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TEMA 5: EL PAGARE Y EL CHEQUE
5.1 El pagaré
Es un título-valor formal que contiene la promesa pura y simple de su firmante de pagar a su tenedor (o a su orden) una cantidad de dinero determinada a su vencimiento. El pagaré es susceptible de cumplir funciones similares a las de la letra, la de ser instrumento de crédito. Junto a esa función, el pagaré constituye instrumento apto para desempeñar funciones distintas, sirviendo de técnica de colocación de capitales a corto y medio plazo.
El pagaré es una figura de creciente uso en la práctica, lo que contrasta con la disminución que se aprecia en el uso de la letra. Probablemente se debe, tanto a la propia regulación del título en la Ley Cambiaria (que hace que sustituya a la letra de cambio en ciertas ventas y pagos a plazos por su menor complejidad) como, además, al auge y utilización que el mismo ha experimentado en el mercado financiero, tanto privado (pagarés de empresas) como público (pagarés del Tesoro).
Se diferencia el pagaré de la letra en que ésta contiene un mandato de pago formulado a un tercero (librado), mientras que en el pagaré el firmante realiza una promesa de pago, quedando directa y personalmente obligado al pago. Los elementos subjetivos iniciales quedan pues, reducidos a dos: firmante y tenedor. Además, en el pagaré no cabe la aceptación, sino que desde el momento de su emisión ofrece una seguridad en el pago de pago similar a la de la letra aceptada.
Por su parte, el pagaré se diferencia del cheque en que en el pagaré no hay un ruego o mandato de pago dirigido al librado (necesariamente un Banco), sino una promesa de pagar por sí mismo; y, además, por la circunstancia de que el pagaré tiene un vencimiento aplazado, mientras que en el cheque no hay término de vencimiento.
Requisitos formales: el pagaré es, como la letra, un título rigurosamente formal. Los requisitos formales vienen exigidos por el art. 94, y son:
- La denominación de pagaré, inserta en el propio título, expresada en el idioma empleado para la redacción del mismo.
- La promesa pura y simple (es decir, no sometida a condición) de pagar una cantidad determinada de dinero (que habrá de figurar en € o moneda extranjera convertible).
- La necesidad de indicar su vencimiento, considerándose como pagadero a la vista aquel pagaré que no indique vencimiento.
- (^) El lugar de pago; aunque la falta de indicación de un lugar no invalida el pagaré, sino que la Ley señala que, en tales casos, se considerará lugar de pago el lugar de emisión del pagaré. Cabe, al igual que en la letra, la domiciliación del pago.
- El nombre de la persona a la que haya de pagarse (título nominativo directo) o a cuya orden se deba pagar (título a la orden). De hecho, el pagaré es, igual que la letra, un título a la orden nato. Por el contrario, no cabe el pagaré al portador, si bien un resultado muy similar puede conseguirse dejando en blanco la designación del tenedor al emitir el pagaré.
- La fecha y lugar de emisión del pagaré, entendiéndose emitido (a falta de otra designación) en el lugar que figure junto al nombre del firmante.
- La firma del emisor (firmante), que habrá de ser autógrafa.
El documento que carezca de algunos de los requisitos enumerados no será pagaré, salvo que se trate de una serie de menciones cuya omision es colmada por la propia Ley. Junto a las menciones esenciales y necesarias, se admite también la posibilidad de incluir cláusulas facultativas en el pagaré. Junto a ello se exige, para la validez de dichas cláusulas facultativas, que las mismas vengan firmadas expresamente por persona autorizada para su inserción.
A diferencia de lo que sucede con la letra, no existe un modelo oficial de pagaré en papel timbrado, por lo que ha de considerarse que cualquier documento que reúna los requisitos de este precepto tendrá la consideración de pagaré y conservará su eficacia ejecutiva.
Clases de pagarés y supuestos discutidos
Los pagarés se han convertido en verdaderos títulos emitidos en masa y por ello, en verdaderos valores mobiliarios que, por el volumen de deuda que crean para las grandes sociedades emisoras, deberían, quizás, someterse en algunos casos al régimen propio de la emisión de obligaciones, de las que formalmente los pagarés se diferencian, al menos desde una perspectiva individual o unilateral. La duda es si dichos pagarés merecen realmente la consideración de pagarés.
▲ Pagarés del Tesoro: recursos de tesorería del Tesoro o de la Hacienda Pública para cubrir el déficit entre ingresos y gastos. Suelen ser a corto plazo (no más de 18 meses). Predominan los emitidos mediante simples “anotaciones en cuenta”, cuyo registro se confía al Banco de España; o mediante el sistema de títulos fungibles que no llegan a emitirse físicamente. Ni una ni otra forma de representación de los Pagarés del Tesoro puede conceptuarse como “pagaré cambiario”. No serían títulos valor.
