrán constituidas por las formas estandarizadas de la contratación internacional (condiciones generales y contratos-tipo) y, por los usos de comercio (ej.: INCOTERMS).
Han de incluirse también, dentro de esta “lex mercatoria” los intentos por sistematizar principios o reglas comunes en materia de contratación internacional.
En la actualidad, un grupo de expertos, el “grupo de Pavía” trabaja en lo que sería un “código contractual europeo”, compuesto por expertos de los diversos Estados Miembros. Fruto de ello podría ser la aprobación, en un futuro, de un Código europeo común de Derecho privado, objetivo éste sobre cuya conveniencia se ha manifestado algunas veces el Parlamento Europeo, alegando tal necesidad en orden a la compleción del mercado interior.
Un paso también importante ha sido la redacción de un “marco común de referencia” elaborado por dos grupos de expertos internacionales: el denominado “Grupo de Expertos sobre el Código Civil Europeo” y el “Grupo de Investigación en Derecho Privado Comunitario”. Contiene principios, definiciones y clausulas tipo para su inclusión en diversos contratos. De momento se trata de una iniciativa privada de carácter académico que buscaría servir de base para su adopción como “marco común de referencia” a nivel político, siguiendo las pautas marcadas por la propia Comisión Europea en su Plan de Acción de 2003.
3. Fuentes del derecho mercantil
El Código de comercio vigente establece en su artículo 2 que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas por las del Derecho común”. De este precepto se han avanzado las siguientes interpretaciones:
a) Una la tradicional y dominante, señala que el articulo 2 enumera las fuentes del Derecho mercantil; no solo contiene las fuentes o normas que rigen las instituciones y las relaciones jurídico-mercantiles, sino que establece, además, el orden jerárquico que ha de seguirse.
El sistema de fuentes mercantil se separaría del general previsto en el artículo 1 del Código civil en que se da preeminencia a los usos de comercio sobre el Derecho común. Hay que tener en cuenta que aunque el artículo 2 del Código de comercio invoca el Derecho común para regular relaciones jurídico-mercantiles, ello no significa que éste adquiera la condición de fuente o norma mercantil; por el contrario, esta invocación recuerda y pone de manifiesto el carácter especial del Derecho mercantil, frente al Derecho civil que solo será de aplicación con carácter supletorio en ausencia de normas estrictamente mercantiles.
b) Frente a esta interpretación del artículo 2 del Código de comercio, se ha alzado otra, minoritaria, que propugna: primero, este precepto contiene una enumeración solo de los “actos de comercio”, y no todo el Derecho mercantil se agota en tales actos; segundo, que el sistema parece olvidarse de los usos de comercio precisamente allí donde más interés parecerían tener, que es en materia de contratos mercantiles (art. 50); tercero, que no existe a simple vista en el Código de comercio una norma en materia de integración contractual.
Esta interpretación probablemente resuelve la aparente contradicción entre los artículos 2 y 50 del Código de comercio: el primero contendría las “fuentes” de integración del contrato mercantil, y el segundo regularía un caso de determinación de normas legales por remisión a otras normas, debiendo entenderse la referencia al “Derecho común” del articulo 2 lo seria a las normas dispositivas reguladoras de cada tipo contractual.
I. La ley mercantil
Desde un punto de vista jerárquico, la primera norma aplicable es la Ley, conjunto de disposiciones promulgadas que, cualquiera que sea su rango, resulten de aplicación a la materia mercantil.
La ley mercantil fundamental es el Código de comercio vigente, de 22 de agosto de 1885. Su contenido se encuentra desfasado. La crisis o el desfase entre su contenido y las modernas exigencias de la actividad económica, han sido de algún modo resueltas por dos procedimientos: por la autónoma regulación que las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles, prevaliéndose para ello del carácter dispositivo de la mayor parte de los preceptos contenidos en el Código de comercio; y además, por la promulgación de numerosas leyes especiales posteriores que completan o derogan su insuficiente y a veces inadecuado contenido.
II. La distribución de competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas
Partimos de los artículos 148 y 149 CE. Los mismos no otorgan a las Comunidades Autónomas ninguna competencia en el ámbito del Derecho mercantil. Es más, el artículo 149.1,6º atribuye
en sentido estricto, han de considerarse fuente de Derecho por aplicación del artículo 1.3 CC Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando ésta, por su inconcreción, sea inaplicable sin la regla contenida en el uso. Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hace expresamente. El uso, en fin, puede servir para resolver las dudas en la interpretación de los contratos.
Hay que tener en cuenta, que no cualquier práctica de esta naturaleza, por reiterada que sea, constituye necesariamente un uso de comercio. Para su existencia es indispensable que aquella práctica haya creado conciencia general ( opinio iuris ) de su existencia y obligatoriedad, con independencia de la voluntad de las partes, a las que obligara o vinculara a menos que expresamente se pronuncien en contrario.