▲ Pagarés de empresa: forman parte de lo que pueden considerarse como activos financieros fruto de la “titularización de créditos”, es decir, la tendencia a materializar mediante documentos (títulos) las relaciones crediticias. Son emitidos por grandes empresas en operaciones crediticias de notable envergadura. La prestataria emite los pagarés para documentar la devolución del préstamo, entregándolos al acreedor, que procederá, en su caso, a colocarlos
- Su conexión con los depósitos bancarios de dinero o con las operaciones crediticias que conceden una disponibilidad de fondos en el Banco a cuyo cargo se libra el cheque
- Ser un medio de pago y no de crédito que el librador titular de aquella disponibilidad puede utilizar para pagar sus deudas, sin necesidad de entregar dinero físico.
El deudor entrega a su acreedor un cheque por el importe de su deuda pecuniaria, girado sobre el Banco en el que posee fondos, de modo que el acreedor, al recibirlo, puede, o bien cobrarlo directamente en sus ventanillas o bien entregarlo a su banco para que sea éste el que gestione el cobro e ingrese su importe en su cuenta bancaria. Pero el acreedor que recibe un cheque puede, además, utilizarlo para pagar una deuda propia transmitiéndolo a su acreedor.
Es pues el cheque un medio de pago de las deudas pecuniarias, sin necesidad de entregar papel moneda, al que de facto sustituye como medio solutorio en la misma plaza o incluso entre plazas distintas.
Quien libra un cheque formula una orden o mandato al librado (entidad de crédito) de pagar a la vista una determinada cantidad de dinero. El Banco al que se dirige la orden de pago contenida en el cheque, lo paga si le es presentado al cobro, o si es entregado por el tomador en su propia cuenta bancaria, lo liquida por compensación con el Banco del acreedor; pero en uno y otro caso, siempre que cuente con los suficientes fondos a disposicion del librador (provisión de fondos).
El régimen jurídico del cheque lo encontramos en los artículos 106 y 107 LCCh:
♦ Presupuestos sustantivos para la regular emisión del cheque:
- La provisión de fondos: el librador ha de poseer fondos en poder del librado (Banco) en el momento de emisión del cheque. El Banco no pagará si no posee dicha provisión. Ésta existe siempre que el Banco librado sea deudor de su librador al menos por la cantidad consignada en el cheque.
- La disponibilidad de la provisión: ello se consigue mediante un “contrato de cheque”, que se manifiesta cuando el Banco entrega al cliente el talonario correspondiente, momento a partir del cual aquél se obliga frente al librador a pagar los cheques
El art. 108 prevé una consecuencia especial para el librador que emite un cheque sin que en dicho momento tenga la debida provisión de fondos > consiste en la obligación de pagar al tenedor, además, el 10% del importe no cubierto del cheque independientemente de la indemnización de daños y perjuicios, ambas reclamables en la acción cambiaria.
Los efectos solutorios no se producen en el momento de la simple entrega del cheque, sino cuando éste es efectivamente pagado por el Banco librado, o en su defecto, por el librador (o un endosante) obligado regresivo.
♦ Presupuestos formales del cheque: el cheque es un título-valor de naturaleza formal, lo que significa que en el momento de su presentación debe contener todos los requisitos esenciales exigidos por la ley. Dichos requisitos son, según el art. 106:
- Denominación en el documento de “cheque”; debe también mencionar la fecha (día, mes, año) y el lugar de su emisión. Los Bancos exigen que los cheques sean librados en los talonarios especiales que ellos mismos facilitan a sus clientes. La fecha sirve para computar los plazos de presentación al cobro por el tenedor, los cuales son de:
1.a. 15 días si el cheque estuviese emitido y fuese pagadero en España
1.b. 20 días si fuera emitido en Europa y a pagar en España
1.c. 60 días si fuera librado fuera de Europa y a pagar en España
- Elementos personales, que son:
1.d. Firma del librador de su propio puño o autógrafa, pudiendo ser firmados por representantes del librador siempre que ello se mencione expresamente en la antefirma.
1.e. Nombre del librado, que necesariamente habrá de ser un Banco o entidad de crédito.
1.f. Cantidad o cuantía del importe a pagar en moneda oficial (€) o moneda extranjera convertible a cotización oficial.
1.g. Lugar de pago, aunque ello suele constar en el talonario impreso que entregan los Bancos.
Al lado de estas cláusulas esenciales existen, al igual que en la letra, cláusulas facultativas.
♦ La transmisión del cheque: como todo título-valor, el cheque es un documento transmisible, aunque su carácter de instrumento de pago y no de crédito, y especialmente su corto plazo de presentación dotan de escasa utilidad a su transmisibilidad. Su ley o régimen de circulación depende, como cualquier título- valor, de la forma en la que se haya designado a su titular.
■ Los cheques al portador se transmiten mediante su simple tradición o entrega, sin necesidad de consignar en ellos ninguna declaración de voluntad escrita. El simple poseedor está legitimado para requerir el pago al librado.
■ Los cheques emitidos a la orden (que son aquellos que indican una persona concreta, bien sea con la cláusula “a la orden”, bien sin ella) se transmiten por endoso, o sea, redactando en ellos las declaraciones o requisitos típicos del endoso, acompañadas de su entrega al endosatario.
▲ En caso de ausencia de culpa en ambos, el daño deberá asumirlo el Banco librado (en virtud del art. 156). Han de considerarse nulas, por abusivas, las cláusulas de exoneración total de responsabilidad para el Banco librado.
El tenedor debe presentar el cheque al pago dentro de los plazos marcados por la Ley, pues en caso contrario, perderá el derecho a reclamar su importe de los endosantes en todo caso y del librador si la provisión hecha en poder del librado desapareciese porque éste fuese declarado en concurso. Fuera de este último caso, el banco librado puede pagar aun después de la expiración del plazo.
No obstante, la consecuencia principal es que, transcurrido el plazo, puede procederse eficazmente a la revocación del cheque, por lo que el Banco podría no tener provisión de fondos para atender, aunque quisiera, el pago. Por el contrario, si no se produce la revocación y el Banco sigue teniendo fondos a disposicion del librador en el momento de la presentación al cobro, aun cuando ésta se produzca extemporáneamente, el librado está obligado al pago. Con esto se concluye que carece de efectos la orden de revocación de un cheque hecha por el librador durante el plazo legal de presentación. No quiere decir ello que resulte posible su revocación; tan sólo que la eficacia de la misma queda suspendida hasta la expiración del plazo de presentación.
El cheque postdatado es pagadero el día de su presentación, aun cuando ésta se verifique antes del día señalado como fecha de emisión. En tales casos, el tenedor está facultado para presentarlo con anterioridad a la fecha indicada, y el Banco podrá pagarlo a su presentación.
♦ Pérdida, sustracción y extravío del cheque: los arts. 144 y 155 de la Ley prevén los casos de extravío, sustracción o destrucción de un cheque en poder del tenedor, quien podrá acudir a un procedimiento judicial para evitar su pago a otra persona y para que se reconozca su titularidad. Si el librador es quien perdió o a quien se sustrajo el talonario de cheques, deberá comunicarlo inmediatamente al Banco librado y oponerse al pago de los documentos.
Pago voluntario y pago forzoso del cheque
A. Pago voluntario: presentado el cheque al Banco librado, pueden producirse dos supuestos distintos:
A.a.En primer lugar, puede suceder que el cheque sea voluntariamente pagado por el Banco, con lo cual no sólo habrá cumplido el mandato del librador, sino que, además, se habrá extinguido por su cumplimiento la obligación causal que determinó el libramiento del cheque. Pero el pago del librado produce otros efectos indirectos: extingue las obligaciones cambiarias regresivas de los firmantes del cheque, que quedan liberados, y reduce, en el
plano de las relaciones librador-librado, la disponibilidad de fondos de aquél en poder del Banco. Estos efectos no surgen de cualquier pago realizado por el Banco, sino tan sólo del pago regular o legítimo.
A.b. En segundo lugar, puede ocurrir que, presentado el cheque al cobro, no sea pagado por el Banco, en cuyo caso conviene al tenedor levantar el protesto por falta de pago. El Banco está obligado a pagar el cheque, siempre que tenga los fondos a disposicion del librador y se trate de un cheque regularmente emitido. Sólo podría negarse justificadamente a pagar cuando se hubiera producido la revocación tras el plazo para la presentación, o cuando el librador le hubiese comunicado que el tenedor, a pesar de su aparente legitimación, adquirió el cheque de quien no era dueño. Si la negativa de pago ha sido injustificada, el librador podrá exigirle la correspondiente responsabilidad por incumplimiento contractual.
B. Pago forzoso: puede ocurrir, no obstante, que impagado el cheque por el Banco ante su simple presentación, e intentado o no su pago voluntario por el librador, el tenedor decida exigir el pago por el procedimiento judicial. Para determinar el régimen jurídico de este supuesto, conviene tener en cuenta varias cuestiones:
A.c.El protesto del cheque: cuando el cheque no es pagado por el Banco ante su simple presentación, el tenedor que desee observar la diligencia que la Ley cambiaria prevé, y de cuyo respeto depende en parte el ejercicio de sus medios procesales de ataque, debe solicitar el levantamiento de protesto por falta de pago. El protesto o la declaración equivalente deben ser hechas antes de concluir el plazo de presentación del cheque. No obstante, cuando la presentación se hubiese efectuado en los últimos ocho días de plazo, será posible levantar el protesto o declaración equivalente en los ocho días siguientes a la presentación.