Las partes pueden y suelen establecer clausulas que impidan la aplicación de los usos, o que colmen la laguna de la ley en sentido distinto al contenido en el uso. Finalmente, pese a la importancia de los usos de comercio a nivel internacional, en contraposición de su situación a nivel nacional, al mismo resultado conduce el renacimiento del formalismo propio de la moderna contratación mercantil en serie o en masa: la utilización de los contratos-tipo y la creciente utilización en ellos de extensas condiciones generales, han debilitado la función de los usos mercantiles, suprimiendo su utilización o impidiendo su nacimiento.
IV. Ordenamiento jurídico de la Unión Europea y Derecho mercantil español
Con la creación de la Unión Europea, se ha creado un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico comunitario, cuyas fuentes son, por un lado, los Tratados Constitutivos de la CE, y por otro, los diversos actos jurídicos de sus instituciones, que se caracterizan esencialmente por los siguientes principios fundamentales:
Primacía del derecho comunitario sobre las disposiciones nacionales que le fueren contrarias La aplicabilidad directa en los Estados miembros de algunas de sus disposiciones y de ciertos actos dictados por las instituciones de la Comunidad. El reconocimiento del carácter vinculante de estas reglas, cuyo respeto es indispensable para garantizar la eficacia del Mercado Común y la unidad del Derecho comunitario, para lo cual se prevén diversos medios coercitivos.
En el ámbito del Derecho mercantil en cuanto ordenamiento jurídico de los empresarios y de su actividad externa a través de las empresas se han dictado por los órganos competentes de la UE numerosas e importantes normas y actos jurídicos. Todo ello para cumplir y desarrollar los fundamentos de la Comunidad Europea en lo relativo a la libre circulación de mercancías, al derecho a la libertad de establecimiento y prestación de servicios, a las reglas de la competencia empresarial, y a la necesaria uniformidad de las legislaciones internas de todos los Estados miembros. El análisis y estudio resultan indispensables, puesto que en virtud de la
adhesión de España se han convertido en parte integrante y, en ocasiones, preeminente de nuestro ordenamiento jurídico.
Este Derecho se encuentra ya integrado en nuestro ordenamiento jurídico a consecuencia, entre otras causas, de la incorporación a nuestro Derecho interno, por un acto normativo expreso del legislador español, de las Directivas comunitarias (“Derecho derivado”), cuya finalidad es armonizar el Derecho mercantil de los quince Estados miembros en una misma dirección.
4. Constitución económica. La libertad de empresa
I. El Derecho mercantil y la Constitución Española de 1978
La Constitución Española de 6 de diciembre de 1978 establece el conjunto de derechos y principios sobre los que debe desarrollarse la vida económica y la actividad empresarial en España. A este conjunto de principios y normas de origen básicamente constitucional que delimitan el marco o modelo económico de una nación se le conoce como “Constitución Económica”.
Los mercantilistas españoles afirman que la Constitución española es un “modelo económico”, concretamente lo que se ha dado en llamar un modelo de “economía social de mercado”, el cual se caracteriza fundamentalmente por respetar la propiedad y la iniciativa privadas, aunque atemperadas y sometidas a las exigencias implícitas en la clausula de “ Estado social y democrático de Derecho” que consagra la Constitución española en su artículo 1.1, caracterizado, entre otras cosas, por el reconocimiento igualitario de la propiedad privada y de la iniciativa pública en lo económico.
La Constitución consagra la vigencia de los siguientes principios fundamentales en materia económica:
La propiedad privada, y por tanto, también los medios de producción. La libertad de empresa en el sistema de la economía de mercado, la cual supone que los empresarios son libres de crear, dirigir y fijar las condiciones de desarrollo de su actividad y que los poderes públicos deben garantizar, además, que es el mercado el que fija o debe fijar las condiciones, precios, calidades, etc., de los productos y servicios, si bien respetando los límites legales que la propia Constitución invoca y que las leyes deben desarrollar. El derecho de fundación y asociación para la realización y explotación de las actividades económicas que la ley declara licitas. El derecho a la libre elección de profesión, con lo que la Constitución establece, dentro de los limites de las leyes especiales, que todos los españoles, personas físicas o jurídicas, que posean los medios económicos necesarios pueden escoger e iniciar en libertad la explotación de la actividad económica que libremente decidan, así como cesar libremente en el ejercicio de las mimas, abandonando el mercado.
Rige un modelo en el que la libertad de iniciativa empresarial, la propiedad privada, la libertad de asociación y la libertad de competencia forman su soporte fundamental.