El protesto levantado en tiempo y forma sirve para obtener los siguientes efectos:
■ Acreditar la negativa de pago por parte del Banco librado
■ Probar el contenido del cheque en el momento del protesto
■ Cumplir un requisito indispensable para que el tenedor pueda conservar su acción de regreso contra los endosantes y sus avalistas
■ Permitir que el Banco librado manifieste fehacientemente las causas de su negativa de pago
■ Hacer posible que el librador comparezca ante el Notario y ofrezca el pago
▲ Las acciones de regreso derivadas del cheque a favor del tenedor contra endosantes, librador y demás obligados prescriben a los 6 meses, contados desde la expiración de los plazos legales de presentación
▲ Las acciones que corresponden a quien hubiera pagado el cheque contra los restantes obligados prescriben a los 6 meses a contar desde el día en que el obligado ha reembolsado el cheque o desde el día en que se ha ejercitado una acción contra él.
De este precepto se puede concluir que los plazos de prescripción son, en general, más breves que los previstos para las acciones derivadas de la letra de cambio, quizás por el carácter de instrumento de pago y no de crédito del cheque. La acción enriquecimiento a favor del tenedor contra algún endosante prescribe a los 3 años de haberse extinguido la acción cambiaria, y lo mismo deberá entenderse respecto del librador.
Clases de cheques especiales
▲ El cheque cruzado: aquel cuyo librador o cuyo tenedor cruza mediante dos barras paralelas en el anverso, consignando entre las barras que debe pagarse a un Banco determinado, identificado mediante su denominación social (cheque cruzado especial) o a un Banco que no se especifica, en cuyo caso tan sólo consignará la expresión “Banco” o “compañía”, o simplemente las dos barras, sin más (cheque cruzado general). En ambos casos, se intenta asegurar que tan sólo será un Banco quien presentará el cheque al cobro, con lo que se pretende evitar que los cheques robados o extraviados puedan ser cobrados por persona distinta del poseedor legítimo, al exigirse con dicha forma de legitimación que el cobro del cheque se realice a través de su ingreso en una cuenta bancaria, lo que permitirá identificar quién ha cobrado el importe del mismo.
▲ El cheque para compensación o para abonar en cuenta: aquel que se libra a favor del tomador con el fin de que éste lo entregue a su Banco ingresando su importe en su cuenta corriente. Impide, en consecuencia, cobrar su importe en metálico del Banco librado. El cheque de viaje (traveller’s check) es un cheque emitido por un Banco a favor de una persona en forma nominativa, con la singularidad de que puede ser cobrado por su titular en cualquier agencia o sucursal, nacional o extranjera, del Banco emisor o en las oficinas de sus corresponsales.
▲ El cheque conformado: se caracteriza por llevar incorporada una declaración del Banco librado, por la cual acredita la autenticidad del mismo y la existencia de fondos suficientes para atenderlo. Se trata de un cheque para cuyo pago está garantizado por el propio Banco librado. La finalidad es fundamentalmente aumentar la confianza del posible tomador de que será pagado. El Banco asume la obligación de conservar la provisión de fondos, por lo que no deberá seguir posteriores instrucciones u órdenes del librador que influyan en la provisión, ni
realizar sobre dicha provisión actos propios de compensación u otros. Pero el compromiso asumido por el Banco no es ilimitado en el tiempo, expira con el vencimiento del plazo fijado en la mención o, en su defecto, del plazo establecido para le presentación.
▲ El cheque garantizado: lleva incorporada una declaración del propio Banco emisor del talonario por la que se compromete a pagarlo a su poseedor legítimo, siempre que se cumplan una serie de requisitos previamente acordados entre el Banco y el cliente en un contrato de “cuenta corriente de cheques garantizados”. A través de este cheque, el Banco librado asume la garantía de su pago, y adquiere por el hecho de su firma en el título una obligación que ha de calificarse de cartácea. El compromiso que asume el librado es, en este caso, muy superior al del cheque conformado, pues mientras en este caso el Banco se limita a acreditar un hecho (existencia de los fondos), el cheque garantizado recoge la obligación directa de pago, con independencia de que exista o no provisión.
▲ El cheque en blanco: emitido por una entidad de crédito contra su cuenta corriente en otra entidad o en otra sucursal del mismo librador. El cheque se libra contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimientos del mismo.
